論我國讓與擔保制度之構建

吳向榮　蔣正星

摘 要：讓與擔保制度在一定程度上彌補了典型擔保制度之不足，構建讓與擔保制度有助于發揮其制度的社會功能。而就我國目前情形來看，有必要簡略分析讓與擔保制度的一般理論，將讓與擔保制度納入我國擔保物權體系，并就讓與擔保制度做出具體而又合理的設計。

關鍵詞：讓與擔保；擔保標的物；標的物范圍；公示方式；讓與擔保制度

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2018）06 — 0127 — 03

就目前現狀來看，我國市場經濟的快速發展，商事活動日益活躍，傳統的擔保物權體系已無法滿足社會經濟發展的客觀需求。因此，有必要尋求一種適應我國國情，并能維持經濟持續、健康發展的擔保方式，以實現經濟發展的目的，完成我國擔保物權法律制度的更新。鑒于此，本文擬就讓與擔保制度的一般理論進行分析，并對我國讓與擔保制度的構建提出具體的設想，以促進我國擔保物權法律制度的健全與完善。

一、讓與擔保的界定

讓與擔保，指的是讓與擔保物所有權人為擔保債務人的債務之履行，將讓與擔保標的物上的整體權利轉交給讓與擔保權人，在債務得以清償之后，讓與擔保權人得將讓與擔保標的物上之整體權利返還給讓與擔保物所有權人；反之，讓與擔保權人可就該讓與擔保標的物變價并優先受償的一種擔保方式。〔1〕359-360

讓與擔保的本質在于，讓與擔保權人可基于讓與擔保合同取得讓與擔保標的物上的整體權利，并以此作為實現擔保的一種擔保方式。根據概念，我們可以看出，讓與擔保具有以下幾個方面的特征：首先，與其他擔保物權不同的是，設定讓與擔保必須轉移擔保標的物上的整體權利。讓與擔保的設立，也就意味著擔保標的物所有權人喪失了讓與擔保標的物上的整體權利。其次，在讓與擔保期限內，讓與擔保權人不得行使讓與擔保標的物上的權利。只有當債務屆期未得以清償時，才能在讓與擔保權人的債權范圍內就該讓與擔保標的物進行變價并得以優先受償。再次，設立讓與擔保須轉移讓與擔保標的物上的整體權利，但是讓與擔保權人只可在債權范圍內優先受償其債權，并不能完完全全地占有該讓與擔保標的物上的整體權利，不同于轉移擔保標的物所有權的流押擔保。〔2〕45

二、讓與擔保的制度的社會功能及其歷史沿革

（一）讓與擔保制度的社會功能

作為一種擔保物權法律制度，讓與擔保制度起源較早，且至今仍能在德日等大陸法系國家及其地區盛行，其關鍵在于讓與擔保制度本身具有能夠彌補其他類型擔保物權法律制度的缺陷與不足的特有制度功能。〔3〕29

1.節約交易成本。讓與擔保的設立須轉移讓與擔保標的物上的整體權利，當債務屆期未得以清償時，讓與擔保權人可就讓與擔保標的物變價優先在債權數額內受償。而其他類型的擔保物權一般需經過拍賣、變賣、折價及法院起訴等方式后，最終得以實現。相比較而言，讓與擔保在一定程度上節約了交易成本，有助于實現擔保物權利益最大化，促進相對公平的實現。

2.擴大融資擔保的范圍。讓與擔保是一種權利轉移型擔保，設立讓與擔保須轉移讓與擔保標的物上的整體權利。因而，在一般情形下，只要讓與擔保標的物具有可讓與性，均可為其設立讓與擔保。例如物權、準物權、債權等具有財產性價值的權利。此外，讓與擔保的適用范圍較為廣泛，更加符合民商事主體對融資擔保的需求。其中，集合動產、不能設立其他類型擔保的權利也可作為讓與擔保的客體，實現財產性權利擔保化。〔3〕29-31與其他類型擔保物權相比較而言，讓與擔保標的物的范圍更廣，擴大了融資擔保的適用范圍，一定程度上滿足了商事主體的融資擔保需求，更為符合市場經濟發展的客觀需求。

3.擴充擔保標的物的用益功能。雖說讓與擔保的設立須轉移讓與擔保標的物上的整體權利，但并不需要把讓與擔保標的物交付給讓與擔保權人占有，讓與擔保標的物所有權人可繼續占有并使用讓與擔保標的物，從而擴充了擔保標的物的用益功能，實現了物盡其用的功效。〔3〕32動產質押以轉移擔保標的物的占有為成立要件，不動產抵押的抵押登記為生效要件，動產擔保標的物的轉移以及不動產擔保標的物的抵押登記一定程度上使得擔保權人取得對擔保標的物的占有，雖保全了擔保標的物的價值，但擔保標的物所有權人對擔保標的物的用益權能被剝奪，不能真正意義上實現擔保標的物上的用益物權。相比較其他類型的擔保物權而言，讓與擔保既能實現擔保物權的擔保權能，又能擴充擔保標的物的用益權能，實現物盡其用的功效，更為符合擔保物權的功能理論。

（二）讓與擔保制度的歷史沿革

讓與擔保制度是以轉移讓與擔保標的物上的整體權利之形式來實現擔保的一種法律制度，從歷史考察來看，有關讓與擔保的最初形態主要有羅馬法上的信托和日耳曼法上的信托等兩種形態。〔3〕59隨著經濟的發展和社會的變遷，羅馬法和日耳曼法上的信托逐漸演進成現行的讓與擔保制度。

德日等大陸法系國家及地區經歷了從禁止讓與擔保到到承認讓與擔保的發展過程，最終以法院判例的形式承認了讓與擔保制度的合法地位。〔1〕361-362與此同時，英美法系國家也形成和確立了普通法讓與擔保和衡平法讓與擔保。由此可見，羅馬法和日耳曼法上的信托雖具有一定的差異性，但都是讓與擔保制度的初始形態，對世界各國及其地區讓與擔保制度的設立奠定了基礎，加快了世界各國及其地區構建讓與擔保制度的步伐。

三、構建我國讓與擔保制度的具體設想

隨著德日等國家讓與擔保制度的發展與完善，以及我國實務界讓與擔保形式的出現，有必要構建我國的讓與擔保制度，以順應世界擔保物權法律制度的發展趨勢和滿足我國市場經濟發展的客觀需求。此外，在構建我國讓與擔保制度時，有必要借鑒域外可資借鑒的經驗，對我國讓與擔保制度的內容作出具體、合理的設計。

（一）立法模式之選擇

在構建我國讓與擔保制度時，商品房買賣中的按揭制度將怎樣處理，成為一個現實而又不可回避的問題。就按揭制度這一問題，現行提出的處理方案基本上有兩種：一種是獨立構建型，分別構建讓與擔保制度和按揭制度；另一種是合并構建型，將按揭制度作為讓與擔保制度的一個組成部分。從這兩個處理方案來看，原則上第二種處理方案更應得到理論界和實務界的支持。其主要原因在于按揭制度與讓與擔保制度的制度價值、運行模式等方面基本上是一致的。〔3〕448因此，在構建我國讓與擔保制度時，沒有必要將按揭制度作為一種獨立于讓與擔保制度之外的擔保物權法律制度，而應將其納入讓與擔保制度之中。

大陸法系國家和地區大多采用成文的形式將讓與擔保制度法定化，如日本的《假登記擔保法》、我國臺灣地區的“動產擔保交易法”等。綜合以上，為兼顧法律的實施，節約人力、物力等資源，我國可采用修訂法律的方式，通過立法機構修訂《擔保法》、《物權法》等，增加有關讓與擔保制度的具體規定，將讓與擔保制度納入我國擔保物權體系。〔3〕450

（二）讓與擔保的效力

讓與擔保的效力可分為對內效力與對外效力兩個方面。其中，讓與擔保的對內效力主要體現在讓與擔保當事人之間權利義務上。讓與擔保當事人之間可通過簽訂讓與擔保合同而就讓與擔保標的物等內容進行自由選擇，只要讓與擔保合同的內容未違反公序良俗、意思自治等基本原則或《合同法》第五十二條的規定，就應認定該讓與擔保合同合法有效，并對讓與擔保當事人之間產生法律上的拘束力。〔3〕306當讓與擔保合同約定不明時，原則上可以參照《合同法》第六十一條、六十二條之規定，對讓與擔保合同的效力問題做出相應的處理。如果依據以上規定仍不能作出妥當處理的，可以根據合同目的解釋論對讓與擔保合同的約定進行合理的解釋和說明。

讓與擔保的對外效力，可根據讓與擔保標的物的具體形態予以界定：讓與擔保標的物為不動產時，讓與擔保權人對該不動產享有所有權，有權處分該讓與擔保標的物，而讓與擔保人無權處分該讓與擔保標的物，即便讓與擔保人與第三人簽訂合同處分了該讓與擔保標的物，該合同仍然無效；讓與擔保標的物為動產或者其他財產性權利時，讓與擔保權人以及讓與擔保人可就該讓與擔保標的物進行相應的處分，但是讓與擔保人處分該讓與擔保標的物時，只有當該第三人為善意第三人的情況下，該善意第三人才能取得該讓與擔保標的物的所有權或其他財產性權利。〔4〕62當讓與擔保當事人一方或其他利益關系人的利益遭受了不應有的侵害時，受侵害人可基于侵害人與被侵害人之間的權利義務關系請求相對方給予損害賠償或者基于請求權而請求相對方返還原物等。

（三）讓與擔保的標的物范圍

原則上，可讓與的動產、不動產、財產性權利或正在形成的權利，都可作為讓與擔保的標的物。一般的動產、不動產等財產可作為讓與擔保的標的物，與此同時，流動財產如企業生產的原材料、半成品等，雖然不可設定其他類型的擔保，但是可成為讓與擔保的標的物。當然，需要注意的是，讓與擔保的標的物雖然不受限制，但是該讓與擔保標的物必須滿足兩個條件：第一，讓與擔保的標的物須是具有可轉讓性的財產；第二，讓與擔保的標的物具有特定性。〔1〕360就通常的動產、不動產而言，欲使其特定化較為容易，但對于流動財產、正在形成的權利而言，要使其特定化較為困難。該讓與擔保標的物須要根據其所在的具體場所、種類、數量或其他方法使標的物范圍特定化，從而使該標的物與讓與擔保人的其他財產性權利相區別。〔4〕62因此，就讓與擔保的標的物而言，只要擔保標的物可特定化，均可就其設立讓與擔保。

（四）讓與擔保的適用范圍

隨著社會經濟的發展，商事活動日益活躍，讓與擔保制度隨之誕生，并在擔保領域內發揮著極其重要而又不可替代的作用。構建我國的讓與擔保制度，不僅為企業經營追求長遠發展而進行融資擔保提供了制度上的支持，而且也為促進經濟健康發展目的的實現提供了制度上的保障。該制度雖然產生于商事活動，并隨著商事活動的特定需求而不斷興盛，〔5〕335但是其適用范圍不應當只局限于商事領域，而應當將其適用范圍予以擴張，只要讓與擔保當事人之間簽訂的合同中約定了讓與擔保，且該合同內容約定不違反公序良俗、意思自治等基本原則以及《合同法》第五十二條之規定，就應該得到法律上的認可，并根據雙方之間的約定履行合同義務等，即讓與擔保當事人之間按照合同約定的內容行使各自的權利，履行各自的義務，承擔相應的責任。

（五）讓與擔保的公示方式

公示就是公之于眾。讓與擔保權的公示就是將讓與擔保的設立、讓與擔保權人等有關事實進行對外公開。公示方式是否具備，直接決定了讓與擔保權的物權屬性。由此可見，公示方式是讓與擔保制度的核心問題。〔3〕236讓與擔保標的物具體形態的不同，決定了讓與擔保公示方式的差異。根據讓與擔保標的物具體形態的不同，對讓與擔保適用不同類型的公示方式。

首先，當讓與擔保標的物為不動產時，讓與擔保的公示方式可以參照《物權法》關于一般抵押權之規定，對于讓與擔保之擔保標的物是一般不動產的，應當辦理讓與擔保登記，未經登記不發生物權的效力。而當讓與擔保標的物為類似不動產（如航空器、船舶、交通工具等）時，讓與擔保合同生效時設立，但是若未辦理讓與擔保登記，不得對抗善意第三人。

其次，讓與擔保標的物為動產時，根據讓與擔保權人是否占有該讓與擔保標的物，可以將其分為占有轉移型動產讓與擔保與未占有轉移型動產讓與擔保。占有轉移型動產讓與擔保以占有轉移的方式予以公示，經讓與擔保人的交付，即讓于擔保人占有該動產時，該類型動產讓與擔保就具備了公示條件和對抗要件。未占有轉移型動產讓與擔保以書面成立+登記對抗主義為動產讓與擔保之公示方式，即讓與擔保的設立須要具備一定的書面形式，并進行登記，從而對抗善意第三人，以防第三人遭受不必要的損害。〔3〕236-243

最后，讓與擔保標的物為財產性權利時，該財產性權利型讓與擔保的設定應當根據財產性權利的轉讓方式來實現該財產性權利的移轉，通過財產性權利的轉讓方式予以對外公布，并以此對抗第三人。其中，有權利憑證的，可以將該財產性權利的權利憑證交付給讓與擔保權人占有的方式予以公示，以達到公示、對抗第三人的目的。〔6〕137

（六）讓與擔保當事人之間的清算義務

當讓與擔保權得以實現時，很有可能出現讓與擔保標的物的變價款大于債權數額的情形，為防止暴利行為的可能性以及損害其他利益關系人的風險，有必要在讓與擔保當事人之間規定相應的清算義務，以維護讓與擔保當事人之間以及讓與擔保當事人與其他利益關系人之間的利益平衡。〔6〕137

就讓與擔保而言，讓與擔保當事人之間被課以清算義務，既遵循了公平原則，維護了讓與擔保當事人之間的相對公平，又保障了讓與擔保當事人之間的交易效率，有助于實現公平與效率之間的相對平衡。因此，構建我國讓與擔保制度時，有必要在讓與擔保當事人之間課以清算義務，實現讓與擔保的制度價值，防止讓與擔保當事人不當得利。

〔參 考 文 獻〕

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〔3〕王闖.讓與擔保法律制度研究〔M〕.北京：法律出版社，2000.

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〔5〕徐潔.擔保物權功能論〔M〕.北京：法律出版社，2006.

〔6〕于文萍、李碧春.我國設立讓與擔保制度的法律思考〔J〕.前沿，2004，（12）.

〔責任編輯：侯慶海〕