宅基地?fù)Q房模式的法律問題及完善

摘 要 宅基地?fù)Q房模式作為政府探索宅基地退出方式之一，已試點多年。在國務(wù)院要求總結(jié)宅基地改革試點經(jīng)驗及完善宅基地政策之際，宅基地?fù)Q房模式是否具有全國范圍內(nèi)的推廣價值，關(guān)鍵在于制度設(shè)計當(dāng)中的法律問題能否得以解決。目前宅基地?fù)Q房模式中對村民上交宅基地行為性質(zhì)產(chǎn)生誤解、忽視了政府的民事行為以及換房過程中權(quán)力無法約束，還導(dǎo)致土地性質(zhì)的轉(zhuǎn)變無法可依。因此，本文認(rèn)為需要深入分析其中的法律關(guān)系以及法理，進而提出擴充宅基地退出機制的理論依據(jù)、明確自愿原則、規(guī)范政府行為等完善建議。

關(guān)鍵詞 宅基地?fù)Q房 使用權(quán) 主動退出 土地流轉(zhuǎn)

作者簡介：唐思佳，長沙理工大學(xué)法律碩士研究生，研究方向：工程法、民事訴訟法。

中圖分類號：D922.3 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.086

土地改革一直是農(nóng)村的重點問題，近些年各地政府不斷探索宅基地退出制度，宅基地?fù)Q房作為宅基地退出的方式之一，從2006年起在天津、北京、廣東、重慶等十多個城市進行試點，雖然每個城市所采取的宅基地?fù)Q房模式的部分做法不完全相同，但是原則性問題和通用方式不變。2018年《中共中央國務(wù)院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》提出了要求系統(tǒng)總結(jié)宅基地改革試點經(jīng)驗以及完善農(nóng)民閑置宅基地政策。宅基地?fù)Q房的試點工作在各地陸續(xù)展開已有十幾年，未來宅基地?fù)Q房模式能否在全國范圍內(nèi)推廣，需要解決目前的制度設(shè)計中存在的法律問題。

一、宅基地?fù)Q房模式中存在的法律問題

宅基地?fù)Q房，是指農(nóng)民以其宅基地，按照規(guī)定的置換標(biāo)準(zhǔn)換取小城鎮(zhèn)中的一套住宅，遷入小城鎮(zhèn)居住；農(nóng)民原有的宅基地統(tǒng)一組織整理復(fù)耕，實現(xiàn)耕地占補平衡；新的小城鎮(zhèn)除了農(nóng)民住宅區(qū)外，還規(guī)劃出一塊可供市場開發(fā)出讓的土地，將土地出讓收入用于小城鎮(zhèn)建設(shè)。城鎮(zhèn)建設(shè)用地的需求與農(nóng)村土地的大量閑置共同催生出宅基地?fù)Q房模式，但是宅基地?fù)Q房模式的推廣還存在以下問題：

（一）村民上交宅基地的行為性質(zhì)認(rèn)定錯誤

司法實踐中都將宅基地?fù)Q房認(rèn)定為帶有強制性，即使村民未同意換房，法院也依據(jù)《土地管理法》第六十五條第一款而判決村民立即騰空宅基地，并將宅基地交還村民委員會。例如在（2015）二中民四終字第1521號與（2016）津0110民初1187號案件中，法院和村委會強制要求未同意的村民將宅基地歸還給村集體組織。

《土地管理法》第六十五條第一款規(guī)定：“有下列情形之一的，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織報經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)，可以收回土地使用權(quán)：（一）為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的。”從該法條整體來看，無需征得村民同意，宅基地收回具有強制性。但是宅基地?fù)Q房是以村民自愿為基礎(chǔ)，由村民主動申請宅基地?fù)Q房，不具有強制性，如果將村民上交宅基地的行為認(rèn)定為“宅基地收回”并適用《土地管理法》第六十五條系對宅基地?fù)Q房模式的錯誤理解，也與模式構(gòu)建初衷相違背。

（二）忽視政府民事行為，行政權(quán)力難以約束

目前宅基地?fù)Q房所涉及的司法實踐中，一概的將政府以行政主體對待，忽視了宅基地?fù)Q房模式中所涉及到的多方法律關(guān)系。比如（2016）津0113行初25號案件中，政府主張該案系村民自治、民主決策范圍內(nèi)的事項，不屬于行政訴訟受案范圍，法院以行政行為論處。其次，宅基地?fù)Q房存在一系列的政府行政指導(dǎo)行為，政府起著居中協(xié)調(diào)的作用，但是由于換房模式還在試點，政府的權(quán)利難以約束，行政指導(dǎo)的規(guī)范化面臨挑戰(zhàn)。

（三）土地性質(zhì)的轉(zhuǎn)變?nèi)狈Ψ梢罁?jù)

天津宅基地?fù)Q房模式中涉及到土地性質(zhì)的變更，由農(nóng)村建設(shè)用地轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋亍８鶕?jù)現(xiàn)行法律及政策的規(guī)定，集體土地轉(zhuǎn)為國有土地只有一個途徑，那就是征收，只有征收才可以變更土地性質(zhì)。然而在宅基地?fù)Q房中，政府是在未做出征收的行政行為的情況下，僅依據(jù)其跟村集體簽訂的宅基地?fù)Q房協(xié)議就使得土地的所有權(quán)主體變更，不符合現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)的強制性要求。

二、宅基地?fù)Q房的法理分析

對于解決宅基地?fù)Q房中出現(xiàn)的問題，需要究其本質(zhì)，從換房的法律關(guān)系、法律依據(jù)及其本質(zhì)進行分析。

（一）宅基地?fù)Q房模式中的法律關(guān)系

1.村民與村民委員會的關(guān)系

宅基地?fù)Q房程序中，村民需要與村民委員會簽訂宅基地?fù)Q房協(xié)議，合同主體為村民與村集體組織，合同標(biāo)的物為宅基地使用權(quán)。宅基地?fù)Q房協(xié)議顯然是作為平等主體的村民及村集體組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的民事合同。宅基地?fù)Q房的自愿性是該模式的基礎(chǔ)，它的自愿性、非強制性使得其區(qū)別于土地征收、土地收回。但《土地管理法》第六十五條規(guī)定的三種宅基地收回情形不需要合同約定，都屬于法律規(guī)定的強制性收回行為。《土地管理法》第六十五條并不適用宅基地?fù)Q房模式，村民上交宅基地的行為依據(jù)應(yīng)當(dāng)是其所簽訂的民事合同。

2.政府與其他主體的關(guān)系

宅基地?fù)Q房模式中，從工程的規(guī)劃、指導(dǎo)到搬遷的管理和補償，充斥了大量的行政行為，產(chǎn)生了眾多行政法律關(guān)系，如行政審批關(guān)系、土地規(guī)劃關(guān)系、土地劃撥出讓關(guān)系、行政監(jiān)督指導(dǎo)關(guān)系，必要時還有行政栽決關(guān)系等。政府雖然在宅基地?fù)Q房模式中起著管理協(xié)調(diào)的作用，但是在宅基地?fù)Q房過程中仍然涉及到一系列民事法律關(guān)系。例如村集體在收回宅基地后與鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府簽署換房協(xié)議，合同標(biāo)的物為村集體建設(shè)用地所有權(quán)。該合同是在平等協(xié)商基礎(chǔ)上簽署，沒有任何一方強迫、限制或干預(yù)其他主體意志的現(xiàn)象存在，充分體現(xiàn)了平等性的特點。故該份宅基地?fù)Q房協(xié)議屬于民事合同，政府此時的身份是民事主體。但是在宅基地?fù)Q房訴訟中，當(dāng)事人都以行政訴訟起訴政府，系未弄清法律關(guān)系。其次，在宅基地?fù)Q房試點推廣中，如果政府大量的行政指導(dǎo)沒有在一定的界限范圍內(nèi)，將轉(zhuǎn)化為行政強制，會對當(dāng)事人的權(quán)利造成不利影響，必須對其政府行為進行適當(dāng)約束。

（二）宅基地?fù)Q房的法律依據(jù)

宅基地?fù)Q房模式是政府探索宅基地使用權(quán)退出機制的理論實踐。宅基地?fù)Q房過程中，村民與村委會簽訂的宅基地?fù)Q房協(xié)議系其變更宅基地使用權(quán)的依據(jù)。宅基地使用權(quán)退出是村民和村集體之間圍繞宅基地使用權(quán)產(chǎn)生、轉(zhuǎn)讓、消滅的民事法律關(guān)系，屬于物權(quán)變動的范疇。目前地方的改革實踐對宅基地使用權(quán)的退出都是以行政行為為主，混淆了民事權(quán)利本質(zhì)，土地所有權(quán)人、宅基地使用權(quán)人的主體地位被忽視，造成農(nóng)民集體和集體成員的土地權(quán)利受到行政權(quán)過多的制約侵蝕。

目前涉及宅基地使用權(quán)的法律規(guī)定局限在《物權(quán)法》、《土地管理法》當(dāng)中，《土地管理法》關(guān)于宅基地的規(guī)定只有四處，并沒有涉及到宅基地使用權(quán)退出、消滅等規(guī)定，《物權(quán)法》雖然以專章形式規(guī)定了宅基地，但是也過于簡單，缺乏體系化規(guī)定。而各地在中央規(guī)定的基礎(chǔ)上出臺的地方政策性文件，常與上位法發(fā)生沖突，也導(dǎo)致糾紛訴至法院處理困難。

（三）宅基地?fù)Q房的本質(zhì)

宅基地?fù)Q房的模式主要有兩種，一種是天津宅基地試點，改變土地性質(zhì)，農(nóng)民上交的宅基地部分轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋兀环N北京等地區(qū)的宅基地?fù)Q房試點，原宅基地的集體土地性質(zhì)不變，村集體依舊為所有權(quán)人。宅基地?fù)Q房的本質(zhì)應(yīng)該是不改變土地性質(zhì)、政府僅擁有土地使用權(quán)還是土地由集體所有轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜校?/p>

我國施行的是城鄉(xiāng)二元土地制度，分為國有土地和集體土地，宅基地變?yōu)閲型恋氐奈ㄒ煌緩皆谟谕恋卣魇铡！锻恋毓芾矸ā芳捌洹秾嵤l例》對土地征收程序作了詳細(xì)的規(guī)定，農(nóng)村土地直接轉(zhuǎn)化為城市建設(shè)用地需要經(jīng)過眾多復(fù)雜的用地申請、審批和登記程序，只有完成全部的法定程序，土地所有權(quán)性質(zhì)才會發(fā)生轉(zhuǎn)變。然而宅基地?fù)Q房是建立在平等、自愿基礎(chǔ)上的置換，這與土地征收的強制性完全相反，并且宅基地?fù)Q房的程序也不同于土地征收程序。因此，如果將宅基地?fù)Q房的本質(zhì)認(rèn)定為改變土地所有權(quán)就會導(dǎo)致土地性質(zhì)的轉(zhuǎn)變無法可依。

三、宅基地?fù)Q房模式的完善

（一）擴充宅基地退出機制的理論依據(jù)

宅基地?fù)Q房作為宅基地退出的方式之一，對于宅基地?fù)Q房的理解必須從宅基地退出機制入手，首先需要對宅基地退出機制的性質(zhì)進行明確，目前宅基地退出忽視了民事權(quán)利本質(zhì)，應(yīng)從民法角度構(gòu)建宅基地使用權(quán)變動制度，按照土地所有權(quán)及用益物權(quán)的運行邏輯，以權(quán)利義務(wù)為線索，重構(gòu)宅基地使用權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅等方面的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，對于宅基地使用權(quán)退出應(yīng)當(dāng)強調(diào)民事自由意愿。其次，完善《土地管理法》關(guān)于宅基地退出的規(guī)定。《物權(quán)法》第一百五十三條規(guī)定“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定”，也是在為后續(xù)的法律完善留有空間。《土地管理法》對于宅基地退出法律規(guī)定的不足容易造成法律適用上的困難，難以滿足實踐發(fā)展的需求，應(yīng)當(dāng)從法律層面構(gòu)建宅基地使用權(quán)變更、轉(zhuǎn)讓、消滅的規(guī)則制度，明確宅基地退出方式，并從宅基地退出的理論基礎(chǔ)、配套制度進行相應(yīng)完善。

（二）以自愿為原則，明確宅基地?fù)Q房中的民事合同性質(zhì)

首先，應(yīng)當(dāng)以自愿作為宅基地?fù)Q房的基本原則。宅基地?fù)Q房模式設(shè)計之初就是要求村民自己主動申請以及簽訂換房協(xié)議，該模式的基礎(chǔ)就在于自愿。從宅基地使用權(quán)的角度來說，宅基地使用權(quán)的性質(zhì)為用益物權(quán)，村集體不能以強制性手段要求村民必須進行交換。在宅基地?fù)Q房改革中，并非所有的村民都想?yún)⒓樱仨毐Ｕ衔赐鈸Q房的村民的基本權(quán)利，否則宅基地?fù)Q房將淪為強制性要求村民搬離宅基地。其次，司法實踐中應(yīng)當(dāng)加強對宅基地?fù)Q房協(xié)議的認(rèn)知，村民上交宅基地的行為系合同行為，如果村集體要求騰空住房，其依據(jù)的應(yīng)當(dāng)是宅基地?fù)Q房協(xié)議而非《土地管理法》第六十五條。宅基地系村民的用益物權(quán)，村民對其具有占有、適用、收益的權(quán)利，只有正視宅基地使用權(quán)的物權(quán)屬性，其法律變動才符合民法的精神。

（三）明確政府的行為性質(zhì)，適當(dāng)限制行政權(quán)力

政府在宅基地?fù)Q房模式中不僅僅是行政主體，也是民事主體。首先，應(yīng)當(dāng)理清其中的法律關(guān)系。政府與村委會簽署的換房協(xié)議系民事合同，因此，在政府作為被告的宅基地?fù)Q房糾紛并非都是行政訴訟，應(yīng)當(dāng)理清法律關(guān)系，判斷政府的作為與不作為是否屬于行政行為的范圍。其次，由于宅基地?fù)Q房模式的基礎(chǔ)是自愿平等的合同關(guān)系，在政府與村集體組織的換房協(xié)議中，政府不應(yīng)當(dāng)以行政主體的身份去干擾民事關(guān)系。行政權(quán)力不應(yīng)當(dāng)介入平等主體之間的民事行為之中，宅基地?fù)Q房模式中，村民將宅基地使用權(quán)以換取小城鎮(zhèn)住房，其合同義務(wù)在于騰空房屋并退出宅基地，政府不應(yīng)當(dāng)過多干涉。最后，適當(dāng)限制政府的權(quán)力，由于目前對宅基地?fù)Q房的法律規(guī)定并不完善，政府為了能夠快速推行改革試點，在項目推行過程中損害村民的利益，應(yīng)當(dāng)對政府權(quán)利做出相應(yīng)限制。嚴(yán)格界定政府在宅基地?fù)Q房過程中的職能，充分利用好聽證會、基層自治組織的力量，確保宅基地?fù)Q房可以自愿有序進行，并完善對于政府的責(zé)任追究制度。

（四）改善土地流轉(zhuǎn)存在的問題

征收作為變更土地性質(zhì)的唯一路徑不可改變，目前有兩條完善路徑，路徑一，分階段看待宅基地?fù)Q房模式，在后續(xù)階段增加征收的行政行為。村民與村民委員會簽訂換房協(xié)議后，此時宅基地使用權(quán)已經(jīng)被退回，宅基地使用權(quán)歸于消滅，土地的性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)榧w建設(shè)用地，政府此時可以通過征收將集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋亍?/p>

路徑二，將宅基地?fù)Q房的本質(zhì)認(rèn)定為不改變土地性質(zhì)，按照北京宅基地?fù)Q房的做法，宅基地?fù)Q房協(xié)議僅僅作為民事合同，并不改變土地所有權(quán)，在村民搬至小城鎮(zhèn)后，原有的土地進行復(fù)耕，在保證耕地面積不變的基礎(chǔ)上將富余土地進行市場化管理，將集體土地的所有權(quán)與使用權(quán)相分離，可以以出租的方式進行收益，而非土地出讓。

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