淺析美國《商業秘密保護法》及對我國的啟示

李爽爽

貴州大學法學院

一、美國《商業秘密保護法》概述

（一）提出背景

美國《商業秘密法》（Defend Trade Secrets Act，以下簡稱“DTSA”）出臺之前，美國的商業秘密主要是通過《統一商業秘密法》《經濟間諜法》《不正當競爭法重述（第三版）》以及相關判例來進行保護的，逐漸形成了以州法為基礎提供民事保護，兼以聯邦刑事法律進行保護的法律體系。然而這種保護體系在日趨復雜的商業秘密侵權糾紛中顯得越來越無力，這與美國特殊的聯邦體制及信息化時代的快速發展有著千絲萬縷的關系。

為了應對日趨嚴重的商業秘密侵權問題，1996年，美國通過了《經濟間諜法》，①意在聯邦層面對商業秘密提供刑事保護，以補充各州的商業秘密立法，作為刑事立法雖然能夠有效地懲處犯罪行為，但是商業秘密保護的民事救濟依然處于混亂之中，尤其是預防犯罪及損害進一步擴大的問題仍然不能得到有效解決。

（二）立法進程

考慮到UTSA與EEA在商業秘密保護上的局限性，修改EEA，在聯邦層面為商業秘密保護提供更為有效民事救濟的意愿越來越強烈。2015年6月29日，美國司法委員會收到編號為H.R3326的《2015商業秘密保護法案》，并于12月2日召開聽證會；2016年4月4日，美國國會參議院以87比0的結果，全票通過《商業秘密保護法案》；4月27日，眾議院以410比2的投票結果通過了該法案；②5月11日，經美國總統奧巴馬簽署后生效;5月12日，將其確定為NEW PUBLIC LAW。從該法案的提出到生效，共產生81個立法歷史文件，涉及8個議會立法的修改③，形成6個法律草案，歷時不到一年。與其他大多數法案的通過相比，該法案贊成比例高、歷時短。

（三）單方民事扣押制度

DTSA共有7條，第一條明確了本法名稱為《商業秘密保護法》，之后依次規定了竊取商業秘密案件的聯邦管轄權、案件的執行、境外竊取商業秘密案件的報告、國會共識、行為規范以及在法院立案中或者向政府機關非公開性地披露商業秘密責任的豁免，其中具有建樹性意義的就是單方民事扣押制度。

DTSA中的民事扣押（CIVIL SEIZURE），有學者將其稱為“民事沒收”。④“seizure”在巴朗法律詞典中釋義為“扣留”，指的是“強制剝奪所有人的財產”；⑤在韋氏法律詞典中釋義為“奪取財產的行為、事實及程序”；⑥在現代漢語詞典中，“沒收”指的是“把犯罪的個人或集團的財產收歸公有，也指把違反禁令或規定的東西收去歸公”，“扣押”指的是“扣留”。⑦由此可知，“沒收”在漢語中的詞義強調“收歸公有”，而DTSA中的“seizure”命令旨在阻止涉案商業秘密的傳播或散布，并非收歸公有的意思。同時，“seizure”一詞在巴朗法律詞典和現代漢語詞典的“扣押”在“扣留”的意思上重合，且“seizure”一詞在美國刑法中指的是“扣押”，因而筆者認為“civil seizure”一詞應理解為“扣押”而非“沒收”。在我國民事法律中，扣押財產通常是為了抵償債權人的債務或者基于程序保障而予以暫時性的扣留，而沒收財產往往是將違法所得收歸國有，因為兩個概念在我國存在很大差別，所以筆者認為應當明確區分。具體到DTSA中的“seizure”制度，設立的初衷是為了防止商業秘密的泄露，或保存相應的證據，而非我國法律語言中的“沒收”，“暫時沒收”的說法也欠缺妥當。

所謂單方民事扣押，指的是法院在特定的情況下可基于單方申請發布扣押財產的命令，即無須通知被執行人即可執行，該制度能夠有效地切斷商業秘密泄露的源頭，并有利于證據的保存。同時，DTSA對扣押令的發布與執行程序作出了嚴格的規定，以防止單方民事扣押制度的濫用。對扣押令的發布，僅在特定的情況下適用，如臨時禁令救濟不充分或者如果不發布，會立刻造成難以彌補損害的情況下。同時，申請人應當證明扣押財物所載信息屬于商業秘密、為其所有且尚未公開、被申請人意圖侵犯其商業秘密以及提供申請扣押財產的基本信息（包括所處位置）。為了保護扣押財產的信息，應一同發布保護令，就被扣押的財產主張享有利益的人，可對法院采取加密措施的方式及可行的時間提出加密請求，該請求可被單方受理。為了保障扣押令的公正性，要求申請人提供擔保，擔保被申請人可能受到的損失，同時，盡快舉行聽證會，調查扣押令發布的正確性，決定是否解除或更改。

在單方民事扣押制度中，商業秘密的持有者能夠占據主動權，可以更好地防止商業秘密的進一步泄露。但為了防止權力濫用，DTSA對扣押令作出了種種限制，盡可能地平衡申請方、被申請方和第三人的利益。

（四）法律地位和意義

如前文所述，DTSA頒布之前，由各州立法進行保護的商業秘密給司法實踐帶來了許多不便。而DTSA的提出使得商業秘密受到了更為完善的聯邦層面的保護，形成了各州立法與聯邦立法共同保護的法律體系。DTSA與此前頒布的UTSA、EEA以及《不正當競爭法重述（第三版）》相互補充，共同構建了美國保護商業秘密完善的法律體系。在DTSA的適用下，當事人既可以向州法院提起訴訟，也可以向聯邦法院提起訴訟，從而解決了證據收集困難、裁決不一致以及執行上的一些問題。DTSA也在商業秘密的界定、救濟措施的完善、各方利益的平衡等方面具有進步性。DTSA是美國在聯邦層面對商業秘密實行保護的真正意義上的專門立法，具有很強的示范性。因而，DTSA在推進美國商業秘密統一保護的進程中具有極其重要的地位。

二、美國《商業秘密保護法》評析

（一）美國學者

總的來說，DTSA在美國還是獲得廣泛的支持，尤其是在商業、政界和學術領域。據報道：美國汽車制造商聯盟、生物技術工業組織、波音公司、飛利浦、Adobe等幾十家工業聯盟對DTSA的提出表示支持。但是在學術界，存在不同的聲音，主要體現在以下兩個方面：

首先，在DTSA與“不可避免披露”原則的關系上，學者Mitchell Herren和Rachael Silva指出了DTSA對“不可避免披露”原則的適用限制，其認為，DTSA似乎不允許“不可避免披露”原則的使用，所以希望以這一原則為由進行補救的人應避免DTSA的適用；⑧其次，在單方扣押制度的規定上，盡管DTSA對扣押令作出了種種限制，但因其過于強制的救濟方式還是引起了學者的擔憂。有學者認為：正如禁令制度導致了專利流氓（patent trolls）泛濫，單方扣押制度可能催生“商業秘密流氓”（trade secret trolls），即通過制造、購買等方式積聚商業秘密，利用DTSA從事策略性而非保護性的訴訟活動，逼迫中小企業應訴和解而謀利。⑨

（二）中國學者

我國學者對于美國DTSA的頒布，大多是持肯定態度的，但也提出了一些不同看法。學者認為，DTSA為美國的商業秘密保護提供了更加豐富的救濟途徑，⑩有效地彌補了現行法律對商業秘密糾紛中民事救濟的不足，在一定程度上緩解了美國近年因商業秘密侵權案件激增而迫切加強法律保護的需要。而對于不足之處，學者的批判主要在于DTSA將造成法律適用上的困難、單方扣押制度可能催生商業秘密濫用行為以及救濟缺乏及時性和時限性等方面。

作為中國的學者，DTSA因美國特有的法律體系而顯露出的優勢與不足之處如聯邦層面保護、法律適用沖突等，并非我們關注的重點，法律制度本身在解決問題時發揮的優勢與存在的問題，才是我們應當關注的。筆者認為，首先，DTSA是一部花費了較高立法成本、面臨著較高執法成本而通過的法律，也是一部保護商業秘密的專門法律，可見美國是很重視對商業秘密的保護的；其次，法律的制定是利益權衡的過程，DTSA對各方利益的平衡起到了良好的作用，值得我們學習。

（三）DTSA的司法實踐

至今，DTSA已實施一年多，在司法實踐中，美國聯邦法院產生了71份關于DTSA的判決，就作出判決的法院而言，聯邦地區法院作出64份判決，聯邦最高法院、聯邦理賠法院及破產法院各作出2份判決，第十巡回上訴法院作出1份判決；就判決所涉及的法律關系而言，48份涉及知識產權、40份涉及反壟斷、14份涉及商事糾紛、13份涉及刑事犯罪、12份涉及勞工與雇傭關系、7份涉及企業管理等。在僅僅一年左右的時間，能夠產生71份判決，充分證明了DTSA在美國司法實踐中具有很強的可操作性，能夠在一定程度上突破了美國商業秘密保護的困境。

三、我國商業秘密法律保護現狀

我國對商業秘密的國內保護較為集中地規定在《反不正當競爭法》中，并且由多部法律交叉保護，因此我國對商業秘密的法律保護形成了以《反不正當競爭法》為主的立法現狀，但同時還散見于其他法律中，比如《刑法》《合同法》《勞動合同法》《民法通則》《行政法》《民事訴訟法》等都有對商業秘密的保護性規定。但是，目前多數國家對商業秘密的法律保護都趨于專門化。隨著商業秘密侵權糾紛的復雜化，采取多部法律進行共同保護的立法模式明顯已經不能適應司法實踐對公平、效率的追求。其次，我國對商業秘密的保護也存在一些不足，主要體現在：商業秘密的保護范圍、侵權損害賠償的計算方法、救濟措施等方面。

這里需要特別說明的是，我國《反不正當競爭法》要求商業秘密要滿足“實用性”條件與TRIPS協議第39條第2款的規定不符，明顯縮小了對商業秘密的保護范圍。但是，在國務院法制辦公廳2016年2月25日公布的《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》中，其對商業秘密的界定已經刪除了“實用性”的條件，這是修訂草案的一大進步。?該草案已于2017年2月22日在十二屆全國人大常委會第二十六次會議上進行了首次審議，同年11月4日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議對《反不正當競爭法》進行了修訂。

四、D TSA對我國商業秘密保護的啟示

（一）制定商業秘密保護法

DTSA是美國在聯邦層面保護商業秘密的單行立法，可見，專門法的制定已成為商業秘密保護的發展趨勢。但是，結合我國的實際情況,筆者認為我國對商業秘密法律保護的完善應分兩步走:第一步,完善《反不正當競爭法》《勞動合同法》《民事訴訟法》等相關法律;第二步,制定統一的《商業秘密法》。我國對商業秘密的法律保護缺陷最明顯的就是規定過于分散，配套措施不健全等，而制定統一的《商業秘密法》能從體系上很好地改善這一狀況，不僅適應我國的具體國情，而且符合當前的國際潮流，應當在《反不正當競爭法》修訂后積極籌備制定。

（二）審慎對待單方扣押制度

對于DTSA中規定的單方扣押制度，我國有些學者主張引入，并且建議制定嚴格的適用條件。筆者認為單方扣押制度在防范商業秘密泄露方面具有明顯的優勢，但畢竟也存在濫用等風險，同樣會導致嚴重后果，所以，若引入，必須加以嚴格的限制。另外鑒于我國《反不正當競爭法》修訂草案已經公布并進行了首次審議，其中并沒有關于單方扣押制度的規定，而且單方扣押制度設計也比較復雜，本身也存在爭議，可以預見引入并非易事，所以筆者認為，在將來對商業秘密保護進行專門立法的時候可以再系統地探討單方扣押制度引入的可行性。

（三）規范損害賠償計算標準

DTSA對商業秘密侵權案件中補償性賠償的計算有實際損失、不當得利和賠償律師費三種，我國《反不正當競爭法》規定的損害賠償數額按照被侵權人的損失、侵權人的所得利潤依次計算，難以確定時根據情節給予300萬以下的賠償。相較于DTSA在損害賠償計算標準上的充分救濟，我國的相關法律規定仍待完善。同時，需要注意的是，我國雖未規定懲罰性賠償制度，但是在修訂后的《反不正當競爭法》中侵犯商業秘密的行政罰款限額已由原來的20萬增加到了300萬，從通過懲罰來遏制違法行為的角度來講，罰款和懲罰性賠償能夠起到相同的法律效果。然而，侵犯商業秘密所造成的損失對被侵權人來說往往是難以估量的，我國現有的補償規定不能充分救濟的，罰款并不能有效填平被侵權人的損失。若在較高數額行政罰款已存在的前提條件下，增設懲罰性賠償無疑使侵權行為人面臨更大的侵權風險，也能避免侵權但仍獲有利益的不合理現象，因而筆者認為在商業秘密保護上有增設懲罰性賠償的必要。

五、結語

美國商業秘密保護的法律體系，在發達國家乃至世界都是比較完善的，學習他人的長處以不斷地充實自身，是我國商業秘密立法的必經之路，畢竟閉門造車無法適應現代社會的快速發展。然而，法律移植的過程不是簡單的照搬照抄，奉行拿來主義是經不起實踐檢驗的，這也是我國商業秘密立法應該尤其注意的地方。因而在立法中要結合實際，穩步推進，借鑒先進、優秀的法律制度，切不可操之過急。

注釋

① Economic Espionage Act,以下簡稱“EEA”.

②季冬梅.眾望所歸:美國《商業秘密保護法》正式生效[J].科技與法律,2016(03):627.

③ 分別是 U.S.C.A.第 18 篇第 1832、1833、1835、1836、1838、1839、1961條以及第20篇第620條.

④傅宏宇.美國《保護商業秘密法》的立法評價[J].知識產權,2016(07):122.

⑤蔣新苗等(譯),巴朗法律詞典(第六版)[Z].北京:中國法制出版社,2016:606.

⑥韋氏法律詞典[Z].北京:中國法制出版社,2016:443.

⑦現代漢語詞典[Z].北京:商務印書館,2014:733,598.

⑧Mitchell Herren&Rachael Silva,The Defend Trade Secret Act of 2016,JAN J.Kan.B.A.,January,2017.

⑨John Tan ski,The Defend Trade Secret Act Is Strong Medicine.Is It Too Strong,Nat′l L.J.,Oct.30,2015.

⑩鄭淑鳳.美國商業秘密保護最新立法闡釋及其對中國的啟示[J].電子知識產權,2016(10):45.

?http://www.mofcom.gov.cn/article/b/g/201604/20160401288300.shtml,2017.7.22.