程序視角下辯護人偽造證據、妨害作證罪的構成要件解釋*

葉良芳

（浙江大學光華法學院，杭州 310008）

一、問題的提出

新刑法修訂時，專門在第306條增設了辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪。由于該罪的實際適用對象主要是律師，因而又被稱為“律師偽證罪”。該罪規定在刑法分則第六章第二節妨害司法罪。類似的罪名還有偽證罪，妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據罪等。從實際適用來看，該罪的適用比例一直遙遙領先，而其他罪名均處于低適用率甚至零適用率的狀態。這種狀況引起理論界關于單設本罪的必要性和正當性的質疑。許多學者持“有限的改造論”，認為該罪沒有獨立設置的必要，應當予以刪除，對律師偽證行為可以按照《刑法》第307條規定的妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據罪定罪處罰。與此觀點相反，一些學者持“徹底的廢除論”，認為《刑法》第306條是懸在律師頭上的一把達摩克利斯劍，其存在是厝火積薪，必將嚴重壓制律師辯護職能的發揮，因而應當予以徹底廢除，即將律師偽證行為完全除罪化。

從立法論的視角來看，“徹底的廢除論”是值得商榷的。普通公民作偽證尚要被追究刑事責任，而作為國家法律工作者的律師作偽證卻可以因辯護人這一特殊身份而絕對豁免、逍遙法外，這在法理上無論如何都解釋不通。對此，立法機關作了非常清楚的釋明：律師“如果幫助當事人毀滅證據、偽造證據妨害作證，不僅違背了其法定的義務，而且嚴重干擾司法活動，妨害司法公正。因此，有必要對此類行為增加規定為犯罪”。 相比之下，“有限的改造論”的觀點更為可取。但問題是，將《刑法》第306條并合到第307條之后，罪名的位移并不必然帶來困境的消解：律師在執業活動中究竟哪些行為可以認定為“偽證行為”？可見，無論是單設罪名還是并合罪名，在追究律師作偽證的刑事責任時，對其構成要件的解釋始終是無法繞開的問題。

正基于此，絕大多數學者從解釋論的視角，著力于對辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪的構成要件進行解釋，意圖盡力縮減該罪的適用范圍。這方面的文獻相當多，歸納起來，主要有以下三種做法：一是對該罪的構成要件進行解釋，二是對該罪的犯罪形態進行解釋，三是對該罪的但書情形進行解釋。本文認為，從《刑法》第306條的表述來看，該罪的行為類型基本上是清晰的。實踐中存在爭議的，主要是關于辯護人誘導被告人虛假陳述的定性問題。對此，本文將循著規范解釋的路徑，從法條主義出發，對此問題予以探究，得出這一行為不構成辯護人偽造證據、妨害作證罪的結論，并結合律師－委托人特免權理論，對這一結論進行補強論證。

二、法條主義立場下辯護人誘導被告人虛假陳述行為的定性

根據《刑法》第306條的規定，辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪有以下三種行為類型：（1）毀滅、偽造證據；（2）幫助當事人毀滅、偽造證據；（3）威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證。辯護人誘導被告人虛假陳述的行為是否可以納入這三種行為類型的范圍，需要置于法條主義解釋的立場下進行探討。

從實務處理的案件來看，對于辯護人誘導被告人虛假陳述的行為，在定性處理上表現得高度一致，即均認為構成辯護人偽造證據、妨害作證罪或者辯護人妨害作證罪。在這些案件中，涉嫌犯罪的事實往往并非單一，即辯護人不僅誘導被告人虛假陳述，而且還有傳遞串供信件、引誘證人作偽證等事實。由于法院判決通常僅對案件事實整體定性，因而從這些判決意見中只能得出辯護人誘導被告人虛假陳述的行為具有違法性，但不能判斷出其究竟是違反了《刑法》第306條第1款之第1項、第2項抑或第3項的規定。例如，在李某辯護人偽造證據、妨害作證案中，對于公訴機關指控的事實之一——“誘導、唆使當事人編造公安機關對其刑訊逼供，并向當事人宣讀同案人樊某等人的供述，指使當事人推脫罪責”，一、二審法院均將這一事實與其他指控的事實堆砌在一起，概括地認定為李某構成辯護人偽造證據、妨害作證罪，而未指明這一事實具體觸犯的法律條款。又如，在邱某辯護人偽造證據案中，對于公訴機關指控的事實之一——“勸說章某乙虛假陳述將美金賣給陳某公司”，一審法院亦將這一事實與其他事實綜合認定——“幫助家屬勸說犯罪嫌疑人作虛假陳述，并向嫌疑人家屬提供虛假供述的相關信息，由家屬勸說證人提供虛假證言”，進而認定邱某構成辯護人偽造證據罪。這種“捆綁式銷售”的做法在實務中相當普遍，極不利于對問題的精細分析。質言之，根據現有的判例，尚難判斷辯護人僅僅誘導被告人虛假陳述的（假設不存在其他偽證事實），究竟是構成偽造證據罪還是妨害作證罪？

與實務相反，理論界則對于辯護人誘導當事人是否構成辯護人偽造證據、妨害作證罪的認識并不完全一致，而是存在肯定論和否定論兩種觀點。肯定論認為，由于唆使犯罪嫌疑人、被告人違背事實改變以前所做出的供述或者辯解的行為，本質上就是妨礙了原來符合事實的供述、辯解的證據價值的出現，因此在本質上與毀滅證據沒有什么不同，應當認定為《刑法》第306條的毀滅證據的行為。而唆使犯罪嫌疑人、被告人作虛偽供述或辯解的行為實質上就是做出本來不存在的證據的行為，與偽造證據的行為沒有區別，因此應當認定為刑法第306條的偽造證據的行為。否定論則認為，對于引誘犯罪嫌疑人、被告人違背事實改變供述的，不應以本罪論處。

本文基本贊同否定論的觀點。鑒于這一觀點沒有進一步論證，茲補充理由如下。首先，被告人陳述屬于言詞證據，不屬于《刑法》第306條第1款第1項和第2項規定的“證據”的范疇。《刑法》第306條第1款第1項“毀滅、偽造證據”和第2項“幫助當事人毀滅、偽造證據”中的“證據”，是否包括言詞證據？對此，存在兩種不同意見。一種意見認為，既然立法者并未對這里的“證據”加以任何限定，因而當然包括言詞證據。另一種觀點認為，這里的“證據”不包括言詞證據，僅限于以物質化載體表現的證據。本文基本贊同第二種觀點，但認為應當將“以物質化載體表現的證據”明確表述為“實物證據”，因為“以物質化載體表現的證據”極易帶來概念的混淆。例如，有學者認為，行為人所毀滅、偽造的證據，包括物體化（轉化為書面或者視聽資料）的證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等。照此觀點，行為人燒毀書面的證人證言，也屬于“毀滅證據”。但是，書面的證人證言仍然屬于“證人證言”，并不因其書面形式而改變證據的屬性。因此，本文認為，“毀滅、偽造證據”中的“證據”只能是實物證據（物證，書證，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，視聽資料、電子數據），而不包括言詞證據（證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定意見）。主要理由有兩點：一是立法用語不同。《刑法》第306條第1款規定的罪名是一個選擇性罪名，除了“毀滅、偽造證據”、“幫助當事人毀滅、偽造證據”兩種類型以外，還規定了“威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證”這一類型。如果說前兩種行為類型的對象包括言詞證據，則立法者根本沒有必要將第三種行為類型單獨列明，因為證人作偽證在本質上也屬于“偽造證據”。事實上，前兩種類型的法條用語是“毀滅”、“偽造”，而第三種類型卻是“改變”、“作偽證”，這種用語上的差異恰恰表明立法者有意區分三種行為類型的對象。二是證明功能不同。言詞證據和實物證據在表現形式上存在較大的差異，即前者表現為人的陳述，后者表現為物品、痕跡、內容。這種差異帶來證明功能上的不同，即言詞證據的提供者（證人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人、鑒定人）一般要出庭作證，并接受控辯雙方的交叉質詢；而實物證據，只要來源合法，則并不需要就其內容進行交叉質詢。為此，毀滅、偽造實物證據和改變、編造言詞證據的后果也不盡相同：前者將直接影響案件事實的查明，后者則需要言詞證據提供者在法庭上作不實陳述。本文的這一觀點，也有立法解釋性文獻可資佐證。例如，立法機構的工作部門指出，“毀滅、偽證證據”，是指辯護人、訴訟代理人自己將能夠證明案件真實情況的書證、物證以及其他證據予以毀滅，包括燒毀、丟棄、撕掉、涂抹等，使其不能再起到證明案件真實情況的作用；辯護人、訴訟代理人自己制造假的書證、物證等，以隱瞞案件的真實情況，使犯罪人免予刑事追究或者使無罪的人受到刑事追究。這里的“書證”、“物證”均屬于典型的實物證據，其后的“其他證據”亦應作同類解釋。

其次，當事人（被告人）屬于特殊的證人，不屬于《刑法》第306條第1款第3項規定的“證人”。《刑法》中與證人有關的罪名有5個，即《刑法》第247條規定的暴力取證罪，第305條規定的偽證罪，第306條規定的辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪，第307條規定的妨害作證罪，第308條規定的打擊報復證人罪。這些罪名中的“證人”的內涵，究竟應當作何理解，必須根據《刑法》《刑事訴訟法》的具體規定，并結合刑法解釋理論，才能作出妥當的闡釋。可以肯定，這些罪名中的“證人”的外延，并不必然完全同一，因此，簡單地作劃一的理解，是不妥的。《刑事訴訟法》中的“證人”一般是狹義的概念，不包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人，甚至也不包括鑒定人、記錄人和翻譯人。但《刑法》中的“證人”，卻不能作同一理解，而應根據不同罪名的罪狀作具體的分析。例如，《刑法》第305條規定的偽證罪，因其罪狀將“證人”與“鑒定人”、“記錄人”、“翻譯人”并列，故對這里的“證人”應作狹義的理解。但對暴力取證罪，辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪，妨害作證罪，打擊報復證人罪等罪名中的“證人”，則應作適當的擴張解釋。就辯護人妨害作證罪而言，其罪狀中“威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證”中的“證人”，應當理解為不僅包括狹義的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人，還包括被害人，但不包括被告人。這是因為，一方面，在刑事訴訟中，鑒定人、記錄人、翻譯人與證人的地位相當，權利義務基本相同，都是以言詞方式對案件事實提供證據的人，因而將其納入證人的范疇，具有實質上的合理性。關鍵是，這一擴張解釋并未突破民眾的預測可能性，因為從語詞的普通意義來看，“證人”就是指所有知道案件情況的人。略微復雜的是，在刑事訴訟中，被害人屬于當事人的范疇，與狹義的證人的地位和權利義務均有較大差別。但就證明案件事實這一功能來看，被害人與狹義的證人卻具有等值性，因而將其歸入證人的范疇，仍具有形式和實質的合理性。另一方面，犯罪嫌疑人、被告人卻不能歸入證人的范疇。雖然就證明案件事實這一功能來看，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解以及證人證言都屬于言詞證據，具有諸多相同的特點，但是在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人是最主要的當事人，具有不同于證人的權利義務。特別是，根據《刑事訴訟法》第50條的規定，犯罪嫌疑人、被告人享有不被強迫自證其罪的權利。基于這一權利，如果其選擇保持沉默，則將不存在犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解這一證據，犯罪嫌疑人、被告人這一“證人”類型也就無從說起。此外，辯護人和犯罪嫌疑人、被告人的關系與辯護人和證人、被害人的關系也存在根本的不同。辯護人是根據事實和法律維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益的人，某種意義上就是后者的“喉舌”和“化身”，不可能自己“威脅、引誘”自己。質言之，辯護人可以為了犯罪嫌疑人、被告人的利益威脅、引誘證人、被害人等訴訟參與人，但不可能為了犯罪嫌疑人、被告人的利益而威脅、引誘犯罪嫌疑人、被告人本人。

三、律師－委托人特免權視角下辯護人誘導被告人虛假陳述行為的定性

律師－委托人特免權，是指律師和委托人就案件所涉及的法律事項而交流的內容免除作證義務的權利。這一發端于古羅馬時期的權利，無論在英美法系國家還是大陸法系國家，都有相應的規定。例如，美國《聯邦證據規則》第503條規定：“委托人有拒絕披露和防止任何他人披露秘密交流的特免權……在委托人本人或其代表和其律師或其律師的代表之間進行的交流……”又如，德國《刑事訴訟法典》第 53條規定：“以下人員也有權拒絕作證：律師……對于在執行職務時被信賴告知或者所知悉的事項……”再如，我國《刑事訴訟法》第46條規定：“辯護律師對在執業活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。但是，辯護律師在執業活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關。”

律師－委托人特免權的理論基礎，經歷了從“榮譽說”向“信賴說”的轉變。前者認為，律師的保密特免權源于尊重律師的地位或榮譽，如果強制律師披露所知道的委托人的信息，無疑會令律師蒙受名譽損失；后者認為，職業關系特免權的基礎不是榮譽而是信賴，強制披露委托人秘密違背了職業人員和委托人之間的信賴關系。榮譽說的立場是維護律師的地位，信賴說的立場是維護律師職業的發展，二者事實上并不存在根本的分歧，而只是視角不同而已，因而都具有相對合理性，但又似乎未真正觸及立法的目的。本文認為，立法者之所以要確立律師－委托人特免權制度，是基于利益平衡的需要。一方面，現代刑事訴訟的目標是查明案件事實，實現司法正義。如果案件事實認定錯誤，依法裁判只能導致冤假錯案，實現司法正義也就無從談起。因此，查明案件事實，是實現司法正義的前提。而查明案件事實，有賴于各種證據的收集，包括證人、被害人乃至被告人對案件事實情況的客觀陳述。另一方面，現代刑事訴訟活動，又是通過控辯對抗來查明案件事實的。無論是當事人主義訴訟模式，還是職權主義訴訟模式，都不是通過控方單方來發現案件事實，而是通過賦予辯方一定的抗辯力量來發現案件事實的。為此，證據裁判規則、律師辯護制度等都是兩大訴訟模式的標配。這不僅增加了刑事訴訟活動的儀式感，更提高了查明案件事實的準確率。如果辯方缺乏一定的對抗能力，控辯對抗、法官居中裁判的三角結構將難以形成，刑事訴訟必然淪為控方指控、法官裁判的線形結構。其結果，法官的裁判是取決于“偏聽”而不是“兼聽”，這必然不利于案件事實的查明。而如果強加律師和委托人披露交流案件信息的義務，則無異于要求辯方自我斷臂，不僅嚴重削弱其抗辯力量，而且會動搖律師辯護制度的根基，這反過來又會影響案件事實的查明。“律師向當局泄密，不但不能促進社會利益，也不能防止危害的發生。這是因為沒有從律師那里獲得絕對保密的保證之前，當事人一開始就不會向律師提供有用的信息。”由此，立法者面臨著一個社會價值選擇：是片面追求個案真實的發現還是最終著眼于訴訟制度的維系？是容忍律師有證不舉而有礙案件事實查明的“小弊”，還是無視強制律師和委托人披露交流內容而對律師辯護制度釜底抽薪的“大害”？“一個人必須能夠秘密地向其律師進行咨詢，否則他就會保留事實的一半真相（不告訴律師），當事人必須確保他在私下告訴律師的事在未經其本人同意的情況下不會在法庭上公之于眾……而這正是為了保證司法整體正義所需要的基本條件。”顯然，賦予律師和委托人特免權是理性的利益衡量的結果，因為“社會期望通過保守秘密來促進某種關系。社會極度重視某些關系，為捍衛保守秘密的本性，甚至不惜失去與案件結局關系重大的信息”。 這里的“某種關系”，就是整體的司法正義。

律師－委托人特免權的權利主體是律師還是委托人？這是一個關乎權利有效行使的前置性問題。對此，主要存在以下三種不同的觀點。第一種觀點認為，這一權利屬于律師，因為其是為了法律職業榮譽而創生、發展并形成的一種權利。第二種觀點認為，這一權利主體是委托人，因為律師是委托人的代表，其主張這一權利時維護的只能是委托人的利益。第三種觀點認為，這一權利屬于委托人和律師共有。其中，委托人是主要主體，律師是次要主體，律師在例外情況下得主張放棄這一權利。本文認為，上述觀點均值得商榷。這涉及律師－委托人特免權的范圍問題。如果將這一權利的范圍僅限于不得強制披露委托人私下向律師陳述的“案件事實”，則這一權利當然屬于委托人，而不屬于律師。在例外的情況下，即委托人陳述的內容存在被告人無辜的證據，涉及為了實施犯罪或者進行欺詐以及律師費用的支付，法律服務的品質等問題發生訴訟，法律允許律師可以披露委托人陳述的內容。然而，這種例外規定是法律對委托人特免權的限制或剝奪，而不是律師對特免權的放棄。不過，律師－委托人特免權的內容是律師和委托人雙方的 “交流信息”，而不僅僅是委托人一方陳述的內容，律師提供的咨詢意見、辯護策略等亦應包括在內。換言之，委托人向律師陳述的案件事實等方面的信息不得被強制披露，律師向委托人提供的案件辯護等方面的信息亦不得被強制披露。因此，律師－委托人特免權的權利主體，應當是律師和委托人。在委托人涉嫌犯罪的案件中，律師不得披露委托人向其陳述的案件信息；在律師因為委托人辯護而涉嫌犯罪的案件中，委托人亦不得披露律師向其提供的咨詢建議。在我國法律語境下，強調這一點，具有特別重要的意義。因為我國刑法規定了立功這一特殊制度，如果允許委托人披露律師提供的咨詢建議，則將激勵委托人為了脫罪或減輕罪責反目舉報自己的辯護律師，從而極大地破壞律師和委托人之間的信任關系。

律師－委托人特免權是一項程序性權利，它通過排除不適格的證據而保障被告人的合法權益。然而，事實上，這一權利也有實體上的功能。首先，這一權利是律師有罪不舉行為的排除違法性的事由。根據《刑事訴訟法》第60條第1款規定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。拒不履行這一義務的，即為違法。《刑法》第311條還規定了拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪，拒絕向司法機關提供這三類犯罪的證據，即為刑事違法，要承擔相應的刑事責任。但以上僅是針對普通民眾而言的，如果是辯護律師，且是通過與當事人交流中獲取有關犯罪信息的，則并不負有作證的義務；即使相關犯罪信息涉及上述特定的三類犯罪的證據，律師拒絕向司法機關提供的，也不構成刑事違法。其次，這一權利是對辯護人偽造證據、妨害作證罪的構成要件限縮解釋的程序理由。如上所述，之所以要在實體上將辯護人誘導當事人虛假陳述的行為排除在辯護人偽造證據、妨害作證罪的構成要件的涵射范圍之外，其中一個重要的原因，就是律師－委托人特免權的存在。如果將這一行為解釋為符合辯護人偽造證據、妨害作證罪的構成要件，則在程序上勢必要強制披露律師和委托人之間的交流內容，否則對于雙方之間絕密的、且受法律保護的秘密交流的具體內容，根本無法通過其他證據得以證明。而如果通過監聽或者被告人舉報的途徑來證明律師誘導被告人虛假陳述的事實的存在，則又勢必要否定律師－委托人特免權這一程序權利。毫無疑問，律師誘導被告人虛假陳述，對案件事實的查明是一個阻礙。但這種行為所造成的阻礙究竟有多大，卻無從考證。考慮到刑事案件的查明并不取決于，至少不是主要取決于被告人的供述，這種誘導對訴訟秩序的妨礙應當是比較輕微的。相反，如果徹底否定律師－委托人特免權，則將使律師和當事人的信任關系蕩然無存，會動搖整個律師辯護制度的根基。兩害相比，只有將律師誘導當事人虛假陳述排除在辯護人偽造證據、妨害作證罪的行為類型之外，才是弊端最小化的選擇。

四、結 語

對于律師誘導當事人虛假陳述的行為，本文從實體和程序兩個方面推演，得出其不構成辯護人偽造證據、妨害作證罪的結論。但是，這并不意味著這種行為是為法律所允許的，更不意味著其在職業道德上是正當的。相反，對這種行為，如果查證屬實，則應當予以行業紀律處罰或行政處分。還應強調的是，本文這一結論僅僅適用于律師單純誘導被告人虛假陳述的行為，并不適用于其他情形。如果律師不僅誘導被告人虛假陳述，還為證明被告人虛假陳述的真實性而幫助被告人和證人串供，毀滅、偽造或幫助被告人毀滅、偽造物證、書證等實物證據的，則當然構成妨害作證罪或毀滅證據、偽造證據罪。

從訴訟證明角度考察，實務中之所以認定律師誘導被告人虛假陳述構成辯護人偽造證據、妨害作證罪，乃是“口供至上”的證據觀和“從供到證”的辦案模式的必然結果。對案件事實的查明倚重于口供。一旦口供突破，案件便大功造成；而一旦被告人翻供，則整個證據鏈便崩潰。為此，辦案機關往往有意無意地將辯護律師擺在對立面，對辯護律師誘導被告人翻供的行為更是恨之入骨，一旦發現，必將繩之以“刑法”。然而，如果辦案機關收集口供以外的其他證據的能力足夠強，則被告人翻供對案件事實的查明的影響將微乎其微，從而完全沒有必要將翻供視為洪水猛獸。同樣，如果審判機關切實貫徹了直接言詞原則、證據裁判原則、“重證據、不輕信口供”原則、以審判為中心原則，則被告人口供的重要性必將大大降低，律師誘導被告人翻供的積極性亦將大為減弱。即使出現翻供，其后果充其量只是損失了一個有罪證據而已，并不真正影響到案件事實的查明。從而，對于律師誘導被告人虛假陳述的行為，也不必以最重的“公罰”——刑罰處罰之。

注釋：

（1）代表性的論述，可參見陳洪兵：《關于辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪司法適用問題》，載《浙江海洋學院學報（人文科學版）》2004年第1期；汪海燕：《律師偽證刑事責任問題研究》，載《中國法學》2011年第 6期；杜小麗：《論“律師偽證罪”罪質獨立性的消解》，載《法學》2013年第4期。

（2）代表性的論述，可參見鄭金火：《律師偽證罪與刑事辯護》，載《中國律師》2001年第2期；王亞光、薛榮等：《論取消“律師偽證罪”》，載《山西省政法管理干部學院學報》2006年第2期；劉菁：《取消律師偽證罪的原因初探》，載《遼寧廣播電視大學學報》2006年第2期。

（3）具體表述詳見《重慶市江北區人民法院刑事判決書》（〔2009〕江法刑初字第711號），《重慶市第一中級人民法院刑事判決書》（〔2010〕渝一中法刑終字第13號）。

（4）具體表述詳見《浙江省永康市人民法院刑事判決書》（〔2016〕浙 0784 刑初 917 號）。

（5）關于我國立法是否規定了律師－委托人特免權，無論是理論界還是實務界曾一邊倒地堅持否定的觀點。但在2012年修訂的《刑事訴訟法》頒布之后，應當認為這一權利已經在立法上得到確認。