中國海外投資保險法律制度研究
——基于“一帶一路”倡議和全球治理理論視角

劉笑晨

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

經濟全球化加速了資產在全球范圍內流動的活躍性，這對各國海外投資保險制度而言既是機遇也是挑戰(zhàn)。有關數(shù)據(jù)顯示，2015年中國海外投資總額實現(xiàn)歷史性飛躍，首次以1 456.7億美元的成績位列全球第二位[1]。成功的海外投資一方面有利于促進中國經濟的成功轉型與升級，而且可以提升中國融入經濟全球化的速度；另一方面也是中國對外合作互利共贏的重要方式。但是中國海外投資正面臨著大量“灰犀牛”的威脅——游行抗議、選舉紛爭、地緣摩擦和國際大宗商品價格波動等一系列傳統(tǒng)的政治安全風險，以及極端恐怖主義等非傳統(tǒng)安全。眾所周知，海外投資保險是目前全球范圍內各國促進和保護海外投資的通行的、有效的做法，并在國際投資活動中扮演著舉足輕重的角色。在中國，中國出口信用保險公司(以下簡稱“中信保”)是國內唯一一家開展海外投資保險業(yè)務的政策性金融機構，雖然其開設了海外投資的政治風險險種，但由于缺乏立法支持，因此，不能從根本上解決“一帶一路”倡議下產生的海外投資保險法律問題，加之爭端解決中的壁壘以及與多邊投資擔保機構(以下簡稱MIGA)合作的局限性，完全確立中國海外投資保險法律制度還有很漫長的道路。

一、“一帶一路”倡議下中國海外投資保險理論新發(fā)展

(一)“一帶一路”對傳統(tǒng)的外交保護理論提出挑戰(zhàn)

1.外交保護理論被限制于用盡當?shù)鼐葷瓌t[2]之中

投資者在東道國的投資遭遇到政治風險后，啟動外交保護前需要滿足用盡當?shù)鼐葷瓌t ，這也是外交保護理論中的普遍性原則。外交保護的行使，雖然是依據(jù)國際法上的屬人權原則，但依據(jù)國際慣例，為防止投資者母國濫用外交保護，國家在代表其本國國民向他國啟動這一項權力時要受一定條件的限制，即必須先“用盡當?shù)鼐葷保@源自卡爾沃主義中的民權平等，實質是出于尊重主權國家的公共利益與友好關系，避免或減少投資中的國際沖突，在程序法層面的民權平等主張一國之內所有的投資糾紛均應由國內法庭解決，絕對意義上排除了國際法庭與他國法庭的管轄權[3]。2007年聯(lián)合國大會通過的《外交保護條款草案》中的第14條第2款肯定了“當?shù)鼐葷钡母拍睿m然確認了受害人可以在東道國的政治風險導致投資受損的前提下，通過普通的或特別的司法或行政法院或機構獲得法律救濟的權利，但是實踐中效果不佳。實踐表明，用盡當?shù)鼐葷瓌t的行使成本偏高，《外交保護條款草案》中并未指出是否需要將該原則限定在一定期限內，那么如果需要，關于期限又是多久亦缺乏依據(jù)可尋。但是出于保護本國投資者利益的角度，投資者的母國當然希望東道國能壓縮爭端解決的時間成本。然而，由于各國海外投資保險法律制度不同、規(guī)定的爭端解決期限也不同，國際實踐中往往出現(xiàn)長達數(shù)年仍未完成用盡當?shù)鼐葷募m紛，導致外交保護對于投資者母國而言形同虛設。

2.外交保護理論下代位權行使困難

傳統(tǒng)的外交保護理論規(guī)定一國投資者(包括自然人和法人)在東道國受到侵害時，若在當?shù)氐貌坏骄葷渫顿Y者母國可以進行干預，對其加以外交保護或代表投資者就其所受的損害向東道國索賠。海外投資保險法律制度的存在是將國家層面的外交保護權力通過保險機構“中信保”來代為實現(xiàn)，賦予了由“中信保”承擔的私力救濟以公力救濟的保護色彩，同時又避免把投資者與東道國之間的糾紛擴大化，不至于上升到國與國爭端的層面，不僅有利于將投資糾紛控制在私法解決層面，而且減少了兩國的沖突。因此，海外投資保險制度的創(chuàng)立實現(xiàn)了投資保護由直接外交保護向間接外交保護轉換，后者實現(xiàn)起來更為溫和。但是這一理論強調的是投資者母國的責任，而忽略了尋求東道國的配合，外交保護是國家屬人管轄權的具體體現(xiàn)，由其國籍國按照國家之間的協(xié)定獲得救濟的權利手段[4]。但是，如果僅依據(jù)外交保護理論行使代位權，存在著不協(xié)調問題：第一，在海外投資保險法律制度中，代位權得以行使須以“得到其他國家的認可”作為必要前提，但是國家行使外交保護是彰顯國家主權的行為，顯然不以其他國家的意志為先行條件。第二，代位權是產生于保險公司已經支付了被保險人的損失之后，保險公司基于債權的轉移取得了向第三人主張賠償?shù)臋嗔Γв袊覍傩陨省５谌ｋU公司行使代位權需要先行支付被保險人以賠償金，這一過程中對于國籍沒有嚴格限制，但是外交保護的行使是需要嚴格遵守與國籍有關的國際聯(lián)系原則。因此，外交保護理論作為代位權行使的依據(jù)本身就有待商榷。

(二)全球治理理論的創(chuàng)新應用

1.全球治理要求投資者母國在海外投資中主動

全球治理強調的是多方力量的合作，但不等于“去國家化”，國家的作用尤其是來自投資者母國的力量顯然不可被忽視。因此，全球治理仍需在以主權國家為核心的國際社會中進行，但這不等于說全球治理就是國家治理的集合體。全球治理和國家治理是平行的兩種治理手段，既有差異又相互影響。全球治理的存在并非是國家治理的消亡，相反，國家治理的正確行使對促進全球治理具有積極的意義，二者在體系和功能上相互支撐。基于全球政治結構特征，全球治理包含兩種不同性質的治理，分別是由國家中心治理和超國家中心治理，二者在相互沖突與摩擦、滲透與交織中組成了復合性治理結構[5]。投資者母國始終在全球治理中處于核心地位，是投資保險機構背后的有利保障，外交保護作為一國國家權力的體現(xiàn)，國家作為國際法主體在行使這項權力時需要尊重“權利與義務對等”的原則，因此，全球治理并不是要放棄國家行使外交保護的權力，而是通過加入多方力量來配合國家保護本國海外投資，國家作為構建海外投資立法的中心力量，有義務肩負平衡各方利益的責任[6]。

2.全球治理要求東道國在海外投資中配合

全球治理的客體具有無限性特征，參與全球治理的國際成員之間需要存在著持續(xù)的合作意愿，海外投資本身是一種互利的國際經濟活動，那么保護海外投資理應成為東道國與投資者母國共同的意愿，雙邊投資協(xié)定是這種意愿的最直接體現(xiàn)[7]。東道國在全球治理的配合責任表現(xiàn)在兩個方面：一方面由于“世界各國有著不同的法治化路徑，尤其是那些歷史悠久、文化深厚的民族”[8]，因此，東道國應當給予海外投資者了解其法治的便利；另一方面，東道國應當給予他國投資者作為交易主體平等的法律地位，并且在協(xié)調糾紛過程中保證與投資者母國之間的平等地位，這也是基于公平互利原則。在全球治理過程中，東道國配合行為的目的應當是各方都獲得好處[9]。

3.全球治理要求私人投資者在海外投資中“行善”

全球治理不同于國際治理，國際治理強調必須以國家為中心建立體系進行管理，而全球治理則強調不被國家體系所束縛，讓更多的非國家體參與到治理過程中，私人投資者作為直接參與海外投資的非國家體，對海外投資保險法律制度的影響亦不可小覷。全球治理要求私人投資者在海外投資中“行善”。

二、中國海外投資保險法律制度存在的問題

(一)中國海外投資保險的立法問題

1.國內立法缺位

中國海外投資保險法律制度的法律依據(jù)始于1998年上海市人民政府批轉市外經貿委公布的《關于本市進一步擴大企業(yè)對外投資加快拓展國外市場若干意見的通知》(以下簡稱《通知》)。雖然該《通知》確立了海外投資保險制度的主要法律規(guī)范，但是該《通知》僅是上海市政府的政策文件，效力級別低，并且規(guī)范內容并不詳盡。中國并沒有嚴格意義上的獨立海外投資保險機構，海外投資保險由“中信保”代為承保。一方面，未明確將海外投資保險納入“中信保”的承保范圍；另一方面，也未以法律形式授權“中信保”作為海外投資保險的承保機構。因此，“中信保”的運行仍缺乏正式的法律依據(jù)。

“一帶一路”倡議下中國已逐漸躋身世界主要資本輸出國，2015年，中國對“一帶一路”沿線的50個國家進行了直接投資，投資流量快速增長，是對全球投資增幅的2倍。截至2015年末，中國對“一帶一路”沿線國家的直接投資存量為1 156.8億美元，占中國對外直接投資存量的10.5%[10]。“一帶一路”所涵蓋的國家和地區(qū)，大部分是發(fā)展中國家或欠發(fā)達國家，其投資環(huán)境普遍不完善，政治風險比較高。“一帶一路”倡議下促進與保護中國海外投資的工作迫切要求完善海外投資保險服務，但是由于法律的缺失，中國海外投資保險法律制度的具體內容無處可尋。“中信保”目前行使海外投資保險業(yè)務只能依據(jù)國家發(fā)改委和商務部發(fā)布的經濟政策文件提供海外投資保險業(yè)務。

2.國際法保障未及時更新

雙邊投資協(xié)定(以下簡稱BIT)是各國海外投資保險法律制度得以良好運行的橋梁和中介，尤其是在中國尚未制定相關國內法的國情下，BIT的運用不僅是對國內法缺失的補救，也是對日后國內立法制定有至關重要的作用。根據(jù)商務部條法司的官方數(shù)據(jù)，目前中國共與105個國家簽訂了104個BIT，但是“一帶一路”沿線國家仍有不少未與中國簽署B(yǎng)IT，例如，中非共計簽署34個BIT，生效的有17個，另外17個要生效也并非易事，而且還有20個非洲國家與中國之間從未簽訂過BIT，包括安哥拉、贊比亞等中國“一帶一路”沿線上的重要投資國[11]。 按照時間對中國與這些國家簽訂的協(xié)定進行統(tǒng)計，可以發(fā)現(xiàn)目前BIT 最新的簽訂時間是在2013 年。由于中國海外投資保護意識薄弱，這些BIT的簽訂更多是基于政治和外交上的考慮，投資協(xié)定內容較為原則，條款比較簡單，“一帶一路”沿線國家簽訂的BIT 時間更加集中，主要分布在1990—1996年，鮮有更新。按照2015至2016 年上半年中國對“一帶一路”相關國家的投資總額排列前8的國家中，馬來西亞、以色列、蒙古、新加坡、巴基斯坦以及印度尼西亞同屬于在1996 年之前簽訂的雙邊投資協(xié)定，屬于第一代BIT。緬甸以及俄羅斯都是1996年之后簽訂，同屬于第二代BIT。可見，作為中國“一帶一路”倡議未來資本主要的流向國，沒有對BIT 進行及時更新[12]。

(二)中國海外投資保險中的爭端解決問題

1.海外投資者與“中信保”之間缺乏專門的爭端解決機制

承保機構與海外投資者之間的爭端雖然是由于保險合同引起的，但是由于承保機構往往是國家機關或者國家的代理人，致使爭端主體具有特殊性，不應簡單地按照平等的合同主體之間通常的爭端解決方式解決。如在OPIC的業(yè)務規(guī)則和保險合同中，規(guī)定由美國仲裁協(xié)會仲裁；《多邊投資擔保機構公約》(以下簡稱《MIGA公約》)規(guī)定，由于擔保合同而引起的投保人與MIGA之間的爭端應提交仲裁。*《多邊投資擔保機構公約》第58條：“擔保各方之間有關擔保或再保合同的任何爭端應提交仲裁，根據(jù)擔保或再保合同規(guī)定或提及的規(guī)則進行最終裁決。”但是在中國，由于缺失海外投資保險立法，未規(guī)定承保機構與投資者之間爭端的專門性解決方式。因此，承保機構與投資者之間的爭端，只能被視為具有平等法律地位的民事主體之間的普通爭端，適用相關國內法。但“中信保”本身作為政策性機構，海外投資者往往面臨不利的抗辯地位。

2.“中信保”在與東道國間的爭端解決中處弱勢地位

“中信保”作為海外投資保險的承保機構，雖然有比較完善的業(yè)務規(guī)則，但缺乏由立法文件確定的法律地位與身份，是其在國際爭端解決中的硬傷。“中信保”取得代位權后，如果以其本身的名義援引BIT的爭端解決機制，會遇到主體不合格的問題，因為“中信保”并不是BIT規(guī)定中的投資者，尤其是當BIT的爭端解決方式指向ICSID。對于“中信保”的代位求償權，目前尚無國內法授權，遑論與國際條約的銜接。如果中國與東道國沒有任何投資保證協(xié)定，那么“中信保”的代位權就得不到承認，也沒有可以援用的BIT爭端解決方式；即使在中國目前已簽訂的雙邊投資協(xié)定和含有投資章節(jié)的自由貿易協(xié)定中存在代位求償權條款，但也可能因為中國未能指明承保機構而形同虛設，如中英雙邊投資協(xié)定規(guī)定代位權應以“法律或合法行為”為基礎，而且必須由締約國政府或其明確指定的承保機構行使，然而這與實際并不符合。

(三)“中信保”與MIGA缺乏有效的配合

1.“中信保”與MIGA的合作模式單一

目前，“中信保”與MIGA的合作方式主要是“共保”，但是“共保”在“一帶一路”沿線國家的投資中存在局限性。首先，MIGA的承保內容僅限于對發(fā)展中國家的投資，直接排除了對發(fā)達國家的投資，但是“一帶一路”沿線國家既有發(fā)達國家也有發(fā)展中國家，各國間的資本流動也不是單向的。其次，MIGA的承保容量有限，其分配原則主要依據(jù)各國在MIGA中所占的股份，即使是作為創(chuàng)始國的中國，3.358%的認繳股份也已經是位居成員國第六位[13]，然而出于對國家間平衡的考慮，MIGA可以分配給中國海外投資擔保數(shù)額也相當有限。隨著“一帶一路”倡議下海外投資規(guī)模的擴大化，投資者對海外投資保險的需求與有限的擔保容量的矛盾日益突出。此外，MIGA要求海外投資需要達到促進東道國經濟發(fā)展的標準，這可以在一定程度上降低承保的風險，但也提升可申請MIGA擔保的資格標準。

2.沒有與MIGA建立信息共享機制

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自MIGA成立以來，其在與各國投資擔保機構、區(qū)域擔保機構和私人擔保機構的合作中發(fā)揮著積極主動的帶頭作用，其自身也積累了大量的海外投資承保經驗，掌握著豐富的有關各國海外投資風險的資料和信息。同時，MIGA是屬于世界銀行集團的一個國際經濟組織，這為其獲取有關國際投資法律與實踐的信息提供了十分便利的條件。而中國的海外投資保險機構，即便是“中信保”與MIGA相比，經驗與所掌握的信息也遠不及MIGA豐富。目前，中國保險機構并未與MIGA建立信息共享機制，這使得中國投資者直接獲取MIGA有關信息的渠道狹窄，導致中國企業(yè)申請MIGA的熱情不高。

三、中國海外投資保險法律制度的構建

(一)立法制度的構建

1.折中立法模式的選擇

國務院關于組建“中信保”的通知僅為“紅頭文件”，且未提及海外投資保險業(yè)務。從這個角度出發(fā)，也可以說中國的海外投資保險尚處于無法可依的狀態(tài)。單邊主義立法模式以日本為代表，如果中國采用單邊主義，誠然可以擴大海外投資保險制度的適用范圍，但是也將大大地增加“中信保”自身的風險。混合主義立法模式的代表是德國，雖然理論上德國不要求絕對簽訂雙邊投資協(xié)定，但實踐中仍要求訂立雙邊投資協(xié)定，這與美國的雙邊主義實質相同。但這并不等于中國可以直接選擇雙邊主義，因為雙邊主義限制了東道國的范圍，不利于“一帶一路”的發(fā)展。雙邊主義在一定意義上保障了“中信保”的代位權，相較于單邊主義，可以有效地避免“卡爾沃條款”。因此，以雙邊主義為原則，單邊主義為例外的折中原則更符合中國國情。

2.推進國內立法工作的啟動

對于海外投資保險立法，可以采取三種路徑：首先，制定海外投資法，將海外投資保險問題納入其中一章。其次，修訂《中華人民共和國保險法》，增加有關海外投資保險的章節(jié)。最后，制定一部專門的《中華人民共和國海外投資保險法》，對海外投資保險的定義、原則、程序和險別進行全方位的規(guī)定。簡而言之，盡快啟動《中華人民共和國海外投資保險法》的起草工作是最為可行的路徑。

3.更新、推廣保護程度較高的BIT

國際投資實踐不斷證明，雙邊投資條約在國際投資保護方面扮演著越來越重要的角色。中國政府和海外投資者應當重視和使用雙邊投資條約，主要包括兩個方面：首先，重視投資保證協(xié)定的締結。有關資料表明，中國目前僅與美國和加拿大簽訂了投資保證協(xié)定。由于這兩個投資保證協(xié)定的內容僅限于為美國和加拿大投資者在中國的投資提供保險保證，故對于中國投資者在美國和加拿大的投資是不適用的。其次，中國應當重視投資保證協(xié)定的作用，與“一帶一路”沿線存在著政治、戰(zhàn)爭、恐怖主義等風險的投資環(huán)境嚴峻的國家，特別是未與中國締結雙邊投資保護協(xié)定的國家盡快締結投資保證協(xié)定，以推動中國海外投資保險制度的發(fā)展，為在這些國家的投資項目提供投資保險保證。

(二)提高中國海外投資保險爭端解決能力

1.發(fā)揮人民法院的作用

2.善于利用ICSID仲裁解決機制

由于尋求東道國當?shù)鼐葷鷮Α爸行疟！毙惺勾粰嘤幸欢ǖ南拗疲視r間成本較高，因而在司法實踐中，“中信保”應當善用國際投資爭端解決中心(簡稱ICSID)仲裁解決機制。目前投資爭端發(fā)生后，中國投資者可以選擇尋求東道國國內救濟，也可以直接尋求ICSID的仲裁。但是由于東道國救濟的時間成本過高，且存在著政治、文化、經濟等多方面干擾因素，因此，ICSID的運用就顯得更切合實際。由于ICSID具有一裁終局的特點，如果中國投資者選擇了ICSID，那么也相對地排除了東道國國內的救濟，并且要求東道國不可區(qū)別于國內法院有效判決以承認并執(zhí)行仲裁裁決，這大大減少了投資者獲得賠償?shù)臅r間成本。

(三)協(xié)調“中信保”與MIGA的合作

1.加強與MIGA分保與贊助保險的合作機制

分保與贊助保險是不同于共保的特殊模式，其相對更為靈活。尤其是贊助保險突破了國籍的限制。對于中國而言，以共保為主，加強分保與贊助保險的配合模式，有助于為中國國民以來自本國境內的資本進行的投資提供MIGA式的同等擔保。“中信保”現(xiàn)有文件多將適保的投資集中在較大的重點項目，通過與MIGA的合作,一方面，可以擴大中國海外投資的承保范圍，將中小型投資項目納入懷中；另一方面，通過與MIGA的交流，也可以獲得中國“中信保”的海外投資保險業(yè)務技能和經驗，為下一步建立中國自己的海外投資保險制度打下良好的基礎。

2.建立與MIGA的信息共享機制

衡量一個國家的海外投資保險機構對風險的評估能力的標準之一就是判斷其是否掌握充足的有關國際投資的信息。中國企業(yè)在做出對外投資的決策之前一定會進行經營風險的評估和防范，但是，就目前實踐觀察發(fā)現(xiàn)，中國企業(yè)在面對經營風險之外的政治風險時，通常不僅自身認識不足，并且也沒有給予足夠的重視，缺乏采取足以保護自身投資利益的防范措施，這直接導致中國企業(yè)在面對突發(fā)的政治風險時，往往措手不及，難以阻止和挽回投資遭受的重大損失。因此，中國海外投資保險制度構建過程中需要吸收和掌握大量的投資信息，最快捷便利的途徑便是通過“中信保”加強與MIGA在信息交流方面的合作以實現(xiàn)擴大信息量的目的，爭取與MIGA簽訂包含信息共享的協(xié)定。

四、結 論

借用英國經濟學家鄧寧的全球化理論，除非有天災人禍，海外投資保險領域的全球治理不可逆轉。全球治理貫穿中國海外投資保險法律制度的調整或構建過程中，中國當下的首要任務是推進國內立法，鑒于中國在“一帶一路”倡議下兼具資本輸出國與資本輸入國雙重身份，構建海外投資保險法律體系是亟待深入研究的領域，在這一過程中不可忽視與國際立法的協(xié)調。國內、國際立法的協(xié)調性是中國海外投資保險法律制度完善的重要標志，這也是全球治理理論的要求。雖然中國現(xiàn)在有數(shù)量較多的國際立法，然而僅有數(shù)量上的優(yōu)勢是不夠的，必須結合“一帶一路”項目，將海外投資保險納入到項目配套措施當中，在實踐中進一步推動中國海外投資保險制度的覆蓋比例，從而實現(xiàn)企業(yè)投資項目與海外投資保險制度相互促進、相互提升的目標。

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