工作遇超長試用期勞動者可依法維權

潘家永

按照法律規定，用人單位對新入職的勞動者可以約定試用期，但對試用期的約定不能重復且不得超過一定長度。在實踐中，有一些單位不知是出于無知，抑或是有意為之，總是想方設法延長勞動者的試用期。試用期的延長勢必會損害勞動者的合法權益，以下4個案例提醒勞動者，如果遭遇超長試用期不必忍氣吞聲，應敢于和善于通過行政手段、勞動仲裁和訴訟途徑維護自身合法權益。

案例一

試用期超法定長度，須補發

工資差額并支付賠償金

大學畢業的沈茵幾經努力，終于被一家公司錄用。可是，該公司提出一個苛刻的條件，即試用期要長一些。考慮到找一份好工作不易，沈茵只好答應。

2018年1月8日，雙方簽訂了一份為期2年的勞動合同。其中，合同約定其試用期5個月，試用期間工資為4200元/月，轉正后月工資5200元。

沈茵上班2個月后，曾要求漲工資。公司說，試用期限和工資待遇方面的約定出自雙方自愿，須遵照執行。

【法官說法】

該公司的說法不成立。

《勞動合同法》第19條第1款規定，勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月。據此，沈茵的試用期至多只能是2個月，而實際約定為5個月，超過法定期限3個月，該公司的做法顯然違法。

《勞動合同法》第83條規定：“違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”鑒于沈茵是2018年1月初入職，5個月的試用期已履行完畢，對超過法定期限3個月試用期，她現在可以要求該公司按每月5200元的標準支付賠償金。

案例二

任意延長試用期，再以

試用不合格解聘構成違法

2018年1月底，曉琪入職一家信息公司。公司安排她從事信息收集與統計工作，并簽了1年期限的勞動合同，其中試用期1個月。

可是，曉琪因缺乏相關技能，考核業績不佳，公司認為她難以勝任工作，并在1個月試用期滿前作出了不符合錄用條件的考核結論。

此時，由于公司接了好幾單市場調查統計任務，人手不足，就沒有辭退她，只是將她的試用期延長2個月。

延長后的試用期又到期了，曉琪的考核業績仍未達到公司要求。于是，公司在2018年4月底將曉琪辭退，理由是她在試用期內被證明不符合錄用條件。

【法官說法】

該公司的做法屬于逾期辭退和違法辭退。

原勞動部辦公廳《對〈關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示〉的復函》中指出：“對試用期內不符合錄用條件的勞動者，企業可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。”

這就是說，員工在試用期內如不符合錄用條件，企業需在試用期屆滿日前完成勞動合同解除程序。在試用期屆滿后，即便企業未辦理轉正手續，該員工也事實上屬于轉正狀態。

本案中，公司擅自決定延長曉琪的試用期，導致1年期的勞動合同試用期長達3個月，這顯然違反了法律強制性規定，因此，公司延長的2個月試用期不成立。

根據上述法律規定，該公司正確的做法是最初約定的1個月試用期內，以曉琪在試用期間被證明不符合錄用條件為由將她解聘。可是，公司沒有這樣做。既然如此，曉琪就順理成章地自動轉為公司正式員工。在其轉為正式員工后，公司再以試用期內不合格為由辭退她，就構成了違法解約。

由于公司構成違法，曉琪自然可以依法要求公司繼續履行勞動合同或者支付賠償金。

案例三

因調崗被二次試用，員工

可主張正式工的待遇

小董是學會計的，大學畢業后應聘一家公司的行政崗位，雙方簽訂了為期2年的勞動合同，試用期為2個月，轉正后月工資4500元。

最近，雙方的勞動合同期滿，公司要把小董調到財務科。在正式續約時，公司稱因調了崗位，要有一個學習、適應的過程，需再約定試用期2個月。試用期內其月工資為會計崗位最低檔工資的80%，即4000元。對此，小董雖有異議但很無奈。

小董想知道自己被二次試用，公司違反哪些法律規定？她到底應該享受什么待遇？

【法官說法】

該公司與小董重復約定試用期是違法的。

《勞動合同法》第19條第2款規定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”這就是說，同一勞動者在同一單位無論是續簽合同，還是調崗、晉升、降職，都不能再次約定試用期。

本案中，小董的第一份勞動合同期滿后，公司同意續簽，說明對小董的品質、工作能力是認可的。因此，盡管調了崗，也無需且不能再次約定試用期來進行考察。而該公司再次約定試用期本已違法，又只按會計崗位工資80%的標準向小董支付工資更是錯上加錯。

小董現在有權要求該公司改正。

此時，小董可以主張公司與她再次約定的試用期條款無效，要求享受正式工的待遇，月工資標準至少應當按該公司會計崗位最低檔工資執行。

另外，由于重新約定的試用期依法不成立。因此，當小董不能勝任財會工作時，該公司也不得以其“在試用期間被證明不符合錄用條件”為由解除勞動合同。否則，就是違法解約。

案例四

試用期內請長假，分段執行

試用期須慎重

洪某應聘某食品公司，雙方簽訂的勞動合同中約定試用期3個月，洪某于2018年4月2日入職。5月7日晚，洪某在家里上樓梯時摔傷，需住院治療。

公司認為，洪某休病假導致公司無法正常對其進行試用期考察，于是決定洪某的試用期中止。6月5日，洪某病愈后到崗，公司通知他從6月5日起執行剩余的2個月試用期。

對此，洪某雖心有不滿，但也只有妥協。

【法官說法】

該公司的做法在實踐中被稱為分段執行試用期。由于《勞動合同法》沒有這方面規定，因此該做法是否合法，應視地方規定不同而定。

試用期是在勞動合同期內，從勞動合同期開始連續計算的固定時間范圍。目前，上海、江蘇、山西等極少數地方規定在特定情況下可以分段執行試用期，但具體規定差別較大，而絕大多數省市的地方性法規對此未予涉及。

因此，在地方性法規沒有規定或者雖有規定但不符合分段執行試用期的情形下，企業分段執行試用期會存在以下風險：一是違反《勞動合同法》第19條“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”之規定，是變相的延長試用期，可能要承擔違法約定試用期的責任。二是在試用期被延長的階段，企業若以勞動者在試用期間不符合錄用條件為由予以辭退，則會涉嫌違法解約。因此，企業不能想當然的認為分段執行試用期是合適的試用期管理措施。

（摘自《勞動午報》）