作為軟法的《世界人權(quán)宣言》的規(guī)范理性

1948年12月10日在法國巴黎召開的聯(lián)合國大會第三次會議上通過的《世界人權(quán)宣言》無疑是國際法史上和人權(quán)法史上的一個標志性文件。雖然早在自然法思想發(fā)展的中世紀晚期，人們就已經(jīng)開始思考人的自由與權(quán)利的問題，但是真正使得人權(quán)法成為國際法一部分的，是第二次世界大戰(zhàn)以后的《聯(lián)合國憲章》。作為該憲章后繼者的《世界人權(quán)宣言》對于人權(quán)的種類和保護方式作了更為詳盡和細致的規(guī)定，所以這份文件對于國際法和人權(quán)法發(fā)展的意義，不論如何認真研討都不為過。本文擬對于軟法在國際人權(quán)法中的啟航和發(fā)展作初步的分析，在軟法發(fā)展的歷史動態(tài)進程中去觀察和思考世界人權(quán)宣言的地位作用。

“軟法時刻”的內(nèi)涵

《世界人權(quán)宣言》以其軟法的立法形式為國際人權(quán)法，甚至是整個國際法開啟了一個新的時代。所以我們可以把《世界人權(quán)宣言》通過的時刻稱為“軟法時刻”。軟法是一個和硬法相對應(yīng)的概念，是在功能設(shè)計和形式選擇上都不具有約束力的規(guī)范。雖然就我們所了解的，當前國際法還處于初級階段，所有的國際法都較為薄弱，故而國際法可以統(tǒng)稱為弱法；然而，即使在這樣一個弱法的體系之下，也仍然有一些從目標和內(nèi)容上看是屬于有約束力的法律規(guī)則。如果說在國際法中所存在的那些具有約束力的文件被理解為硬法的話，那么軟法就是不具有約束力的文件。

在《世界人權(quán)宣言》之前，國際社會雖然也曾經(jīng)出現(xiàn)過人權(quán)和人道主義的思想和規(guī)范，但是這些都沒有成為國際法的主流。人權(quán)在相當長時間被視為國內(nèi)事項，不受外國和國際社會的干涉，國際法只關(guān)切外國人的待遇，這是在第二次世界大戰(zhàn)之前國際法的基本內(nèi)涵。正是由于這一狀況，1945年《聯(lián)合國憲章》中關(guān)于不以國籍為限制、保障特定人權(quán)的闡述和規(guī)定才被視為是人權(quán)法的轉(zhuǎn)折點。此后，國際法開始承認人權(quán)和自由，人權(quán)法在國際層面上日益發(fā)展。同樣，在《世界人權(quán)宣言》通過之前，國際法并沒有形成一種軟法的傳統(tǒng)。在19世紀的外交過程中，國際關(guān)系經(jīng)常出現(xiàn)一些名為“宣言”的文件。在以往，國家之間以發(fā)布宣言的形式表達國際事務(wù)立場，或者敦促另一方采取相應(yīng)的行動。和平時期中兩個或幾個國家簽訂的關(guān)于另一國人口處理方式的宣言，或?qū)α硪粐鴳B(tài)度的宣言，在一定程度上也僅僅是條約的另一種表達方式而已。如果考察這些名為宣言的文件的具體的內(nèi)容，就會發(fā)現(xiàn)，實際上它們都明確地界定了國家的權(quán)利和義務(wù)，符合《維也納條約法公約》關(guān)于條約的界定。所以，在很多時候“宣言”只是條約的一種稱呼。

上述的國際人權(quán)規(guī)范的存在以及宣言類的國際法文獻的發(fā)展，與《世界人權(quán)宣言》的方式在性質(zhì)上很不同。《世界人權(quán)宣言》是一個多邊國際法規(guī)范，更多是一種對于和平時期秩序的設(shè)計，它背后沒有強大的軍事同盟和軍事力量作為支撐，所以究竟是否能夠構(gòu)建起一個良好的國際法律秩序仍然有待于在實踐中檢驗。故而，《世界人權(quán)宣言》的形成進程之特殊，影響之廣泛深遠，是前所未有的。

自然而然：《世界人權(quán)宣言》的軟法方式選擇

《世界人權(quán)宣言》開啟了軟法時刻。歷史反復(fù)表明，很多開啟未來的偉大舉措都不是為了創(chuàng)造歷史，而僅僅是為了應(yīng)對現(xiàn)實。在很多時候，那些刻意為之的創(chuàng)新，很可能無法持續(xù)很久，反而是那些在被迫無奈的情況下所作出的選擇，才能夠流傳千古。正因為它是自然而然地面對真問題、新問題而形成的切實的解決思路、解決方案，所以才會不平凡，因為它并不循規(guī)蹈矩，并不是官樣文章，而是在一個全新的領(lǐng)域的真誠探索。《世界人權(quán)宣言》的起草與通過經(jīng)歷最好地闡釋了軟法的呈現(xiàn)環(huán)境與進程。《世界人權(quán)宣言》采用軟法的形式之所以“自然而然”，是因為當時確立規(guī)范的條件不成熟，也就是說，國家之間形成條約的可能性很小。

從背景上看，《世界人權(quán)宣言》采用了軟法而非硬法的形式，是在當時的社會背景下被動的選擇。雖然在國際社會確實廣泛地存在著對于尊重和保護人權(quán)的認可和需求，人民要求切實保護人的權(quán)利，突破傳統(tǒng)人權(quán)概念，豐富充實人權(quán)的內(nèi)容，諸多國家已經(jīng)認識到了尊重人權(quán)的重要性和通過國際規(guī)范確立的方式尊重和保護人權(quán)為國家確立相關(guān)義務(wù)的必要性。盡管存在著必要性的基本共識，國際社會對于具體人權(quán)的內(nèi)容及保護方式人們卻遠遠沒有達成一致，特別是對于究竟應(yīng)當維護哪樣一些權(quán)利、以何種方式保護各國所認可的權(quán)利，在國際社會各國之間是存在著諸多的差異的。

在國際社會難以達成共識的情況下，各個國家如果想迅速形成一個條約，非常困難。國家之間的任何協(xié)議都將是存在著巨大的交易成本，而且很可能不會產(chǎn)生任何有意義和實際效果。一些國家提出的將權(quán)利法案作為《聯(lián)合國憲章》附件的理想未能實現(xiàn)。在這種情況下，國際社會選擇了草擬并通過一項宣言模式。在聯(lián)合國的框架內(nèi)起草《世界人權(quán)宣言》是一個沒有范例可以依循的立法進程。就當時的境況看，考慮建構(gòu)國際人權(quán)規(guī)范需要滿足以下三個要求：

（1）凝聚基本共識，也就是文化之間的兼容。在這個問題上，伊利諾·羅斯福（羅斯福夫人）為組織協(xié)調(diào)起到了很重要的作用，但是中國代表張彭春作為唯一的副主席，在其中從調(diào)和的角度所做的工作更值得肯定。（2）呈現(xiàn)專業(yè)表述，起草委員會要具有較強的法律思維、法律起草能力，否則相關(guān)的文本或者過于浪漫，無法真正具有任何實踐和指導(dǎo)意義，或者過于刻板，使得其他的文化難于接受。（3）要體現(xiàn)時代的新氣象、新發(fā)展，即使是一份莊嚴的文件，也必須體現(xiàn)理論與實踐的前沿，要立時代之潮頭，成制度之先導(dǎo)。

因為人權(quán)是當時國際關(guān)系和國際法的一個全新領(lǐng)域，沒有任何先例，全然無所憑依，所以，《世界人權(quán)宣言》在形式和內(nèi)容上的探索是一個具有開創(chuàng)性的嘗試，要靠當時的起草人用自己的智慧、勇氣、邏輯和溝通來形成一套人們可以接受和認同的人權(quán)規(guī)則。

張彭春作為人權(quán)委員會副主席全程參與了《世界人權(quán)宣言》的制定。他以儒家思想為依托，提出了反對西方中心、提倡多元、拋棄宗教哲學紛爭尋求道德共識、用良心制約理性等諸多人權(quán)理論主張。他提出把“仁”這一道德稟賦作為人權(quán)的基礎(chǔ)，為面臨宗教批判、理性批判和權(quán)力批判而陷入困境的傳統(tǒng)人權(quán)話語找到了新的合法性源泉。

1948年12月10日，聯(lián)合國大會通過了《世界人權(quán)宣言》。它彰顯了寬容的人權(quán)法原則，在國際社會提出了所有國家、人民應(yīng)當努力實現(xiàn)的共同標準，是對《聯(lián)合國憲章》中關(guān)于人權(quán)與基本自由相關(guān)條文系統(tǒng)而權(quán)威的解釋，首創(chuàng)了政治權(quán)利、公民權(quán)利與經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利兩大類人權(quán)的劃分法。令人矚目的是，《世界人權(quán)宣言》中的經(jīng)濟社會文化權(quán)利在一定程度上被接受，構(gòu)成了后世人權(quán)劃分的基礎(chǔ)。作為第一個具有開創(chuàng)性質(zhì)的國際人權(quán)文件，《世界人權(quán)宣言》是人類爭取人權(quán)和自由的歷史里程碑，把國際人權(quán)活動引上了一個新的階段。以此為基礎(chǔ)，由80多種人權(quán)法律文件構(gòu)成了當前的國際人權(quán)法律體系。

《世界人權(quán)宣言》是國際人權(quán)法案的基礎(chǔ)和首先呈現(xiàn)的文件，對于整個國際人權(quán)法的發(fā)展而言具有奠基性的作用。雖然《世界人權(quán)宣言》的形成過程頗為“自然而然”，卻打造了一個超凡紀念碑。這是一個為軟法的呈現(xiàn)提供了條件、軟法也應(yīng)運而出的時刻，這是一個世界迎來了一種全新的國際法律規(guī)范、為后世的全球治理形成了一種新的模式的重要時刻，是國際法發(fā)展的重要時刻。

軟法的起航：世界人權(quán)宣言對于國際法形式的影響

軟法時刻意味著一系列的內(nèi)部影響和外部影響。國際社會成員有時偏好訴諸制定法外之法律規(guī)范，不強調(diào)法律規(guī)范的拘束力。其中包括沒有具體執(zhí)行內(nèi)容的君子協(xié)定，以及不具有學術(shù)拘束力的應(yīng)然法文件。在國際法的諸多領(lǐng)域都不難發(fā)現(xiàn)，有一些規(guī)則，或者從目的上看，或者從內(nèi)容上看，是不具有約束力的。這些不具約束力的文件主要體現(xiàn)為國際組織（特別是聯(lián)合國大會）的決議，有些則體現(xiàn)為國際會議的宣言、國際機構(gòu)的標準、法典等。

《世界人權(quán)宣言》最終選擇了軟法的方式，實踐證明這是一種更多屬于政治和道德宣示性的規(guī)范，而不在于強調(diào)它的法律約束力。特別值得一提的是，即使在不同的文化之間經(jīng)過反復(fù)的商議和妥協(xié)最終出現(xiàn)的文本，并且采用了此種較為柔性的方式，也仍然不能達到所有國家的滿意。

《世界人權(quán)宣言》所采用的這種軟法形式，后來在人權(quán)領(lǐng)域被廣泛接受。在很多情況下，如果國家認為需要凝聚共識、形成一個國際文件，就會首先確立起軟法規(guī)則，這種軟法規(guī)則會促使國家相互協(xié)調(diào)其在相關(guān)權(quán)利領(lǐng)域的基本理念。繼而，在適當?shù)臅r侯，基于軟法所凝聚的思想共識形成國際公約。這種為國際公約做準備的宣言類文件，我們可以稱為“初級軟法”，也就是“前公約的軟法”、為硬法作準備的軟法。在公約已經(jīng)形成之后，仍然存在著很多內(nèi)涵和外延不清晰的問題，存在著具體解釋和操作方法有不同理解的問題。為此，在人權(quán)領(lǐng)域的公約所下設(shè)的相關(guān)機構(gòu)——人們所熟知的各個人權(quán)委員會——就會進一步采取措施形成這些公約的“一般性評論”或“一般性建議”。這些評論和建議同樣也屬于軟法的性質(zhì)。它們并不是條約，也并不具有對于國家的約束力，但是其道德指導(dǎo)性和政治的力量是不容忽視的。所以，很多時候這種軟法也受到了國家和學術(shù)界的廣泛尊重。此種軟法可以稱為“次級軟法”，或者“后公約的軟法”，也就是在硬法形成之后，對于硬法的規(guī)則進行內(nèi)涵和操作性闡釋的軟法。

軟法這一形式的制度理性在于：雖然表面國際社會在人權(quán)領(lǐng)域存在著諸多的共識，但在真正的運行中又有諸多的差異。采用軟法的方式，可以把一些在法律上尚未能論證成熟的觀點先呈現(xiàn)出來，即使在發(fā)展的過程中存在著爭議、有不同的理解，也有著更大的回旋余地，而不像修改條約那么困難。比如《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》中的一些對人權(quán)體系和概念的理解，就可能不那么具有普遍性。采用軟法的方式具有的彈性，就使得這種理解不至于影響國際人權(quán)法的整體發(fā)展和實施。

與此同時，在人權(quán)事務(wù)中，現(xiàn)在就已經(jīng)呈現(xiàn)了利用人權(quán)的借口干涉他國內(nèi)政，甚至推翻他國政府的狀況。如果在沒有充分的醞釀桌上談判的前提下就貿(mào)然地制定出具有強制約束力的國際法規(guī)則，則不僅可能使這些規(guī)范無法得到有效的實施，而且有可能進一步帶來人權(quán)的極化反應(yīng)。所謂人權(quán)的極化，就是在很多時候，人權(quán)的執(zhí)行規(guī)范并不能真正的發(fā)揮作用，而在另外一些時候，人權(quán)規(guī)范就會被視為一些國家推翻另外一些國家政府的工具，此時人權(quán)這種道德的規(guī)范就會變成道德的綁架，甚至以道德為借口的摧毀。這就要求我們考慮更為適當?shù)姆绞剑試H社會采用軟法的模式來解決類似的問題，最為妥當。采用軟法的方式就可以在一定程度上避免這種道德化的負面影響，就會在國際社會逐漸的凝聚共識，形成良好的治理觀念，再逐漸地建立起人權(quán)的國際法律實施機制。

在《世界人權(quán)宣言》出現(xiàn)之后，軟法這種國際立法模式的新發(fā)展，對于國際治理而言是非常重要的嘗試。這種工作方式就不僅僅在人權(quán)領(lǐng)域進一步的擴散、開花，而且在其他國際法律問題上也形成了一些軟法文件。特別值得關(guān)注的是，在國際環(huán)境法領(lǐng)域，自從1972年的全球性人類環(huán)境會議召開，國家之間就經(jīng)常采用宣言、行動綱領(lǐng)或者標準的方式來呈現(xiàn)一些后來將可能成為國際法原則的一些要求。這些軟法文件在國際環(huán)境法的發(fā)展過程中具有非常重要的地位，為國際環(huán)境法的形成和發(fā)展作出了重要的貢獻。進而，在國際經(jīng)濟法律領(lǐng)域呈現(xiàn)出很多重要的功能，無論是發(fā)展中國家為了追求國際新秩序的努力，還是在國際金融方面制定和形成關(guān)于銀行監(jiān)管的一系列規(guī)范，國家都采用了軟法的方式，而不再拘泥于硬法。即使是在傳統(tǒng)上經(jīng)常使用硬法的國際人道法戰(zhàn)爭和武裝沖突事項的領(lǐng)域，由于一系列新問題的出現(xiàn)，紅十字國際委員會和一些專家組以及一些國家也開始考慮用軟法的方式約束武裝沖突中的一些行動。同樣，在海洋領(lǐng)域，盡管在絕大多數(shù)情況下人們都使用了硬法的方式，例如形成了一系列的國際條約，特別是1958年的日內(nèi)瓦海洋法四公約、1982年的《聯(lián)合國海洋法公約》。但是，很多時候，國家之間、乃至于非國家行為體之間在捕魚問題上采取的還是軟法的方式，也就是一系列的守則和規(guī)程對于捕魚的行為進行約束和監(jiān)督。

國家要充分認知引領(lǐng)和遵循軟法對于國家軟實力的塑造的重要作用，要順潮流而為，對問題有更好的更全面的認知和解決。國家應(yīng)認真對待軟法，首先要清楚軟法與硬法之間的差異，它并非成員履行的應(yīng)盡義務(wù)；其次要了解軟法所代表的道德方向，它在很大程度上代表了國際社會的輿論共識，代表了國際社會的思想導(dǎo)向。

從自身對于人權(quán)事務(wù)的態(tài)度、對于國際法的態(tài)度，以及在全球治理中的追求而言，中國在很多方面更期待國際軟法的存在和發(fā)展。中國既不是不愿意遵守國際法，也不是在國際法律義務(wù)面前持一種虛以委蛇的態(tài)度，而是對于人權(quán)的保護次序、保護方式有著一些不同的理解。而且中國一直認為，人權(quán)不是一個轉(zhuǎn)瞬就可以實現(xiàn)的目標，是一個需要與社會發(fā)展和資源狀況協(xié)調(diào)同步的社會機制。因此，這種軟法的方式更能夠使中國在較為靈活和有彈性的法律環(huán)境內(nèi)積極作為、保護人權(quán)，而不是通過國家之間的監(jiān)督或者是個人來文的方式對國家施以硬性約束。

結(jié)論

如果將國際人權(quán)法的發(fā)展比喻為一天的話，那么《聯(lián)合國憲章》中幾個條款對于人權(quán)的宣示就是吹響了在全球范圍內(nèi)保護人權(quán)的黎明號角。而《世界人權(quán)宣言》就相當于在清晨確立了人權(quán)的基本列表，確立了國際社會對于保護尊重人權(quán)的基本信念。可以想象，在那個冷戰(zhàn)的鐵幕即將拉開的時刻，如果采用條約的方式，則這一列表、這一信念將遲遲不能成為國際社會所能見證和依據(jù)的法律文獻。這種情況對于國際人權(quán)法的發(fā)展而言，顯然是一個巨大的損失。而《世界人權(quán)宣言》采用軟法的形式，就等于在世界政治的夾縫中找到了一個人權(quán)規(guī)范與制度立足安身的基礎(chǔ)。因此，《世界人權(quán)宣言》開啟了國際法的軟法時刻，為全球治理的模式與方向展開了新的篇章。在《世界人權(quán)宣言》形成的軟法時刻，中國代表展示了風采、發(fā)揮了重要的作用、表達了中國立場、彰顯了中國文化，這也是以后中國在包括軟法在內(nèi)的全球治理事務(wù)中應(yīng)當繼續(xù)發(fā)揚的品質(zhì)、應(yīng)當不斷提升的功能、應(yīng)當進一步展示的形象。