淺談PPP實施過程中的收購方式與風險分析

陳曦 殷國良

摘要：隨著大型央企后知后覺地進入PPP市場，開啟了大規模的新建和收購PPP項目，以求迅速占領市場。對于已有社會資本建設和運營的PPP項目，在滿足PPP法律法規要求的情況下，通過對PPP合同轉讓方式和股權轉讓方式的比較與風險分析，得出采用股權轉讓方式具有合規性，受讓方對轉讓方有一定把控力的情況下，可實現低風險、高效率得完成對項目公司的收購。

關鍵詞：PPP收購；PPP股權轉讓；PPP合同轉讓；股權轉讓風險

一、概述

我國PPP模式自2014年正式提出以來，一路風風火火，直到2017年下半年，政策逐步收緊，PPP市場也發生著微妙變化。一些前期大肆瓜分PPP市場的上市公司和國企因政策和融資難等問題紛紛熄火，而一些后知后覺的大型央企趁著產業轉型野蠻闖入PPP市場中。對于新建或存量項目，這些央企通通收入囊中。新建項目一般正常走PPP流程即可，但在一些已經實施的PPP項目中，如何合規、高效地收購存量項目，是一個亟待解決的問題。

z公司是一家央企，與政府授權的實施機構簽署某污水處理PPP項目合同。z公司與政府方出資代表共同成立B項目公司，z公司占95%股權，政府方占5%股權。該污水處理項目合作期為20年（含2年建設期）。S公司也是一家央企，受集團戰略部署，大力發展水環境治理業務，擬收購該污水處理PPP項目（處于建設期第二年）。為了減小競爭、縮短收購周期，暫不考慮采用TOT模式，本文就采用合同轉讓和股權轉讓兩種方式進行合規性和風險性分析，希望能拋磚引玉，為此類項目的操作提供一點啟示。

二、合同轉讓方式

1.合規性分析

（1）合同效力認定的問題。合同轉讓，變更的是合同主體，并沒有改變合同的具體內容。根據《合同法》規定，合同的權利和義務可以一并轉讓，但根據合同性質不得轉讓、按照當事人約定不得轉讓、依據法律規定不得轉讓的情形除外。《中華人民共和國政府采購法》第五十條規定，政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。

本PPP項目采用合同轉讓方式實際是未按政府采購規定采購方式選擇社會資本的行為，依據為《合同法》第52條第五項內容：“違反法律、行政法規的強制性規定的，合同無效”，違反的強制性規定雖不屬于直接導致合同無效的“效力性強制性規定”，但仍有可能導致合同無效，只是具體情況需要法官進行個案認定。

（2）社會資本方資質不匹配的問題。政府方經過公開方式選擇的社會資本方，是一個具備特定條件的合作伙伴，轉讓有可能會使當初要求社會資本方必須具備特定能力的要求落空，導致政府和其他相關方的質疑。

2.風險分析

（1）S公司并不全部具備政府在招選本項目社會資本方的競爭眭磋商文件中所要求的設計、施工、運營相關資質要求，政府存在一定的審計風險。

（2）一般在PPP合同中有“未經甲方事先書面同意，乙方、項目公司不得轉讓……”的約定。但是簽署轉讓合同的主體是社會資本方z公司，不是政府授權的實施機構，因此這里有效力瑕疵的風險。

（3）在合同轉讓協議簽署后，實施機構會按照原合同條款與s公司簽署PPP項目合同。原合同的條款主要針對z公司的需求和優勢擬定的，可能會對S公司不利。

三、股權轉讓方式

1.合規性

（1）政策支持。國家發改委《關于切實做好傳統基礎設施領域政府和社會資本合作有關工作的通知發改投資》和《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》均提出，為了促進PPP項目的繼續發展，鼓勵采用產權、股權交易等方式，規范社會資本退出渠道。因此S公司采取股權轉讓方式收購該項目是合規的。

（2）轉讓方式。由于B項目公司由z公司絕對控股，屬于國有控股企業，根據《企業國有資產交易監督管理辦法》規定，采用直接協議方式的前提是國有及國有控股企業之間轉讓的、重要行業和關鍵領域企業的重組整合。根據財金[2014]76號文之規定，PPP是政府與社會資本方在基礎設施與公共服務領域建立的一種合作關系，而且S公司也是國有企業，因此可以采用直接協議轉讓方式。

2.風險分析

（1）進場交易風險。因為直接協議轉讓方式流程相對繁瑣，國資監管機構的批準存在不確定性，可能會進入產權交易中心執行。如果發布的信息公告期截止時，只有S公司一家報名，則以掛牌價成交。如果有兩個及以上的社會資本報名時，則出價高者得。因此，S公司將承擔溢價風險和失去標的風險。

（2）建設工期延長風險。目前項目正處于2年建設期中的第2年，所有工程建設、設備采購和安裝都被Z公司總承包。因此完成股權轉讓后，Z公司的總承包身份不變，可能會因S公司對Z公司的把控度、協調力不強，而導致工期受影響。

（3）投資控制的風險。PPP項目合同一般會對項目投資額認定進行約定，如經審計的實際總投資超過控制數的部分，由項目公司自行承擔。由于本項目中B項目公司大股東和總承包單位都是z公司，如因B項目公司或z公司的原因導致投資額超出控制范圍，s公司有支付超出部分投資額的風險。

四、結語

在我國當前PPP發展的相對成熟期，探討與分析社會資本對實施中的PPP項目收購方式具有現實意義。通過某污水處理項目收購案例，比較合同轉讓和股權轉讓方式的合規性和風險性，建議采用股權轉讓方式。如果能采用直接股權協議轉讓方式，并且受讓方對轉讓方有一定的把控度，經雙方就轉讓價協商一致后，可以實現PPP項目股權變更。從而拓寬PPP項目中收購存量資產的渠道，推進新時期PPP項目的進一步發展。