論刑罰目的對量刑情節適用的影響

董桂武

(青島大學 法學院，山東青島 266071)

自2010年10月1日試行、到2014年起正式實施、再到2017年4月1日起修訂后實施的最高人民法院《人民法院量刑指導意見》*下文簡稱《量刑指導意見》，除特殊注明外，本文所引用該意見條文為2017年修訂后條文。確立了量刑起點——基準刑——宣告刑的量刑步驟。在量刑步驟中，起到決定性作用的是量刑情節的適用。但是，量刑過程中，量刑情節的適用是否受刑罰目的影響？如果刑罰目的影響量刑情節的適用，則要討論的是刑罰目的如何影響量刑情節的適用？我國已有文獻討論刑罰目的與量刑情節適用的關系*參見張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，載《法學研究》2010年第5期；王瑞君：《責任主義主導量刑情節適用之提倡——兼與〈人民法院量刑指導意見(試行)〉比較》，載《政法論叢》2013年第6期。，但在量刑規范化背景下，以量刑過程為參照，刑罰目的影響量刑情節適用有進一步研究的必要。

一、量刑過程：量刑概念辯證

刑罰目的影響量刑情節的適用研究，需要以量刑過程為參照。界定量刑過程，“何為量刑”是我們首先要解決的問題。只有準確界定量刑的內涵，我們才能更準確的把握量刑過程。我國學者對量刑概念的理解存在分歧，主要有如下幾種觀點：

第一種觀點認為，量刑是刑種選擇和刑量決定。如有學者認為，“刑罰的量定，也稱量刑，是指法院針對具體案件中的特定行為人進行的為了在對法定刑進行必要的修正后所得到處斷刑的范圍內決定宣告刑所展開的必要的裁量活動。”*參見馮軍：《刑法問題的規范理解》，北京大學出版社2009年版，第353頁。針對日本學者在量刑理解上存在的兩分法*兩分法分為：狹義的量刑(刑量的決定)和廣義的量刑(刑量、具體刑種以及附隨效果的決定)。參見馮軍：《刑法問題的規范理解》，北京大學出版社2009年版，第353頁。和四分法*四分法分為：最狹義的量刑(決定刑量，即自由刑的刑期和財產刑的金額)、狹義的量刑(選擇刑種和決定刑量)、廣義的量刑(決定刑量和選擇刑種以及決定是否免除處罰、是否緩刑)及最廣義的量刑(決定刑量和選擇刑種以及決定是否免除處罰、是否緩刑、是否予以附隨處分)。參見馮軍：《刑法問題的規范理解》，北京大學出版社2009年版，第353頁。的現象，該學者在上述定義的注釋下雖介紹了該分歧，但并未直接陳述自己的選擇，不過，通過其對量刑所下概念的陳述，該學者界定的量刑概念為刑種選擇和刑量決定。

第二種觀點認為，量刑除指刑種選擇和刑量決定外，還應包括免予刑事處罰。如有學者認為，“量刑是人民法院依據刑事法律確定對犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重刑罰的刑事司法活動。”[注]陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2004年版，第641頁。“判處何種刑罰以及判處多重刑罰”為刑種選擇和刑量決定，而“是否判處刑罰”則包括給予刑事處罰和免予刑事處罰兩種情況，因此該學者主張的量刑內涵相較第一種觀點增加了免予刑事處罰的內容。

第三種觀點認為，量刑不僅包括刑種選擇、刑量決定和免予刑事處罰，還包括緩刑適用。如有學者認為，“量刑的內容，首先要決定是否對犯罪人判處刑罰；其次，在決定判處刑罰的前提下，進一步決定判處何種刑罰(選擇刑種)、判處多重的刑罰(確定刑度)和是否立即執行(是否緩期執行)。”[注]高格：《定罪與量刑》，中國方正出版社2001年版，第183頁。但有論者卻根據該學者對量刑的定義[注]高格教授對量刑所下定義為：“量刑，簡言之是指對構成犯罪的人裁量決定刑罰，具體說量刑是指人民法院的審判人員根據一定的原則和犯罪的性質與情節，依法對犯罪分子裁量決定一定的刑罰或免予刑罰。” (高格：《定罪與量刑》，中國方正出版社2001年版，第181頁。)這顯然和其描述的量刑內容不同，但是，我們并不應該據此就認為高格教授主張量刑不包括緩刑，而應該縱觀其全文內容進行判斷，此種判斷方法對于考察其他學者量刑含義同樣適用。，認為該學者主張的量刑內容不包括緩刑，這顯然是不準確的。[注]黎其武：《量刑公正論》，法律出版社2011年版，第13頁。這種觀點被我國通說所承認，我國通說認為，“刑罰裁量，又稱量刑，從動態意義上講，是指人民法院在定罪的基礎上，依法確定對犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重刑罰，并決定所判刑罰是否立即執行的審判活動。從靜態意義上講，是指人民法院上述活動的結果。刑罰理論上研究的量刑通常是指動態意義上的。”[注]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2011年第5版，第250頁。

第四種觀點認為，量刑不僅指刑種選擇、刑量確定、免予刑事處罰、緩刑適用等的裁量，還包括死刑緩期執行的裁量。有學者認為，量刑有廣義和狹義之分，狹義的量刑是“審判機關代表國家對于已構成犯罪的分子，依法裁量決定應服刑罰的刑種及其刑期的審判活動。”[注]蘇惠漁、張國全、史建三：《量刑與電腦——量刑公正合理應用論》，百家出版社1989年版，第1頁。其廣義量刑是指除狹義量刑的內容外，還包括“對判處3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯有條件地宣告緩刑，對判處死刑的罪犯有條件的宣告緩期執行，對犯罪情節輕微不需要判刑的罪犯免予刑事處分”。[注]同⑥。

第五種觀點認為，量刑不僅指刑種選擇、刑量確定、免予刑事處罰、緩刑適用、死刑緩期執行等的裁量，還包括《刑法》第37條規定的非刑罰處理方法。有論者認為，“所謂量刑，是指人民法院在定罪的基礎上，依法審判時，作出對犯罪人是否適用刑罰、適用何種刑罰、如何適用刑罰以及適用何種非刑罰方法的裁量過程。”[注]黎其武：《量刑公正論》，法律出版社2011年版，第22頁。該觀點在增加了非刑罰方法的裁量之外，還強調了量刑是一個裁量過程。

縱觀上述五種觀點，有下列問題需要明確：第一，上述五種觀點的劃分是以量刑結果內容的多寡為主要依據的；第二，第三種觀點中的“是否立即執行”，如果包括三年以下有期徒刑、拘役的緩刑和死刑緩期執行，則其與第四種觀點的量刑內涵是相同的。死刑立即執行和死刑緩期執行都是死刑的執行方式，基于此，我們有理由相信“是否立即執行”除包括三年以下有期徒刑、拘役的是否適用緩刑，顯然也包括死刑立即執行和死刑緩期執行兩種執行方式。筆者之所以把這兩種觀點單列，是因為第三種觀點的主張者并沒有明確指出“是否立即執行”包括了死刑緩期執行。第三，第五種觀點中增加的非刑罰處罰方法，從表面上看是比第三種觀點和第四種觀點增加了新的裁量結果，但是，第三種觀點和第四種觀點均認為對犯罪人“是否判處刑罰”是量刑活動的重要內容之一。這里的“是否判處刑罰”主要是指《刑法》第37條規定的是否免予刑事處罰。免予刑事處罰主要有兩種情況：一是有罪宣告且免刑，卻加之以非刑罰處罰方法；二是僅作有罪宣告，既無刑罰也無非刑罰處罰方法適用。因此，免予刑事處罰和非刑罰方法便通過我國《刑法》第37條結合在了一起，當犯罪人被宣告免予刑事處罰時，審判人員必然考慮是否對其采取非刑罰處罰措施，也就是說，“是否判處刑罰”隱含著非刑罰處罰方法的裁量。在此意義上，則第五種觀點和第四種觀點也就沒有了差別，并且第四種觀點的表述也較第五種表述簡潔和條理。綜上，我國在量刑內涵的理解上，雖然看起來有五種不同的觀點，但是，經過對其詳細辨析，具有代表性主要觀點為上述前三種觀點，第四種觀點、第五種觀點與第三種觀點僅是在表述上有所差別，在內容上，第四種觀點、第五種觀點完全可以被第三種觀點所包含。比較上述第一、二、三種觀點，其主要區別點在于量刑過程所指向的結果范圍大小的差異。上述三種觀點均承認刑種選擇和刑量確定是量刑過程所指向的結果范圍，差別在于量刑過程所指向的結果范圍是否包括免予刑事處罰和所判刑罰是否立即執行。

筆者認為，量刑過程所指向的結果范圍應該包括免予刑事處罰的裁量和刑罰是否立即執行的裁量。

首先，量刑活動應該包括免予刑事處罰的裁量。刑事司法審判活動主要由定罪和量刑兩部分組成，刑事被告人的行為被認定是犯罪行為之后，其將面臨著免予刑事處罰和承擔刑事處罰兩種結果。根據我國《刑法》第37條的規定，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。如果刑事被告人被裁判免予刑事處罰，其面臨的刑事責任承擔主要存在兩種情況：一種是免刑但同時處以非刑罰處罰方法，主要包括訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉和行政處罰或行政處分等四種情況；一種是免刑的同時也免處非刑罰處罰方法。而承擔刑事處罰的，則根據刑法總則規定的刑罰裁量的原則、方法和刑法分則規定的具體個罪的罪刑規范，在法定刑幅度的范圍內進行處罰。筆者認為，既然量刑結果包括判處承擔刑事處罰問題和免予刑事處罰兩種情況，那么，量刑活動也應該包括免予刑事處罰的裁量。

其次，量刑活動應該包括所判刑罰是否立即執行。我國刑法規定了對拘役、三年以下有期徒刑的緩刑制度和死刑的緩期執行制度。這兩個緩刑制度的裁量是否包括于量刑過程的主要問題在于其是量刑制度還是行刑制度。無論是緩刑制度還是死緩制度，都是主刑的替代執行方式，從此種意義上說，他們都應該是行刑制度。但是，緩刑制度和死緩制度都需要審判者根據一定條件在量刑過程中進行裁量，其最后呈現為與主刑和附加刑并重的量刑結果，即拘役和有期徒刑是否緩刑，死刑是否緩期執行，均是刑罰裁量過程中刑罰裁量者所要裁判的結果，從此意義上說，緩刑和死緩制度也是量刑制度的一部分。緩刑制度讓應該被剝奪人身自由的被告人獲得了相對的人身自由，死緩制度給予了被判處死刑的被告人以生還的機會。自由與不自由，生與死，存在著天壤之別。拘役、有期徒刑緩期與拘役、有期徒刑，死刑立即執行與死刑緩期執行，差別是清晰可感的。因此，緩刑和死緩應該屬于量刑的內涵之一。

再次，量刑是一種活動，是一個過程。無論是第一種觀點的“裁量活動”、第二種觀點的“刑事司法活動”、還是第三種觀點的“審判活動”，都強調量刑是一種活動。量刑是審判者以正確定罪為出發點，通過選擇刑罰目的，在量刑原則的指導下，使用正確量刑方法，考量量刑情節，獲得合理的量刑結果的過程。

綜上，筆者認為，所謂量刑，是指在被告人的行為被確定為犯罪行為后，審判者在選擇法定刑和量刑起點的基礎上，適用量刑情節，決定對被告人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重刑罰，并決定所判刑罰是否立即執行的刑事審判活動。根據該概念所確定的量刑過程，只有正確的適用量刑情節，才能獲得正確的量刑結果。

二、量刑原點：刑罰目的抉擇

量刑是一個過程，經過極其復雜的量刑思考之后，其必然在最后呈現為一定的量刑結果。面對各種不同的量刑結果，我們禁不住會問，為什么這樣的結果是正當的？也即“為什么刑罰是正當的？何種程度的刑罰是正當的？”，這些問題均指向刑罰正當化事由問題。回答了刑罰正當化事由問題也就回答了刑罰裁量者所裁判的刑罰結果所依憑的根據問題。刑罰正當化事由的探討是在對不同刑罰目的進行思考的基礎上展開的。不同刑罰目的給出的刑罰正當化事由是不同的，刑罰裁量者所堅持的刑罰目的不同，其認可的刑罰的正當化事由也就相異，刑罰裁量結果所依憑的裁量依據也就不同。從刑罰學說史觀察，刑罰目的從19世紀以來一直存在著報應主義、預防主義和并合主義的激烈爭議，并且延續至今，一直影響著刑罰裁量者對量刑事實因素的選擇。

(一)報應主義與量刑事實

報應主義認為，刑罰的正當性源于其對犯罪行為的報復，根據犯罪行為造成不同的社會危害，報之以不同的刑罰，是實現正義的要求，也是道義的必然要求。對犯罪人施以刑罰，是“因有犯罪而處罰之”。行為人具有決定自己行為的意思自由(非決定論)，在面對是否犯罪的時候，行為人可以自我決定是否實施該行為，如果行為人選擇了實施犯罪行為，其就應該受到道義的譴責，這是道義責任論的應有之義。道義責任必然要求堅持行為責任，即“責任，是關于行為人所實施的應該相當于構成要件且違法的行為的責任。”[注]山口厚：《刑法總論(第2版)》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第185頁。因此，報應主義要求把顯示不法和責任的大小的事實作為量刑基礎。

報應主義在19世紀西方社會變革的過程中，隨著社會犯罪的有增無減，備受質疑。首先，絕對的等害報復，因其僅具有的復仇意蘊被大部分人否棄。其次，隨著預防主義的興起，報應主義被認為刑罰目的單一，沒有考慮刑罰的預防性因素。再次，對惡害的絕對報應，可能產生比平復之害更大的危害，如短期自由刑所產生的“短的不足以使其變好，長的足以使其變壞”的危害。[注]參見許福生：《刑事政策學》，中國民主法制出版社2006年版，第194-195頁。

(二)預防主義與量刑事實

預防主義認為，刑罰的正當性根據在其“有用性或合目的性”[注]陳子平：《刑法總論(2008年增訂版)》，中國人民大學出版社2008年版，第32頁。。刑罰目的不在于對犯罪行為的報應，而在于對犯罪行為的預防，是“為了不再犯罪而處罰之”。預防包括預防一般人犯罪的一般預防和預防特定人再次犯罪的特別預防。預防主義者認為，人不具有決定自己意思的自由(決定論)，犯罪是由犯罪人的素質和所居住的環境決定的。由素質和環境決定的犯罪行為，僅是犯罪人反社會性格的表征，因此，“責任是指由于反社會性格而帶有社會危險者所應被科處刑罰的法律上之地位，亦即承擔制裁者本身所處的法律上之地位。”[注]陳子平：《刑法總論(2008年增訂版)》，中國人民大學出版社2008年版，第216頁。，這是預防主義者所必然堅持的社會責任論。預防主義者在社會責任的基礎上，其必然選擇性格責任論，其認為責任的根據在于“犯罪人之反社會的危險性，……行為人的每個行為和意思，只不過是行為犯罪性格(惡性)之征表”。[注]陳子平：《刑法總論(2008年增訂版)》，中國人民大學出版社2008年版，第220頁。因此，堅持預防主義，就會選擇能夠表征犯罪人危險性格的犯罪事實作為量刑裁量的基礎。

預防主義同樣受到了諸多的非難：(1)實行預防主義的刑罰，并沒有減少再犯罪率，也沒有進一步改善社會的治安環境。(2)從理論上來說，在刑罰目的上堅持預防主義，量刑實踐中所判處的刑罰總量一般應比堅持報應主義的刑罰量要少，但是，實際量刑實踐中常常會出現預防刑重于報應刑的現象。這是因為，預測犯罪人是否再犯罪的量刑因素是多變的，我們無法根據多變的量刑因素準確預測犯罪人是否會重新犯罪，這常常導致具體犯罪的預防刑罰量重于報應刑的刑罰量。(3)預防刑的實行也會讓社會公眾缺乏“公正”感，如果實行預防刑，那些社會危害嚴重而預防性卻很小或者沒有犯罪行為，就會被處以很輕的刑罰或者免除處罰，站在被害人的角度上看，相同的危害結果并沒有得到同等的處罰，這必然導致公眾法情感認同的困難。[注]參見許福生：《刑事政策學》，中國民主法制出版社2006年版，第196-198頁。

(三)并合主義與量刑事實

并合主義產生于報應主義和預防主義的爭論過程中。并合主義認為刑罰的正當性既在于實現正義也在于預防犯罪，是“因為實施了犯罪并為不再犯罪而處罰之”。犯罪行為被處以刑罰，其在客觀上同時能夠實現公正的報應、一般預防和特殊預防等作用是不言而喻的事情，因此，并合主義被認為是合理的，基本上處于各國的通說地位。堅持刑罰目的并合主義，就應該在刑罰裁量過程中既考量反映報應性質的犯罪事實也考量反映預防性質的犯罪事實。

并合主義要求量刑過程中同時考量報應和預防兩個目的，也即在量刑過程中需要考慮反映報應目的和預防目的兩方面的量刑事實。預防目的量刑事實包括反映一般預防目的事實和反映特殊預防事實。有疑問的是，在預防刑中是否需要同時考量與反映一般預防相關量刑事實和反映特殊預防相關量刑事實？有學者認為，在刑罰目的選擇上，“應當分別從刑事立法、刑事司法與犯罪矯治三個層面，去找尋最合適的理論。犯罪矯治應以特別預防為優先考慮；刑事司法仍應以特別預防為優先考慮，其次考慮一般預防；刑事立法則應以報應理論為優先考慮，并重一般預防。”[注]林東茂：《刑法綜覽》(修訂五版)，中國人民大學2009年版，第15頁。筆者認為，人性尊嚴要求人的存在自身就是目的，人不應該被用來作為追求其他目的的工具，因此，量刑過程中不應該積極追求一般預防目的的實現，[注]需要注意的是，作為裁量結果的刑罰本身就具有一定的一般預防作用，這種消極的一般預防與在量刑過程中追求的積極一般預防是存在區別的，我們不能否定刑罰自身展現的一般預防功效，但是應該避免在量刑過程中積極實現一般預防目的作法。也即在量刑過程中不應該積極考量反映一般預防的量刑事實。因此，量刑過程中需要考量的量刑事實應該包括反映報應目的和特殊預防目的的量刑事實。

與該刑事司法的刑罰目的選擇存在兩個需要進一步討論的問題。

其一，當報應刑和預防刑產生矛盾該如何解決呢？報應刑和預防刑并不總是呈現等比關系，有時報應刑重，預防刑輕，有時報應刑輕，預防刑重。報應刑與一般預防刑結合起來相對簡單，符合量刑規則的報應刑裁判，就能得到社會公眾的法認同，其一般預防作用也就得到了實現。報應刑與特殊預防刑的調和就顯得困難，為了保護人權，限制預防刑的不定期刑弊端，多數學者認為應該以報應刑作為處斷刑的上限，預防刑在報應刑所確定的區域內對刑罰進行調節，但不能突破報應刑所設定的上限。[注]參見林山田：《刑罰學》，臺灣地區商務印書館1992年修訂版，第84頁。

并合主義堅持刑罰是報應刑和預防刑結合，同時認為預防刑應該受到報應刑的限制，但問題是起到限制作用的報應刑是一個點還是一個幅度呢？德國量刑理論根據報應刑是一個點還是一個幅度的不同，存在幅的理論和點的理論爭論。[注]參見趙書鴻：《論行為等比性量刑——作為溝通行為嚴重性與刑罰嚴厲性的量刑理論》，北京師范大學2010屆博士論文，未刊稿，第31—33頁；張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，載《法學研究》2010年第5期；馮軍：《刑法問題的規范理解》，北京大學出版社2009年11月版，第365-369頁；張蘇：《德日刑法中的責任理論及對我國量刑的啟示》，載《河北法學》2014年第9期。

幅的理論認為，與報應刑相對的刑罰量是一個幅度，這個幅度具有上限和下限。預防刑需要在這個幅度內實現，預防刑包括一般預防刑和特殊預防刑。一般認為，預防刑不能突破報應刑的上限，但是否能夠突破報防刑下線仍存在疑問：預防刑必須在上限和下限的限度內進行刑罰裁量，還是預防刑可以突破報應刑的下限進行刑罰裁量？幅的理論在德國被司法實踐和多數學者所承認。無論認為幅本來是一個點，因其認識的困難只能認為報應刑是一個幅度，還是認為幅在本質上就是一個幅度，都引來了不同的質疑。質疑者認為存在論和認識論應該是統一的，預防刑是一個點而報應刑卻是一個幅度顯然是不合理的，因此，報應刑的刑罰量不應該是一個幅度。

點的理論認為，與報應刑相對應的刑罰量是一個相對應的點，預防刑需要在報應刑的點下進行裁量，卻不能突破這個點進行裁量。針對點的理論的主要質疑為，由于認識能力是有限性，精確到點的刑罰量近乎是不可能的。但有學者認為，雖不能找到精確的點，但“與責任點具有近似值的量刑，不能說是顯失公平的。”[注]馮軍：《刑法問題的規范理解》，北京大學出版社2009年版，第369頁。

其二，如何理解《量刑指導意見》量刑指導原則第4條的前段？《量刑指導意見》量刑指導原則第4條的前段規定：“量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應負刑事責任的大小，做到罪責刑相適應，實現懲罰和預防犯罪的目的。”該規定明確要求量刑應該實現懲罰和預防的目的。但我們無法判斷本規定的預防是否包括一般預防在內。該規定的另一條文規定的“量刑要客觀、全面把握不同時期不同地區的經濟社會發展和治安形勢的變化，確保刑法任務的實現……”給了我們一定指引。與經濟社會發展與治安形勢相聯系的量刑，一方面我們可以認為不同的經濟社會和治安形勢下不同犯罪反映的社會危害性大小是不同的，因此，其刑罰量也應該有所差別，這種不同是基于報應目的不同而具有差異；另一方面我們可以認為不同的經濟社會和治安形勢下不同犯罪所要求的一般預防是不同的，治安形勢嚴峻的時候我們選擇用重刑，治安形勢較好時我們選擇用輕刑，這顯然是考慮了一般預防目的。筆者認為，第一種解釋更符合我們的量刑目的，是我們應該采用的解釋模式。

(四)經驗量刑與行為等比性量刑理論

量刑理論和量刑規范要落實為量刑實踐必然要經過一段實現的距離。在經過該實現距離的過程中，量刑實踐結果就有了偏離量刑理論和量刑規范的可能。因此，德國的部分學者通過大量經驗量刑實證研究，揭示了經驗量刑與量刑理論、量刑規范存在的差距。經驗性量刑研究表明，實際量刑中刑種和刑罰幅度是有限的，進入裁量者眼中的變量要素也是有限的，與行為有關的量刑事實得到了重視，與預防相關的量刑事實處在被考慮的邊緣位置，此種量刑實踐活動造成了實際刑罰裁量過程朝著簡潔化和籠統性的方向發展。[注]參見趙書鴻：《論行為等比性量刑——作為溝通行為嚴重性與刑罰嚴厲性的量刑理論》，北京師范大學2010屆博士論文，未刊稿，第29頁。我國的量刑經驗性研究也證實了以上相關結論。[注]參見趙書鴻：《論刑罰裁量的簡潔性——量刑活動的經驗性研究結論》，載《中外法學》2014年第6期。這種經驗性量刑顯然和并合主義要求的報應刑和預防刑相結合的量刑理論和量刑規范存在極大的差距。

基于經驗性量刑研究的結論，行為等比性量刑理論作為與經驗量刑經驗結果相符合的量刑理論被提出。行為等比性量刑理論以行為嚴重性判斷為中心，根據行為嚴重性確定相應的刑罰，“刑罰的嚴厲性與行為的嚴重性是成等比的”。[注]趙書鴻：《論行為等比性量刑——作為溝通行為嚴重性與刑罰嚴厲性的量刑理論》，北京師范大學2010屆博士論文，未刊稿，第58頁。

刑罰目的選擇決定著量刑事實選擇，不同的刑罰目的決定著量刑過程中所采用的量刑事實的不同。根據刑罰目的構建的量刑理論和量刑規范，在量刑實踐過程中并不必然的被實現。實現的程度有賴于量刑經驗的研究。我們不能因為量刑規范與量刑實踐存在差距，就輕易的否定根據刑罰目的構建的量刑理論。

(五)刑事責任與量刑責任

我國刑法學中刑事責任一般指法律后果[注]參見高銘暄、馬克昌主編《刑法學》(第八版)，北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第201頁。，即行為人因犯罪行為所承擔的具體的刑罰，其應由報應刑和預防刑所決定。而量刑責任則指由行為人在犯罪中所體現出不法和有責而應該承擔的刑罰[注]參見趙書鴻：《論作為功能性概念的量刑責任》，載《中外法學》2017年第4期。，即報應刑[注]由犯罪論中不法和罪責所確定的刑罰，因為不法所確定的刑罰，要在責任范圍內承擔，因此，國內多用責任刑代指。考慮到預防刑與報應刑相對，詞意更加清晰，報應刑的名詞的使用具有延續性，使用報應刑并不會僅代指不法所產生的刑罰，因此，本文采用報應刑的概念。。德國在預防目的未進入犯罪論體系之前的體系中，量刑責任由犯罪論不法和罪責決定。但是，隨著目的理性體系的構建，預防目的進入罪責階層，與罪責一起構成答責階層，此時，由于不法階層的擴充，基本上包含了不法和罪責的大部分要素，且犯罪論中答責性不僅考慮了以前的不法有責，還考慮了預防目的，不法階層就可以決定犯罪論的責任。犯罪論答責階層所指向的刑罰系報應刑和預防刑的結合，因此犯罪論責任與量刑責任合一。[注]參見潘文博：《論責任與量刑的關系》，載《法制與社會發展》2016年第6期。但犯罪論責任與量刑責任的合一的討論是建立犯罪論體系中包含了預防刑要素，而我國目前的通說犯罪論四要件體系，不包含預防刑要素，因此，量刑責任應指不法和罪責所產生的責任，該責任刑應該與預防刑同時構成刑事責任的內涵。

三、量刑調節：量刑情節適用

合理的適用量刑情節，有賴于三個方面：(1)以合理的標準界定量刑情節；(2)合理的確定量刑情節的影響力；(3)明晰的量刑情節的適用原則。

(一)量刑情節類型界分

量刑情節，指在某種行為已經構成犯罪的前提下，人民法院對犯罪人裁量刑罰時應該考慮的，據以從寬從重量刑或免除刑罰處罰的各種量刑事實因素。根據不同標準，量刑情節有多種分類：犯罪構成事實以內的量刑情節和犯罪構成事實以外的量刑情節、定罪情節和量刑情節、應當型量刑情節和可以型量刑情節、報應刑量刑情節和預防刑量刑情節、單功能量刑情節和多功能量刑情節、從寬量刑情節和從嚴量刑情節、法定量刑情節[注]刑法總則中，法定量刑情節有：4個“應當減輕或免除處罰情節”、4個“應當從輕、減輕或者免除處罰”情節、1個“可以從輕、減輕或者免除處罰” 情節，2個“應當減輕或者減輕處罰” 情節，5個“可以從輕或者減輕處罰”情節、2個“應當從重處罰”情節、2個“可以減輕處罰”情節、2個“應當不適用死刑”情節，2個“可以減輕或者免除處罰” 情節，1個“可以從輕處罰”情節。刑法分則中有6類法定量刑情節：“應當從重處罰” 情節、“可以減輕或免除處罰”情節、“可以免除處罰”情節、“不追究刑事責任”情節、“酌情處罰”情節。(詳見陳慶：《量刑理論若干問題探究》，知識產權出版社2011年版，第91-96頁。)和酌定量刑情節等[注]我國刑法學界大致認同的酌定量刑情節：犯罪動機，犯罪方法、手段，犯罪的時間、地點，犯罪侵害對象，犯罪的危害后果，犯罪人的主體情況，犯罪后的表現等。(參見陳慶：《量刑理論若干問題探究》，知識產權出版社2011年版，第117-118頁。)。基于以上分類，量刑過程中，對刑罰裁量有作用的分類為：報應刑量刑情節和預防刑量刑情節、應當型量刑情節和可以型量刑情節、法定量刑情節和酌定量刑情節。根據量刑過程中，量刑情節適用需要的先后順序，本部分著重論述報應刑情節和預防刑情節，后兩類分類在后文量刑情節影響力部分討論。

報應刑由犯罪論的不法和有責所產生，因此，報應刑量刑情節由增加或減少不法事實、增加或減少責任程度的事實組成。[注]參見張明楷：《影響責任刑的量刑情節》，載《清華法學》2015年第2期。《量刑指導意見》中所列舉的報應刑情節主要有：未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪，防衛過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止，從犯、脅從犯和教唆犯，對于犯罪對象為未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員，對于在重大自然災害、預防、控制突發傳染病疫情等災害期間故意犯罪的。

預防刑在刑事司法過程中主要指特殊預防刑，因此，預防刑情節就是與特定行為人再犯罪危險性的相關的事實因素。[注]參見張明楷：《論預防刑的裁量》，載《現代法學》2015年第1期。《量刑指導意見》主要包括：自首、坦白、當庭自愿認罪、立功、退贓退賠、積極賠償被害人經濟損失取得被害人諒解、刑事和解、累犯、前科等。

《量刑指導意見》未采取報應刑情節與預防刑情節的劃分，而是采取了基本犯罪構成事實，其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實(可稱為“其他影響犯罪構成的事實”)，其他量刑情節的劃分。其中，其他量刑情節包括了刑法總則規定未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節，還包括了自首、坦白、當庭自愿認罪、立功、退贓退賠、積極賠償被害人經濟損失取得被害人諒解、刑事和解、累犯、前科等情節。因此，基本犯罪構成事實、其他影響犯罪構成的事實屬于報應刑情節，而其他量刑情節則同時包含了報應刑情節和預防刑情節。

(二)量刑情節影響力確定

《量刑指導意見》根據司法實踐經驗，確定了14種常見量刑情節的影響力，以規范量刑情節的適用。具體量刑情節及其影響力請參見下表：

《量刑指導意見》量刑情節影響力一覽表

《量刑指導意見》雖然規定了各個量刑情節的影響基準刑的幅度，但是，是否能夠根據不同的屬性就能認為其對刑罰量大小的影響有大小的區別呢？

法定量刑情節、酌定量刑情節在不同程度上對案件刑罰量產生著影響。法定量刑情節是法律對在內容和功能上都明確做出界定的情節，酌定量刑情節是法律未對其具體內容和功能做出明確界定的情節。因此，有觀點基于法定量刑情節具備內容明確和功能確定的特點，認為法定量刑情節對案件刑罰量的影響力大于酌定量刑情節。[注]參見熊選國主編：《〈人民法院量刑指導意見〉與兩高三部〈關于規范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，法律出版社2010年版，第113頁。

法定量刑情節、酌定量刑情節根據在量刑過程中是否必須適用，又可分為應當型量刑情節和可以型量刑情節。應當型量刑情節都是法定的量刑情節，一般認為其對量刑結果產生的影響是必然性的。可以型量刑情節既可是法定量刑情節，也可是酌定量刑情節，一般認為其對量刑結果的影響是或然性的。基于必然性和或然性的衡量，有觀點認為，應當型量刑情節對具體案件的刑罰量的影響力要大于可以型量刑情節的影響力。[注]參見熊選國主編：《〈人民法院量刑指導意見〉與兩高三部〈關于規范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，法律出版社2010年版，第114-115頁。

筆者認為，在量刑情節的影響力上應當型量刑情節和可以型量刑情節、法定量刑情節和酌定量刑情節并不必然存在大小之分，這是因為影響力大小和可采性大小是兩個概念，兩者為不同的事情。我們無法根據量刑情節對刑罰量的必然影響和或然影響就能推斷出其影響力大小，但我們可以據此判斷必然性的量刑情節必然采信，不能排除適用，而或然性情節卻可以在一定規則下排除適用。

同樣的道理，法定情節因為內容明確和功能確定，應該必然被采納，而酌定量刑情節卻因其內容和功能的非法定化，在特殊情況下可以不被采信。當然，這僅是學理上推測，其具體作用力大小有待于經驗量刑的觀察。但是，筆者注意到刑事判決書中不采用某量刑情節的時候，常常用“不足以對其從輕處罰”來排除對量刑情節適用，但有疑問的是，這樣論述是否合適呢？如李昌奎案中，主審法官認為“被告人李昌奎報復殺害王家飛、王家紅，其間強奸王家飛的行為，已分別構成了故意殺人罪、強奸罪，對被告人李昌奎應實行數罪并罰。被告人李昌奎所犯故意殺人罪，犯罪手段特別殘忍，情節特別惡劣，后果特別嚴重，其罪行特別嚴重，社會危害極大，應依法嚴懲，雖李昌奎有自首情節，但依法不足以對其從輕處罰。” 根據主審法官的敘述，主審法官在很大程度上是排除了自首情節的適用，筆者認為這種排除適用是不妥當的。李昌奎之所以被判處死刑，是因為其客觀危害和主觀惡性極大，即使考慮自首情節，從輕處罰，也不能免除其死刑。網上論壇某帖子說得清楚，一個能被判死兩次的罪犯和一個只能被判死一次的罪犯是應該有差別的，被判死兩次的人即使被考慮從輕處罰，其仍舊應該被判處死刑。該說法雖然不確切，卻道出來一個道理——有些犯罪的社會危害性極大，即使考慮了從輕減輕處罰并降低相應的刑罰量，其減少的刑罰量對宣告刑刑罰量的確定并不產生影響。

因此，筆者認為，在量刑過程中， 我們應該區別兩種情況：一種是排除某量刑情節的適用；一種是雖然適用了某量刑情節，其對量刑結果的作用力沒有顯現降低。第二種情況之所以在一些宣告刑中我們沒有看到酌定情節或可以情節的作用，那不是因為其沒有起到作用，而是因為該犯罪人應當被判處的刑罰量遠遠超過因其量刑情節而從輕的刑罰量，以致即使考量從輕情節并減少相應刑罰量之后，我們依然沒有覺察到其適用的效果。如李昌奎案中，李昌奎的犯罪行為應該受到的刑罰是最嚴厲的死刑，即使從其所受的刑罰量刑中減掉因自首而應減少的刑罰量，其仍應被判處死刑。筆者認為應將“雖李昌奎有自首情節，但依法不足以對其從輕處罰。”表述為“雖李昌奎有自首情節，即使考慮依法對其從輕處罰且減少相應刑罰量，但從輕幅度仍無法在量刑結果顯示。”

(三)量刑情節適用原則

量刑情節的適用不僅需要確定其適用比例，還需要遵循一定的適用原則。我國《刑法》第62條規定了從輕減輕處罰情節適用原則、第63條規定了減輕處罰情節適用原則、第37條規定了免除處罰情節適用原則，以及《量刑指導意見》量刑步驟、調節宣告刑的方法所確定的量刑情節適用規則。

1.從輕、從重處罰情節適用原則。我國《刑法》第62條規定，“犯罪分子具有本法規定的從重處罰、從輕處罰情節的，應當在法定刑的限度以內判處刑罰。”《量刑指導意見》進一步作了細化：首先，量刑情節對基準刑的調節結果在法定刑幅度內，且罪責刑相適應的，可以直接確定為宣告刑。其次，如果調節的結果在法定刑最低刑以下或法定刑最高刑以上，則：(1)從輕處罰：量刑情節對基準刑的調節結果在法定最低刑以下，只有從輕處罰情節的，可以確定法定最低刑為宣告刑。(2)從重處罰：量刑情節對基準刑的調節結果在法定最高刑以上的，可以法定最高刑為宣告刑。

學界對從重從輕的參照物一直存在著爭議，有中間線說、量刑基準說和從重處罰是指在法定刑幅度內選擇比沒有這個情節的類似犯罪相對重的刑種和刑期；從輕情節是指在法定幅度內選擇比沒有這個情節的類似犯罪相對輕的刑種和刑期等觀點。[注]參見陳慶：《量刑理論若干問題探究》，知識產權出版社2011年版，第100-101頁。但是，《量刑指導意見》確立的這個參照物是基準刑，從輕、從重情節都是對基準刑的調節。

2.減輕處罰情節適用原則。《刑法》第63條規定，“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰；本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”本條規定了對減輕處罰情節適用的規則，其中“本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰”是《刑法修正案(八)》中新增加的內容。《量刑指導意見》對此規則做了進一步細化，規定：(1)量刑情節對基準刑的調節結果在法定刑幅度內，如果具有應當減輕處罰情節的，依法在法定最低刑以下確定宣告刑。(2)量刑情節對基準刑的調節結果在法定最低刑以下，具有減輕處罰情節，且罪責刑相適應的，可以直接確定為宣告刑。(3)量刑情節對基準刑的調節結果在法定最低刑以下，只有從輕處罰情節的，根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。

3.免除處罰情節適用原則。免除處罰情節是指對于已經構成犯罪的行為，但因其犯罪情節顯著輕微而做出有罪宣告但免除其刑事處罰的情節。有學者認為我國《刑法》第37條規定，“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，規定的免予刑事處分和免除處罰情節是兩個概念，雖然在最終結果上是相同的，但是其依據的標準卻是不同的。免予刑事處分適用的依據是“犯罪情節輕微”，因此，法官需要對具體案件的“情節輕微”進行具體判斷，不同案件的“情節輕微”的整體評價標準可能是不一致的。而免予處罰情節是刑法規定的法定情節，其規定和適用更為明確和具體，且在不同罪名的案件中適用的標準是一致的。[注]參見陳慶：《量刑理論若干問題探究》，知識產權出版社2011年版，第105-106頁。但有學者認為，《刑法》第37條規定的不是獨立的免除處罰的事由，只是對其他具體的免除處罰情節的概括性規定，不能直接根據《刑法》第37條的規定免除處罰，只有當行為人具有了刑法規定的具體的免除處罰情節時，才能免除處罰。[注]參見高格：《定罪與量刑》，中國方正出版社2001年修訂版，第279-282頁。筆者贊成后一種觀點，免予刑事處分和免除處罰在后果上是一樣，其判斷的實質標準也是一樣的，即“情節輕微”，刑法規定的免除處罰情節在根本上是因為其情節輕微，但是，單獨根據“犯罪情節輕微”又很難獨立做出判斷，因此，《刑法》第37條的適用需要借助于刑法中明確規定的免予處罰情節來判斷。

4.《量刑指導意見》確立的量刑情節適用規則。《量刑指導意見》在細化從輕、從重情節和減輕情節適用原則基礎上，圍繞著量刑步驟確定了以下量刑情節的原則：(1)由基本犯罪構成事實所決定的報應刑情節決定量刑起點；(2)其他影響犯罪構成的事實所決定的報應刑情節調節增加量刑起點為基準刑。(3)其他量刑情節再次調整基準刑。對基準刑的調節分為兩步：首先適用未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪，防衛過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止，從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節；其次，在此基礎上，再用其他量刑情節進行調節。并且，如果調節基準刑的量刑情節有多個，則在以上兩個步驟的過程中，采用同向相加、逆向相減的方法調節。(4)被告人犯數罪，同時具有適用各個罪的立功、累犯等量刑情節的，先用各個量刑情節調節個罪的基準刑，確定個罪所應判處的刑罰，再依法實行數罪并罰，決定執行的刑罰。(5)對于同一事實涉及不同量刑情節時，不重復評價。以上諸多量刑情節適用規則的確立，進一步完善了我國量刑情節適用規則體系。《量刑指導意見》的量刑步驟采用基本犯罪構成事實、其他影響犯罪構成事實、其他量刑情節的方式進行量刑。基本犯罪構成事實、其他影響犯罪構成事實屬于報應刑的衡量。在基準刑基礎上的其他量刑情節的適用則同時包含了報應刑和預防刑的衡量。該過程中，并不存在以報應刑的上限限制預防刑的規定，對于經過兩次修訂的《量刑指導意見》來說不無遺憾。

《量刑指導意見》量刑步驟過程中量刑情節適用，是否是先報應刑后預防刑呢？量刑起點的確定是以基本犯罪構成事實所決定，即由反映基本犯罪構成事實的情節決定，屬于報應刑的衡量。其后的基準刑則是由其他影響犯罪構成的事實決定，即由其他反映其他影響犯罪構成事實的情節決定，屬于報應刑的衡量。對基準刑調節分為兩步，第一步是先用通過未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪，防衛過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止，從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節進行調整，第二步則運用其他量刑情節進行調節。對于第一步的衡量，《量刑指導意見》所列舉的量刑情節均屬于報應刑情節，該步屬于報應刑衡量。但是，《量刑指導意見》(2010年)該部分情節確認為刑法總則所規定的量刑情節，《量刑指導意見》(2017年)刪除了“刑法總則”的規定，則基準刑調節第一步的情節是否可以包括其他反映報應刑的量刑情節？如《量刑指導意見》所規定的對于犯罪對象為未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員，對于在重大自然災害、預防、控制突發傳染病疫情等災害期間故意犯罪的等量刑情節。因為《量刑指導意見》刪除了“刑法總則”的規定，該步量刑情節的適用范圍可以解釋為包括所有反映報應刑情節。因此，為了先衡量報應刑，該步量刑情節的適用范圍應該解釋為所有反映報應刑的量刑情節。

《量刑指導意見》調節基準刑的第一步如果解釋為所有反映報應刑的量刑情節適用，則《量刑指導意見》所規定的量刑步驟確立了先報應刑衡量，其后預防刑衡量。但是，從量刑起點到宣告刑，三次量刑情節量化步驟是否合理呢？《量刑指導意見》從量刑起點到宣告刑主要需要經過四步量化：(1)以基本犯罪構成事實確定量刑起點；(2)以量刑起點基為準通過其他影響犯罪的事實進行基準刑計算；(3)以基準刑為基準通過除(2)中的其他反映報應刑量刑情節進行宣告刑第一步計算；(4)以宣告刑第一步計算的刑罰量為基準通過預防刑情節進行宣告刑第二步計算。

在計算量刑起點后、基準刑計算、宣告刑第一步計算都屬于報應刑計算，但是分為兩步進行，這與以量刑起點為基數一次性計算報應刑的結果存在不同。如存在一個基準刑計算的情節加重30%，存在一個宣告刑計算第一步的量刑情節加重20%，如果量刑起點為10年，按照《量刑指導意見》所確定的量化方法，則宣告刑第一次計算的結果為：10*(1+0.3)(1+0.2)=15.6年。如果一次性計算報應刑，即反映報應刑的情節采取同向相加，異向相減的方式進行計算，則宣告刑第一次計算結果為：10*(1+0.3+0.2)=15年。兩種計算方式的差別在于兩次的計算方式計算基數不同，《量刑指導意見》所規定的基準刑的計算是以量刑起點為起點的增加性的報應刑的衡量，此時量刑起點為計算基數。宣告刑的第一步計算是以基準刑為基數的計算，宣告刑的第二步計算是以宣告刑第一步計算的刑罰量為基數的計算。

四步量化過程中，報應刑的計算分為三步計算是否存在合理性？《量刑指導意見》之所以把報應刑分為三步計算，通過基本犯罪構成事實確定量刑起點，再通過與犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪構成事實增加量刑起點以獲得基準刑，后把基準刑作為其他量刑情節適用的起點。《量刑指導意見》以基本犯罪構成確定量刑起點是量刑步驟必須采取的方式。其后兩步計算所適用的量刑情節如果分兩步進行，則兩步所適用的量刑情節必須存在實質差別。筆者認為，該兩步計算所使用的量刑情節都為反映報應刑的量刑情節，不存在進行區分的實質性理由，并且量刑起點已經實質上成為量刑的基準，不需要再另行確定一個新的基準刑。因此，《量刑指導意見》將報應刑分為三步計算沒有實質性根據。

量刑過程中，報應刑進行兩次計算是合理的。《量刑指導意見》所規定的量刑步驟應該修改為：(1)以基本犯罪構成事實確定量刑起點；(2)以其他報應刑情節調節量刑起點以計算報應刑刑罰量；(3)以預防刑情節在報應刑刑罰量以下調節報應刑刑罰量獲得宣告刑刑罰量。量刑情節過程中，相同階段的量刑情節，同向情節相加，異向情節相減，宣告刑的刑罰量同時受法定刑最低刑和最高刑的限制。