合同無效項目工程款如何給付

（作者系浙江圣文律師事務(wù)所律師）

只有充分尊重承包人的自主選擇權(quán)，才能把合同無效后的公平原則和法律責(zé)任落實到實處，從而達(dá)到合同無效后的任何當(dāng)事人不能因此而非法獲利的法定原則和效果，也才能真正地均衡各方利益，實現(xiàn)法治的公平

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！钡`法分包、轉(zhuǎn)包導(dǎo)致合同無效后，如何計算賠償達(dá)到平衡各方當(dāng)事人利益，體現(xiàn)公平的法律原則？

實踐中，由于各地、各級法院對上述司法解釋存在不同的理解和適用，從而導(dǎo)致了不同的判決結(jié)果。本文研究論述的內(nèi)容主要是通過比較法來落實合同無效后，各方當(dāng)事人的權(quán)益如何得到公正實現(xiàn)的問題。

合同無效但驗收合格項目工程款給付爭議

甲公司和乙公司于2014年10月簽訂某項目室外工程專業(yè)分包合同，由乙方公司承包施工，工程雙包價格為1200萬元，工程量按實結(jié)算，工期十個月。2014年10月11日，丙公司和丁簽訂該項目室外工程分包合同，約定工程分包價格按乙公司中標(biāo)單價下浮30%結(jié)算，暫定價860萬元，由丁實際履行甲公司和乙公司簽訂的專業(yè)分包合同，丙負(fù)責(zé)以乙公司名義辦理相關(guān)施工手續(xù)及和甲公司結(jié)算事宜，施工進度款按甲公司和乙公司合同執(zhí)行。

2015年7月工程竣工，2015年9月工程竣工驗收合格。屆時，丁由于拖欠工程材料款580萬元無力支付，遂起訴甲、乙、丙三公司訴求：（1）確認(rèn)分包合同無效；（2）要求丙公司按實際損失賠償520萬元；（3）甲、乙公司在應(yīng)付留存工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

起訴后，甲公司答辯稱結(jié)算工程款除法定5%保修金以外已全部支付給乙公司，故不應(yīng)成為被告；乙公司認(rèn)為根據(jù)合同相對性原理，乙公司和丁沒有簽訂過任何施工合同，故不是本案適格被告；丙公司辯稱，按照雙方分包合同已基本付清工程款，雙方工程款結(jié)算應(yīng)當(dāng)按照法定的司法解釋第二條執(zhí)行即按照合同約定單價下浮30計算。

由于丙和丁均無建筑施工資質(zhì)，故雙方簽訂的合同被確認(rèn)無效。但是合同無效后，竣工驗收合格后工程價款如何計算形成了本案主要爭議焦點。

第一種觀點認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條，建筑工程施工合同無效后，但建筑工程竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的應(yīng)予支持。因此法院據(jù)此按照雙方合同約定下浮30計算出丙方賠償乙方的損失，丁方按照合同約定取得工程款，滿足了其約定全部利益，再額外取得利益，顯然有違公平原則。

第二種觀點認(rèn)為，合同被確認(rèn)無效后，工程竣工驗收后的實際施工人丁應(yīng)當(dāng)按實際損失計算損失款。當(dāng)丁認(rèn)為要求按照工程施工成本計算實際損失額時，法院應(yīng)當(dāng)予以支持，以體現(xiàn)實際損失和賠償額對等原則。

第三種觀點認(rèn)為，合同被確認(rèn)無效后，工程竣工驗收合格后的損失額計算方法應(yīng)當(dāng)符合對等原則，既丁方有事實理由證明按合同約定計算結(jié)果顯失公平的，法院應(yīng)當(dāng)按丁方實際施工支付的成本計算賠償額，即支持工程款決算中工程直接成本和間接費用扣除利潤部分和乙公司應(yīng)繳納稅收部分。

筆者支持第三種觀點。

承包人結(jié)算選擇權(quán)應(yīng)予以尊重

通過筆者20多年代理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程施工市場的違法轉(zhuǎn)包、分包情況較為普遍。最高院針對施工市場特點，順勢于2004年9月29日制定通過了法釋（2004）14號司法解釋，該解釋針對合同無效后，從主體上提出了實際施工人的概念，客體上提出了實際施工結(jié)果未竣工、竣工驗收合格及竣工未驗收合格的處理標(biāo)準(zhǔn)，特別是為了保護實際施工人合法權(quán)益，提出了工程如竣工驗收合格的，有權(quán)參照合同約定要求支付工程價款，并且突破了合同相對性規(guī)定，讓發(fā)包方在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任的主張。

承包人（實際施工人）請求參照合同約定支付工程價款，應(yīng)予以支持。“請求參照”四個字體現(xiàn)了法律給予承包人的選擇權(quán)即承包人可以提出請求，也可以不提出請求。只有在承包人提出請求時，法院才應(yīng)予以支持。

眾所周知，在建筑市場上，發(fā)包人通常在發(fā)包時將工程價款壓的很低，當(dāng)工程價款低于工程造價時，工程質(zhì)量將難以得到保障，故國家禁止低于工程成本價進行競投標(biāo)的行為。因為發(fā)包人與承包人的利益是此消彼長的，一方利益增加，另一方利益必然會予以減少。在約定的工程價款低于工程造價的情況下，仍然“參照合同約定”進行工程價款結(jié)算，必然會使發(fā)包、轉(zhuǎn)包人過度壓低工程款從而非法牟利的目的得以實現(xiàn)，這明顯不符合最高院立法旨意和司法目的，違反了賠償與損失相當(dāng)?shù)乃痉ㄔ瓌t。

因此，當(dāng)丁方放棄參照合同約定計算方式，要求按照甲公司和乙公司委托第三方審價結(jié)果扣除利潤和應(yīng)納稅費部分賠償?shù)恼埱髸r合理的，其選擇請求權(quán)應(yīng)當(dāng)予以支持。

符合合同無效后的處置原則

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第58條規(guī)定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)追加賠償，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件適用法律問題的解釋》第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！?/p>

從《合同法》第58條規(guī)定，可以明顯得出不能返還或者沒有必要返還的應(yīng)當(dāng)折價補償。由于大多數(shù)情況下，合同當(dāng)事人對于無效合同的簽訂都是存在過錯的，因此對于無效合同的處置原則必然要體現(xiàn)出不能讓任何一方當(dāng)事人非法獲利的司法旨意。

建設(shè)工程作為一種特殊的承攬關(guān)系，實際上就是承包人將勞務(wù)及建筑材料物化到建設(shè)工程的過程，其價值的最直接的體現(xiàn)就是承包人對工程建設(shè)投入的勞務(wù)及建筑材料。因此，對于工程價款的結(jié)算必然要求能夠覆蓋工程的成本價，即使工程投入的勞務(wù)及材料款能夠得到償付，這樣才能最大限度的維護實際施工人的合法權(quán)益，確保工程質(zhì)量，更能從根源上維護農(nóng)民工和材料供應(yīng)商的利益。因此，當(dāng)合同約定結(jié)算能反映建筑物價值時，承包人要求按其約定支付價款的，法院應(yīng)當(dāng)予以支持，但合同約定的價值明顯存在不能反映建筑物價值的，承包人明確反對以合同約定要求支付工程價款的，法院按照公平原則應(yīng)當(dāng)予以采納。

如果按照第一種觀點，工程竣工驗收后，一律按照合同約定計算建筑物的應(yīng)付工程款，從而產(chǎn)生兩種結(jié)果，第一，轉(zhuǎn)包人、分包人轉(zhuǎn)包的非法目的，并未通過司法得到制裁，反而得到了確認(rèn)，轉(zhuǎn)包、分包的非法利益通過司法得到合法實現(xiàn)。第二，依照司法解釋第四條規(guī)定，要沒收的是已經(jīng)取得非法所得，法院無法對約定的轉(zhuǎn)包利益預(yù)先沒收，故目前法院對轉(zhuǎn)包人、分包人轉(zhuǎn)包利益沒收的案例幾乎沒有，按照合同約定強制結(jié)算工程價款的結(jié)果，事實上不但未能起到對非法轉(zhuǎn)包、分包的公司進行制裁的效果，反而滿足了一方約定的非法利益，這樣必然導(dǎo)致適用法律錯誤的情況出現(xiàn)。

因此，筆者認(rèn)為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件適用法律問題的解釋》第二條，賦予了承包人在承包合同無效情況下可以要求“參照合同約定”計算工程價款的結(jié)算權(quán)利，但在當(dāng)約定不符合補償公平原則情況下，承包人有權(quán)選擇要求按照工程施工成本進行補償權(quán)利，這樣才能體現(xiàn)出國家對于目前建筑市場上非法分包、轉(zhuǎn)包亂象的公平引導(dǎo)，由于目前建筑市場上實際上發(fā)包方是占據(jù)主動地位的，因其手里握有發(fā)包權(quán)進而掌握了違法發(fā)包的主動權(quán)和決定權(quán)，無論是從實現(xiàn)法治目的還是社會公平角度上講，法律的制裁均應(yīng)該側(cè)重于非法行為的源頭即發(fā)包方，對其已經(jīng)獲得的非法利益應(yīng)當(dāng)予以收繳，并通過司法建議形式由相應(yīng)機關(guān)對非法分包、轉(zhuǎn)包方進行行政上的處罰制裁，由此，建筑市場的非法分包、轉(zhuǎn)包現(xiàn)象才能得到根治。