國外建設項目工程款支付保障制度簡析

魏 珂

中國電建集團湖北工程有限公司，湖北 武漢 430000

一、業主支付保函模式

國際工程領域的工程款支付保障方式均借鑒于歐美國內成熟的相關保障制度，英國的建設工程風險管理領先于世界，美國的社會信用管理體系被公認世界最發達，隨著包括FIDIC合同條款、英國ICE和JCT合同體系及美國AIA合同體系在世界范圍獲得了廣泛推崇和使用，這些合同中普遍應用的業主支付保函模式成為了國際工程領域支付保障采用的基本方式。

(一)保函

保函(Letter of Guarantee，L/G；Guarantee.)是屬于國際金融領域一種結算方式，它的本質就是一種擔保工具，是一種合同雙方之外的第三方的保證，指市場金融或財務管理機構包括如銀行、擔保財務公司、基金公司、保險公司或者個人應保函申請人的申請，向被擔保人開立的一種書面擔保憑證，旨在申請人未能按雙方合同履行義務時，由擔保人代為履行某種支付義務或經濟賠償責任。

業主支付保函即指第三方對承包人開具的，保證對業主的工程承包款支付義務承擔連帶責任的書面保證，國際工程項目中，業主的支付保函基本都采用銀行保函形式，也有采用保險公司信用保險的情形，英國ICE的《新工程合同條件(NEC)》則引入了信托基金擔保支付模式，可以理解為信托公司的保函擔保。

國際工程合作強調合同就是當事人間的法律，保函模式使第三方加入合同、承擔合同義務，從而避免了其他擔保方式在不同國家法律間的局限和矛盾，是國際工程風險管理長期實踐結果的選擇，所以成為國際工程合作的首選擔保方式。

(二)國際權威工程合同條件下的業主支付保函模式

表1 不同合同條件下的業主支付保函對比

表1通過國際工程領域適用較多的5種合同體系的相關規定，對比說明了業主支付保函和承包人履約保函的適用情況，顯而易見，業主支付擔保的合同適用強度不及承包人履約擔保。雖然在沒有約定的情況下，承包人可以自愿投保業主支付信用保險，但這顯然不屬于對業主的約束范圍了。

在國際工程領域，承包人履約保函的適用頻率遠高于業主支付保函，不僅因為承包人來源于不同國家，信用缺乏統一保障從而易增加業主的風險，使國際工程領域多重承包風險輕支付風險，關鍵因素在于適用的國際工程合同范本來源于具有完善的支付信用管理機體系和支付監管法律的歐美發達國家，在其國內業主支付保障制度的作用下，我國常見的業主支付拖欠現象在歐美國家非常罕見。

二、美國獨有的不動產施工留置權

(一)概述

所謂留置權，是指在債權債務關系中，債權人事先已經依法合法占有債務人的動產，則在債務到期，債務人不履行時，債權人有權依法留置該動產，并將該動產折價、拍賣、變賣所得的價款優先受償。

以上是我國留置權的界定，美國留置權獨創了不動產施工留置權，1791年，美國馬里蘭州議會頒布了Mechanics' Lien(施工留置權)法律，將建設工程物作為業主支付的擔保，開創了現代工程擔保的先河。

美國不動產施工留置權有以下特點：

1.施工留置權法律是強制、禁止性的約束，與之沖突的合同條款無效。

2.留置權人為承包人，及與業主有間接合同關系的分包人、供貨商、勞工。

3施工留置權采用登記制，無論哪方(業主或承包人)的責任或原因，債權到期的，債權人可以在不動產登記機構登記該留置權，直至債務人付款或賠償糾紛解決為止。

4.留置的優先順序，先按日期先后確定權利實現先后順序，如果日期相同的，留置權還要再分出以下等級：(1)勞工優先于分包人、供貨商和承包人；(2)供貨商優先于分包人和承包人；(3)分包人優先于承包人。

5.業主可以提供第三方的保證或者擔保以申請解除施工留置權登記，擔保額為索賠額的100%-200%。

(二)嚴格的實現程序

美國不動產留置權制度對業主支付督促效果是明顯的，其有效性的關鍵就在于完善的、強制性的程序規定，其流程基本如下：

承包合同簽訂后向業主送達通知或辦理預登記——滿足登記條件后，向不動產登記機構申請登記留置權——業主審核并提出留置權缺陷，進行異議登記和贖回訴訟——留置權人提出取消贖回權訴訟——勝訴留置權人強制拍賣。

其中，最后一次履行或工程完工、終止后可以申請登記，留置權登記后的有效期一般為3個月至6年，美國規定工程實質性完成或終止后，業主應當在不動產登記機構登記完工通知，并將副本遞送承包人，這可以提醒承包人行使留置權利。

(三)配套制度

1.居民住宅的特殊保護

對于居民住宅的建設工程，美國留置權法規定購買人辦理了購買權利登記后，善意購買人對在其后登記的留置索賠不承擔責任，因為住宅的消費者難以調查未登記或公示的留置權。向該善意購買人提供貸款的貸款人如銀行也受保護，其優先權也高于其后登記的留置權。

2.聯邦政府工程不允許留置

采取第三方保管付款賬戶模式即信托基金保證支付。

3.美國獨特的保證公司擔保模式

美國禁止商業銀行提供工程擔保，其執行的是世界唯一的專業保證擔保公司擔保模式，可以為承包人向業主保證擔保，也可以為消除留置權向承包人保證擔保，美國保證擔保公司市場準入嚴格，直接由財政部批準。

4.信用管理體系的配合作用

美國信用管理體系包括國家信用管理、行業信用管理以及信用立法、懲罰制度。美國的信用管理行業發達，信用經營管理機構和服務機構會將有不良信用記錄的人及其處罰記錄，通過信用和資信評估報告等形式公示，包括載入相應的信用信息庫，所有記錄會被保持5-10年。記錄保持的時間段內，有不良信用記錄的企業或個人將很難取得政府注冊、銀行貸款、信貸服務、個人信用卡等。美國的不良信用懲處制度之所以能夠發揮較大影響，主要靠國家立法完善和鼓勵信用行業發展的政策。

因為有完善的社會信用管理獎懲制度的監控和相關制度的系統化配合，加之自身成熟嚴密的執行程序，美國不動產留置權制度對美國業主工程款支付行為起到了良好的管控作用，其操作過程對我國如何打破業主單向性支付控制模式有極好的借鑒作用。

三、業主對工程款的信托基金模式

信托是指財產所有人基于信任將財產交給受托人占有、使用、處分，約定將收益交給特定的人或用于實現特定目的的模式。業主工程款信托基金的基本思路即業主脫離對工程款的唯一控制，委托給第三方進行監管和支付，這一模式對于防止項目資金的挪用和價值減少有積極作用，也減輕了業主的資金管理負累。代表性的支付信托模式為美國和英國模式。

(一)美國模式

美國的工程款信托模式是與不動產留置權制度對應存在的，它既能保證留置權人獲得支付，也能保障業主避免損失，具體模式即是將工程款當作信托基金，為：

業主聘用一個專業公司作為基金托管人托管工程款，由該公司根據具體施工進度和完成情況，直接對潛在留置權人付款。這種方式下工程款不經工程承發包合同流動而是由基金托管人直接付給合同相關每一位基金受惠人。如果有人收不到款而發生施工留置權索賠，由該公司負責賠償，這種專業公司稱為Escrow Company(“第三者托管待條件完成即付”公司)，費用為1%-2%。

(二)英國模式

英國的業主支付保障模式不同于美國復雜的多種方式、多個制度配合作用的保障系統，其代表制度就是信托基金。

英國在工程擔保領域的信托基金模式，是指業主在工程合同生效后的一定期限內(一般為1周)，向信托受托人植入一筆相當于原值的款項，或者提供由銀行及其他金融機構出具的相當于原值的即付保證書，以此建立信托基金。信托基金的原值是生效合同價款總額的1.5倍，然后除以合同生效日至合同完成日之間的月份數。業主具有使其在信托基金中的資金維持于原值的義務。信托基金的受益人為承包人及其下屬的分包人和供應人。如果業主因公司破產或解散而無力償債，則受益人可以向受托人提出賠償要求，受托人可自行向受益人支付一筆不超過應得款項總值的信托付款。

綜上可見，英國模式和美國模式的不同在于受托人的責任，美國由于工程擔保行業發達，擔保專業公司具備項目管理能力，可以介入項目過程，有效控制信托款的支付，英國受托人則沒有這個要求。

四、其他國家業主支付法律保障模式

(一)日本的不動產先取特權

1.日本不動產先取特權的法律性質

日本的不動產先取特權是一種法定擔保物權，同日本不動產留置權的功能基本重合，與業主支付保障相關的是不動產工事先取特權。《日本民法典》第八章規定因不動產的保存、工事、買賣等原因所生債權，于債務人特定的不動產上有著先取特權；先取特權未經登記，可以對抗無特別擔保的債權人；但經過登記的不動產先取特權，可以先于抵押權而行使?。日本《不動產登記法》對先取特權的登記作了規定，保障了先取特權的實現。

2.日本不動產工事先取特權的問題

日本的不動產工事先取特權與美國不動產施工留置權的功能類似，但仍有區別，即登記形式的不同：美國不動產施工留置登記是對工程整個物進行權利限制登記，實現權利時如拍賣再按優先順序受償各自債權，較便利；而日本不動產工事先取特權登記的是工事預算額，工事預算額即我國所稱的工程項目預算造價總額，其優先受償范圍僅為不動產因工事而增值的部分，不包括超出預算額的部分。但是，由于事先很難準確估算工事費用，另外，即使多作預算也沒用(因為增加值由第三人認定)，因此日本建筑業界對該權利的實用性頗有質疑，實際應用也少。

(二)法國的不動產優先權

《法國民法典》針對不動產擔保設計了不動產留置權、不動產優先權和不動產抵押權、強制公示制度、解除訴權等一系列配套權利，并詳細規定了登記和實現程序。這些規定就可應用于業主工程款支付保障設計，實現流程基本同于日本工事先取特權模式。實際上，日本的工事先取特權就是吸納了《法國民法典》的不動產優先權，兩者基本原則都是債權人僅對不動產的增值部分享有優先權，先于抵押權人受償。

(三)德國的法定擔保抵押權和定作人擔保制度

《德國民法典》第648條針對建筑承攬合同規定了建筑承攬人的擔保抵押權和定作人即業主提供擔保消除抵押權的條件。

不同于前述美國、日本和法國的擔保物權性質的規定，德國賦予了承攬人(可理解為承包人)法定的、直接生效的抵押擔保權，抵押物是“定作人的建筑用地”。同時，定作人(可理解為業主)可以通過專業信貸保險機構或第三人或其他支付擔保的方式對承攬人提供擔保，從而消除法定抵押權。

法定抵押權模式由于缺少公示登記程序，缺乏強制執行力，更多依賴事后救濟，其對我國工程款拖欠行為是否能有效的控制是值得商榷的。

五、國外支付保障模式小結

綜觀國際上代表性的業主支付保障制度模式，可知任何一種模式都必須根源于本國法律政策和經濟環境實際要求，關鍵在于符合本國經濟發展特點，并建立完善系統的配套制度。

(一)支付保障制度的理論選擇應當符合我國法律基本原則

國際工程領域及各國代表性的工程款支付保障制度理論包括不動產優先權、不動產留置權、不動產抵押權及第三方保證。選擇前述何種理論模式，及確定優先、留置和抵押的對象是什么，這些基本理論設計必須符合我國現行法律原則，并結合我國支付現狀的特點、建設工程的特點來綜合確定。而且無論如何定性，法律都應對工程款支付保障權利與其他權利沖突時的優先順序進行明確具體的規定。

(二)支付保障模式的選擇應有利于行業和企業發展

信托基金模式和銀行保函模式屬于我國法律上的保證，即人保模式，銀行保函模式中的承包人履約保函已在建筑業界得到普遍接受，而業主支付保函目前只是在深圳和廈門有強制性的試點，并未對全國推廣。事實證明，在約定的情形下，業主支付保函使用率極低。信托基金模式在我國還處于研究試點階段。

再從物保模式方面考慮，我國是在物權法理論體系里新設立不動產留置制度，還是細化完善現有的建設工程款優先權，或是新設一個法定抵押制度，又或者是多種模式配合作用，這些選擇的方向需要我們根據各模式對建筑行業和企業發展的有利性來確定。

(三)必須建立強制性行政公示監控程序

顯而易見，無論何種模式，行政強制的、系統的登記和監控程序是保障制度有效執行的必需。

(四)承包人應通過合同確立業主支付保障措施

無論哪種模式，無論是否是法定權利，承包人都應該積極爭取通過合同明確或依法創設自己獲得支付的保障權利，業主義務的具體化、可執行化應當盡力全部合同化，這是最直接有效的支付保護。

(五)承包人應做好項目風險管理，有效運用支付保障制度

完善的制度能為工程款支付保障提供良好的外部基礎，但承包人還必須做好內部項目風險管理，能識別風險，能依法控制風險，能防范風險，這才能使有利的制度規范真正發揮效用，為己所用，維護自身的權利。

[ 注 釋 ]

①AGC：The Associated General Contractors of America美國主包商協會，由有資質承包及相關企業組成，編制的建筑工程格式合同文本在國際工程領域享有良好聲譽。