我國知識產權侵權賠償認定的問題和對策

程興利 中國知識產權培訓中心 北京 100085

1 我國知識產權侵權賠償認定難的問題

1.1 知識產權價值評估難度較大

知識產權的非物質性無論是從投入成本的視角加以評估，還是從知識產品固有的市場價值加以評估，都存在很大的不確定性。例如，就一項發明技術而言，發明人前期可能投入了巨大的資本，但如果技術不為當時市場所認可，則不會為發明人帶來任何經濟收獲。又如，即使是一項市場百分百認可的技術，由于市場和消費者個人偏好的變化，也會成為一項不受歡迎的技術。如果僅僅從技術或著作本身的價值予以評估，有時會忽視其潛在的市場價值，從而影響正確評估。

知識產權的價值不同于一般產品，難以確定，一般產品計算價值存在一個社會必要勞動時間，因此不能通過簡單計算獲得某一知識產權的物質消耗和時間消耗成本來得出相應的市場價值。同時，知識產權一般較為復雜，涉及技術分析，對從業人員知識產權評估的專業能力和水平要求較高。最后，知識產權價值評估規定不具體，僅國家目前出臺的法律法規并不能滿足實踐中的評估需求。

1.2 舉證責任分配不合理

我國目前普遍存在著因知識產權權利人舉證不充分導致損害賠償數額陷入“真偽不明”的局面，最終只能通過法定賠償機制予以謹慎酌定的問題。“誰主張，誰舉證”是證明責任分配的一般原則，知識產權訴訟糾紛作為民事訴訟的一種，亦不例外。與一般的侵權損害行為相比，侵犯著作權、商標權等知識產權時，證明主觀的過錯存在一定困難，尤其是證明侵權人的主觀過錯有很大難度，如果由權利人來舉證，不僅給認定侵權行為帶來障礙，客觀上也不利于知識產權權利人恪守合理注意的義務。因此，法律對損害侵權責任實行過錯推定，由行為人證明自己不存在過錯。侵權人不能證明的，即推定其在明知或應知的情況下實施侵犯知識產權的違法行為，應當承擔賠償損失的責任。

盡管知識產權糾紛訴訟中原告提出證據的難度很大，但不能因此隨意對舉證責任倒置制度作出擴大解釋。

在現行知識產權法中，只有《專利法》第 62條第 1 款中明確規定如何使用舉證責任倒置。但民訴法還規定了舉證妨礙規則是為了避免因證明責任的適用對權利人帶來不公現象，這一規則在最新修正的《商標法》中已有體現。至于證明標準，司法政策承認在確定侵害知識產權損害賠償數額時適用“優勢證據標準”，而不是“高度蓋然性”標準。原告收集證據較難，被告反而比較容易，舉證責任分配不合理，對證據進行簡單化處理，也會導致知識產權侵權損害賠償認定難。

1.3 懲罰性賠償標準不一致

故意侵害知識產權的現象隨著經濟發展愈發突出，我國現行知識產權侵權賠償制度的不完善導致對懲罰性賠償責任的適用范圍界定模糊不明確，賠償數額總體偏低，侵權損害賠償不僅僅在于填補受害人損失，特別是支付損害賠償金的責任對特定的加害人有震懾效果，而且還會起到一般的預防作用。

但是，現階段我國侵犯知識產權的賠償數額因條件成就苛刻，導致賠償額總體偏低，且賦予法官的自由裁量權很大，標準不一致。我國現行知識產權部門法規定，專利侵權可獲得一萬至一百萬判決賠償金，如果是商標侵權或者著作權侵權，只能判決 50 萬元以下的賠償額，但 100 萬或 50 萬以內的法定賠償金往往難以彌補權利人的經濟損失。在理論界，不同學者對懲罰性賠償標準具有不同觀點，懲罰性賠償標準不一，導致實踐中法官頻繁適用法定賠償。

1.4 知識產權法治意識薄弱

在我國，知識產權侵權行為屢禁不止，究其根本原因與人們的法治觀念淡薄有很大關系。在利益的驅動下知識產權侵權人才會大量從事侵權活動，如果侵權人在償付損害賠償后，發現依然留有很大的利益空間，必然會繼續侵權行為。

一般而言，侵權人不會去制造那些沒有市場價值的產品或標記，更不會冒險去盜用沒有市場價值的產品。而中國企業種類多種多樣，知識產權意識水平呈東西部、南北方參差不齊，越是落后的地方企業自身越不重視知識產權保護，許多企業內部沒有建立完整的知識產權體系，加上政府對知識產權教育力度不足，導致侵權現象屢禁不止。同時，權利人維權意識對比西方發達國家來說較為薄弱。權利人往往持有得過且過的心理，且訴訟周期長、賠償額低、侵權認定困難等導致在一定程度上打擊了權利人的訴訟熱情，不愿追究侵權人過錯，導致侵權行為泛濫。

2 完善我國知識產權侵權賠償認定制度的具體對策

深入研究知識產權侵權賠償認定制度的正當性，就是要研究該制度賴以建立的合理性、權威性及客觀性。建立一個合理的知識產權侵權賠償認定制度，應從以下方面解決：

2.1 立法規定舉證妨礙規則

目前學界對于如何科學構建侵害知識產權損害賠償訴訟的證據規則體系是普遍關注的，如何充分運用證據規則從而合理認定損害賠償數額這一目標，實踐中在具體證據規則上已逐漸達成共識。但應當明確的是，這些證據規則并不是一種獨立的賠償認定方法，只是為了確定賠償數額時所采取的一種司法技術手段。

2.2 統一懲罰性賠償的適用標準

目前，我國知識產權三部法針對懲罰性賠償沒有統一標準，應著手從立法方面解決。三部立法標準要統一，著重統一懲罰性賠償的適用條件，便于認定“惡意”侵權范圍。

我國知識產權懲罰性賠償責任應當適用于侵犯著作權、專利權、商業標識、商業秘密等各類知識產權的行為中，著重懲罰“故意”侵害知識產權的行為，加大對這種主觀過錯非常嚴重的知識產權侵權行為的打擊力度，既有利于填平權利人所受的損失，增強權利人維權的積極性，又有利于發揮該制度對侵犯知識產權行為的懲罰與遏制功能。這一標準可適用于直接與間接侵權行為，因為侵權人通過實施受知識產權專有權控制的行為獲得利潤，如果對直接侵權都不能適用懲罰性賠償責任，那么在知識產權其他領域想要建立懲罰性賠償制度將無所適從。而對于間接侵犯知識產權的行為，比如幫助侵權、誘導侵權等行為，是否仍然可以適用懲罰性賠償責任？筆者認為，未來我國有關部門在制定知識產權懲罰性賠償制度時，應當明確懲罰性賠償責任應適用于包括直接侵權和間接侵權均在內的侵權行為，加大懲罰性賠償標準的適用。除此之外，法院需要對主觀“故意”進行綜合的考量，程度越嚴重，懲罰性賠償的數額就越高。借鑒美國聯邦巡回上訴法院對于知識產權懲罰性賠償列出九個判斷故意程度的非窮盡性因素：（1）在得知他人的知識產權保護之后，侵權者是否調查了該知識產權的保護范圍并善意地認為其知識產權無效或沒有被侵犯；（2）侵權者是否蓄意復制他人的想法或設計（想法和設計包含專利發明的商業實現）；（3）侵權者作為訴訟主體的行為；（4）被告的規模和經濟情況；（5）案情的關聯程度；（6）被告違法行為的持續時間；（7）被告采取的救濟性行為；（8）被告對于損害的意圖；（9）被告是否企圖隱藏違法行為。

2.3 建立科學的知識產權價值評估體系

知識產品是一種特殊的商品，目前學界評估其價值時主要存在勞動價值論、效用價值論以及生產要素價值論三種評估價值觀。因此，建立一個科學完整的知識產權價值評估體系已刻不容緩。

知識產權價值評估機構的評估報告面臨公信力不足的問題，因此，一方面應規范業內評估機構評估標準、統一適用范圍，搭建服務平臺與流轉市場間的橋梁，將中介機構運作規范化，加大對中介服務機構的監管和扶持，同時調動社會主體參與監督。另一方面，為了降低風險，由政府設立專門的信用擔保機構，建立風險補償機制，加強風險監控，這就要求政府通過提供風險補償的方式來主動承擔一定的社會成本，保障權利人的利益。此外，還應規范司法鑒定程序。而有關案件中的一些專門技術性問題，委托至法定鑒定單位，運用專業人員的專業知識和技術，依照法定程序作出科學的鑒別和判斷。

2.4 明確規定侵權賠償的比例原則

要實現利益均衡，避免對侵權賠償比例原則的錯誤理解，就應當規范比例原則的適用。第一，優先按照損害賠償計算方法的步驟。即按照所失利潤、侵權所得、合理許可費用的順序，當無法確定數額時，適用比例原則。

第二，綜合考慮各種影響侵犯知識產權賠償數額的因素。不同的案件具有不同的情況，合理對應考量因素與賠償數額之間的關系，減少適用法定賠償制度的頻率，適度控制法官行使自由裁量權，從而使權利人能得到合理的補償。第三，規范法官撰寫判決書時引用適當比例原則的說理與論證，保障判決的公正性和可預測性。在判決中，審判活動最基本的一項義務便是對某一具體條款的適用進行詳細說理，知識產權因權利類型不同于其他所有權致使其應考量因素也有所區別，各種因素與賠償數額間的聯系僅靠一個統一的標準很難說明。因此，經過充分的說理論證，是合理確定侵權賠償數額的前提之一。

2.5 完善法定賠償規則

在運用法定賠償額制度確定知識產權侵權賠償額時，既要保障權利人的利益，又要體現法律的公平合理性，應考慮以下幾個因素：

（1）被侵權人的實際損失。法定賠償是完全賠償原則最完整的體現，計算出的賠償數額應充分彌補權利人所受的損失。因此，首要考慮的便是權利人因侵權行為所遭受的實際損失，當所受損失不能被完全證實支持時，法院也應結合現有的其他證據，以最基本的判斷來量化實際損失，以此作為確定法定賠償數額的重要根據。（2）侵權人因侵權行為獲得的利潤。理論上，賠償額應當不少于侵權人的侵權所得，若侵權人賠償之后還有剩余利益，將無法從根本上遏制知識產權侵權行為。法院在審理具體案件時，遇有特殊情況可適當放寬侵權所得的證明標準，促使法院盡可能多地搜集到證據。（3）侵權人的主觀過錯程度。

我國的知識產權立法和相關司法解釋均未提及侵權人的主觀過錯這一因素，“故意”程度的嚴重與否，在很大程度上影響著損害賠償數額的確定。有關侵權人主觀過錯對法定賠償的影響，某些國家和地區的立法中對此還做出專門規定，如根據侵權人故意或過失心態判定賠償數額大小，因侵權人的過錯程度不同對法定賠償的最高限額和最低限額做出相應調整。（4）侵權的具體情節。有關侵權行為的具體情節，目前法律并沒有明確規定，實際上也因案而異，但通識認為侵權行為的性質、采用的手段、時間長短、造成的損害后果大小、為制止侵權而支出的合理費用等都應作為其他侵權情節加以考慮。

2.6 增強全民知識產權法治觀念

加快知識產權相關法律法規的構建，應從立法和執法層面同時著手，在經濟條件允許的地方建立專門的知識產權服務機構引導廣大公民學習有關此的知識，提升社會整體知識產權保護觀念。一方面，加大知識產權社會道德和輿論監督力度，以法律為基準，結合道德約束的手段加強監督，從根本上保障人人具備知識產權保護意識。另一方面，采用不同的學習形式、方法，加強對知識產權人才的培養，重視知識產權的專業教育。企業層面上，將企業知識產權體系規模化，聯合高校定期進行知識培訓、講座學習、案例講解等活動，充分借鑒吸取業內其他在知識產權方面做得好的企業，促進企業內部人員具有完備的知識產權保護意識。同時規范知識產權保護工作機制與流程，全方位、多角度深入開展和完善知識產權法治建設，真正做到執政為民、執法為民、真心為民。