網絡犯罪對傳統證據理論的沖擊
——電子證據研究若干問題探討

趙菁

北京師范大學刑事法律科學研究院 北京 100875

一、網絡犯罪與電子證據的概念及發展

近年來，高度發展的、精密的電子通訊工具逐漸成為日常生活中必不可少的一部分。網絡的發展經歷了1.0，2.0時代，如今是3.0時代。伴隨著網絡的發展，網絡犯罪的手段與方法也在不斷“升級”，可以說，網絡技術每次微小的革新，網絡犯罪都會衍發出新的犯罪模式。僅僅以網絡侵犯公民信息權為例，2016年4月起至2016年上半年，我國公安機關累計查破網絡刑事案件就有750多起。網絡犯罪的概念是隨著網技術的發展與網絡犯罪自身的不斷演變與發展，從而得以逐步建立的。從整體階段上而言，網絡犯罪經歷了計算機犯罪、傳統犯罪的網絡異化、以及網絡作為犯罪空間的犯罪階段。目前，三種階段性的網絡犯罪類型共存在于我國與國際范圍內，構成網絡犯罪的三種類型——網絡作為“犯罪對象”的網絡犯罪、網絡作為“犯罪工具”的網絡犯罪、以及網絡作為“犯罪空間”的網絡犯罪。我國網絡犯罪目前的態勢是：第一類網絡犯罪已較少；第二類網絡犯罪所占比例較大，但已趨于穩定；而以網絡作為“犯罪空間”的網絡犯罪已顯發展勢頭。國際上，網絡商業間諜和勒索逐漸興起。

電子證據的概念也是隨著網絡技術與網絡犯罪的演變與發展而逐漸確立起來的。本文所研究的對象為以電子形式存在的、用作證據使用的一切材料及其派生物，或者說，借助于電子技術或電子設備而形成的一切證據。在網絡犯罪的新態勢下，網絡犯罪分子逐漸摒棄傳統的留下線索較多的網絡犯罪，傳統的信用卡欺詐最終還是會留下痕跡，而網絡商業間諜和勒索類犯罪卻不容易留下痕跡。網絡犯罪的更“專業化”，導致我們必然對電子證據的提取、收集與認定提出新的更高要求。

二、網絡犯罪對司法證明程序的沖擊及應對

在證據收集提取和審查判定方法上與傳統證據有如此大的區別，是否意味著應當對電子證據單獨看待，采取與其他證據完全不同的方式應對呢？是否應當為電子證據設立一套專門的司法證明程序呢？

（一）關于電子證據的取證

電子證據對傳統的證據收集、提取程序產生了巨大沖擊，但只要其取證規則符合證據的取證原則它就是合理的。筆者認為，對電子證據進行種類的界定是關鍵，應當在確定其類別及特性后再適用適當的方法對電子數據進行收集與提取。

首先，應當根據計算機系統封閉與否，判定電子證據屬于封閉計算機系統的證據還是開放型計算機系統的證據。如果是開放型計算機系統中的證據，除在不得已要進行遠程現場勘查的情況下，應當及時迅速切斷其網絡。其次，在封存電子數據原始存儲介質與現場提取電子數據之間的取舍問題上應當進行探討。本規定及司法實踐中的通常做法是現場封存原始存儲介質，僅在一些情形導致無法進行封存的情況下才進行數據的現場提取。這是由電子數據提取的高技術性決定的，先將原始存儲介質封存，到專業的實驗室再來完成電子數據的提取，的確更能保證提取的完整性。然而，這種做法也有可能造成未寫入硬盤數據和網絡流動數據的丟失。面對此種困境，我們可以先對數據提取的系統環境及難度系數進行評估，并且將電子證據的類型進行判定。對于較為簡單且未遭到病毒侵襲的網絡環境中通過下載、保存的方式即可提取的電子數據，應當進行現場提取，例如以電子信息的存在或狀況來證明案件真實情況的數碼錄像片段證據。

然而，現場司法工作人員往往面臨復雜而不同的網絡環境，很難判斷提取數據難度系數及風險系數，在此種困境下筆者認為還是應當遵循原始存書介質封存為原則的方法。總而言之，電子證據的取證措施只要是符合證據的取證原則、是為保證證據的三性，那么取證措施就是合理的。

（二）關于電子證據的審查與判斷

對于電子證據是否具有證據資格及其證明力大小的判定，我們應當同樣的根據其不同類型進行設定。針對以電子形式所記載的意思表示來證明案件真實情況的電子證據、以電子信息的存在或狀況來證明案件真實情況的數碼錄像片段證據、以可視電話作為形式的陳述證據以及以數碼相機拍攝的現場照片的證據等電子證據，應當分別適用不同的證明機制。

在定案上，應當將電子證據以傳統證據來對待，按照傳統證據的定案方式進行，仍應遵循證據規則。但電子證據由于高科技性，相較于傳統定案，相關技術專家的鑒定意見對定案影響重大。基于此，法庭科學和鑒定行為可以對證據進行技術分析，確定待比較證據的技術參數、類型差別，為法官進行證明力比較提供法庭科學的支持。

三、結語

在網絡犯罪不斷演進發展的背景下，電子證據作為一種新型的電子種類也在不斷的發展，這無疑對傳統證據理論產生了巨大沖擊。我們不應當將電子證據看作“洪水猛獸”，應當緊緊圍繞證據的真實性、完整性、合法性來制定電子證據的相關規定。電子數據具有多樣性與復雜性，具體制度和規則的設置應當建立在對電子數據類型化研究的基礎之上，從而根據不同種類電子證據的特性來對程序與規則進行細化。