各具特色的海外立法模式

我國《刑法修正案（九）》第二百五十三條是迄今為止針對侵犯個人信息行為規(guī)定最全面的一款法條，定名為“侵犯公民個人信息罪”。依照2017年6月1日起適用的“兩高”司法解釋，侵犯公民個人信息罪并非孤立的罪名，在司法實踐中，可以關(guān)聯(lián)其他相關(guān)罪名，如非法利用信息網(wǎng)絡罪（第287條）、拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪（第286條），對侵犯個人信息行為形成威懾。

盡管如此，現(xiàn)階段我國個人信息的刑事保護，依然處于初期建設階段，離法典化、系統(tǒng)化保護還很遠。他山之石，可以攻玉，有必要認真借鑒海外經(jīng)驗以及相關(guān)立法。

刑事保護邏輯起點

個人信息權(quán)兼具人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重屬性，但并非是簡單并列的，人格權(quán)肯定處于第一性，財產(chǎn)權(quán)是第二性。

我國《刑法》第二百五十三條“侵犯公民個人信息罪”保護的是公民人格權(quán)還是公民財產(chǎn)權(quán)？“兩高”司法解釋對入罪量刑制定了標準，個人信息均以條計量，如敏感信息五十條、活動信息五百條、其他個人信息五千條成為入罪門檻。這意味著個人信息與所屬個人無關(guān)，只與條數(shù)有關(guān)，每條被賦予相同的財產(chǎn)等價換算功能。所以可以看出來，我國的“侵犯公民個人信息罪”的邏輯起點偏向于財產(chǎn)權(quán)。

把財產(chǎn)權(quán)作為罪名邏輯起點，與我國并沒有侵犯隱私權(quán)罪的現(xiàn)實相符，能與我國有系統(tǒng)的財產(chǎn)罪的上位罪名相銜接，形成一個邏輯連貫。

從歐美對個人信息刑事保護來看，歐美工業(yè)化文明進程早于中國，在個人主義為核心的基督教倫理的推動下，很早就有了相對完善的隱私權(quán)保護制度。美國把個人信息保護放在隱私權(quán)保護的框架里，其邏輯起點始于隱私權(quán)，并與各類制定法對接。對于個人信息非法交易等行為，則通過盜竊罪、不正當競爭罪等罪名另行處理。德國把個人信息從隱私權(quán)里剝離，并從更基本的私權(quán)起步，強調(diào)私權(quán)的自我處置權(quán)，非經(jīng)本人同意，任何人都無權(quán)處置、采集其個人信息。德國比美國立法起點更前置，并自成一體，堪稱大陸法系中的立法典范。

可見，個人信息刑事保護的邏輯起點是什么，決定著個人信息保護制度的設計方向。相對而言，始于私權(quán)的邏輯起點的保護體系，顯得更有力度和法理統(tǒng)一性，而始于隱私權(quán)的保護體系，則需要隨著新領(lǐng)域問題的出現(xiàn)而進行立法更新，但體系與脈絡依然清晰。始于財產(chǎn)權(quán)的邏輯起點的保護體系，在打擊犯罪之時雖有執(zhí)法和司法效率之優(yōu)勢，但往往忽略了關(guān)鍵的一些因素，使侵犯個人信息者往往躲過了更令其生畏的巨額罰款和精神賠償。

保護模式對比

于1978年生效的德國《聯(lián)邦個人信息（資料）保護法》歷經(jīng)幾次修改，現(xiàn)已成為歐盟區(qū)域內(nèi)的范本。這部法律的特點就是采用“公私二元制”的立法模式，特別防范政府濫權(quán)，設立了政府層面的信息委員會，執(zhí)行有效的信息保護和監(jiān)督。誠如前文所述，德國立法的邏輯起點前置到私權(quán)的自我控制權(quán)，使得從法律邏輯體系上更顯無懈可擊。在刑事責任方面，《聯(lián)邦個人信息（資料）保護法》既保留了有期徒刑，也保留了財產(chǎn)刑。

美國的分散立法模式適應了其海洋法系的特色，以隱私權(quán)法作為基石，通過判例推進法律，在具體的問題上總會找到相應的制定法。在刑事法律規(guī)定上，《隱私權(quán)法》規(guī)定侵犯個人信息為“輕罪”，只有財產(chǎn)刑。但美國刑事訴訟與司法審判中，往往會在侵犯個人信息行為中牽涉出很多其他嚴重罪名，數(shù)罪并罰，往往最后就能形成令人恐懼的刑期和罰金刑。如在《身份盜竊與身份詐騙法》中，侵犯個人信息行為上升為“重罪”，不是單處財產(chǎn)刑就能了事。

加拿大的立法思路中兼采了歐美兩大特色，同時出臺以隱私權(quán)為邏輯起點的《隱私法》和以私權(quán)含財產(chǎn)權(quán)為起點的《個人信息保護和電子文書法》，立法模式則是通過推出示范文本，供加拿大各省參照立法。阿爾伯塔省的立法中，在“刑罰”一章中，列出各類相關(guān)的侵犯、非法持有或售賣個人信息的罪名，規(guī)定了相應的罰金刑。最有特色的規(guī)定是，凡是在刑事法庭定罪量刑的，受害人可以憑此在民事法庭上發(fā)出凌厲民事索賠訴訟。基于個人信息犯罪大多起因于謀不義之財，最后以支付罰金和巨額賠償金收場，這樣的制度設計，比單純關(guān)押一兩年又放出來故伎重演，社會效果要好得多了。

加拿大立法模式也給了人們進一步的思考，在強化對個人信息的保護之時，是一味以拉長刑期即重刑化為導向，還是以加重犯罪財產(chǎn)成本為導向，的確需要立法者認真思量。

現(xiàn)在我們來看一看亞洲模式。一個是刑法與法典化相結(jié)合的澳門模式，澳門刑法中有若干與個人信息犯罪相關(guān)的罪名規(guī)定，在《個人信息保護法》法典化的立法中也有若干侵犯個人信息的罪名，兩者并不重復或交叉。這使得澳門對個人信息的刑事保護可以面面俱到，不留死角。

韓國立法稍微滯后，2011年才通過了《個人信息保護法》。這一保護法是基本法，而非法典化的立法，還配套了大量的單行法，如金融、電信等領(lǐng)域的單行法。日本的《個人信息保護法》則是個綜合性法律。

可見，海外立法模式并非是整齊劃一的，而是各有特色。這意味著我們在推進個人信息保護法的立法工作時，可以大膽保留自己的特色與特征。然而，不論采取什么樣的模式，有一點要引起重視，就是必須在立法思路上做到清晰，法律邏輯上做到連貫，涉及領(lǐng)域上要盡量做到包羅萬象。

公權(quán)與私權(quán)的平衡

狹義的刑事保護，僅針對個人或單位作為刑事責任主體。廣義的刑事保護，就是公法保護，則涉及政府作為加害人時如何糾正。這里就存在公權(quán)與私權(quán)的博弈與平衡問題。

譬如說，非法持有數(shù)萬條個人信息，或出售個人信息等，依從刑事訴訟程序會對持有人和出售人追索刑事責任，其中會有證明環(huán)節(jié)，是罪非罪的申辯和裁決環(huán)節(jié)，但追根溯源，這些巨量個人信息的源頭在何處，往往可以追蹤到政府部門或具有公權(quán)性質(zhì)的金融、電信征信部門囤積的大量個人信息，其中包含敏感信息。只有政府或具有公權(quán)行使授權(quán)的部門才有機會監(jiān)控和收集到自然人的個人健康信息、活動信息、身份與血緣信息、財產(chǎn)信息，甚至是私生活信息。在大數(shù)據(jù)時代，個人信息在政府面前幾乎處于“裸奔”狀態(tài)。

《中國青年報》曾報道過一則中國女青年入境美國受阻的新聞。情況大致是這樣：2016年2月中旬，一名中國留美學生向?qū)W校請了半個月假回國過年，當她重返美國時，在洛杉磯機場被美國海關(guān)盤問。該留學生被要求上交手機供美國海關(guān)檢查，官員在她和朋友的微信聊天中發(fā)現(xiàn)，她曾表示：“我不喜歡這個學校，不是真的想上學，只是臨時掛一下身份。”美國海關(guān)因此認定她隱瞞了來美國的真實目的，拒絕她入境。

美國甚至有個提案，要求今后所有入境美國的外國人，必須向官方如實告知Facebook等社交網(wǎng)站個人賬號及密碼，要如實向官方披露其推特賬號及微博、微信朋友圈等。

澳大利亞政府通過《強制保留通訊數(shù)據(jù)法案》，強制澳大利亞的通信運營商Telstra和Optus保存用戶的通信數(shù)據(jù)，例如電話記錄、IP地址、短信的詳細信息、數(shù)據(jù)的地址等，保存期限是2年。可以想象，一旦法案啟動，巨量的個人通信信息就會被囤積起來，只要管理不慎，或被黑客入侵，這些敏感信息就有可能流入社會，從對公權(quán)對個人隱私的踏入，變成了公眾對個人隱私的圍觀。

政府往往借助一些堂而皇之的理由，輕易就踏入到個人隱私與個人信息領(lǐng)域，這些行為若不加以監(jiān)管和監(jiān)督，后果將不可想象。所以，通過對各國（地區(qū)）立法邏輯起點的分析與對比，及各國（地區(qū)）相關(guān)刑事司法實踐的比較解讀，我們可以看出，切實保護好個人信息，還是需要依托于一個基本人格權(quán)利，這一權(quán)利具有人格排他性，與個人尊嚴有關(guān)。若只是作為物化的財產(chǎn)權(quán)，侵犯者會以化整為零等方式規(guī)避法律，也不會意識到其行為的可惡性，更不會把他人的尊嚴當回事。以財產(chǎn)權(quán)為邏輯起點的刑事責任體系，法定的刑期再長，就是一個“厲而不嚴”的體系。文明社會發(fā)展的方向是尊嚴的升極而不是相反。