應對世行制裁的合規挑戰

文/Lucinda A. Low 黃迎 Jessica Piquet Megaw 編輯/李茜

在充分了解世行制裁程序和常見的可制裁行為的情況下，中企可以通過制定一系列的合規措施，防止可制裁行為的產生，保護自身權益，并在遭遇指控時將風險降至最低。

7月18日，世界銀行（下稱“世行”）宣布，對兩家中國建筑公司進行制裁，并將與這兩家公司相關聯的30多家子公司與分支機構一同列入了“黑名單”。隨著“一帶一路”建設的深入推進，中國企業“走出去”參與各類國際工程項目，尤其是“一帶一路”沿線的基礎設施建設項目的步伐也越來越快，與此同時，加強自身合規建設、防范可能面臨的國際制裁風險也被提上了日程。本文全面介紹了世行制裁體系及其最新的執法趨勢，并提出了中國企業如何避免世行制裁風險的合規建議，旨在幫助中國企業了解規則，從容應對。

世行制裁體系概覽

20世紀90年代末，為打擊在全球范圍內蔓延的腐敗現象，世界銀行制裁體系應運而生。該體系適用于由世界銀行全部或部分資助的項目，并賦予世界銀行廉政局（INT）對世行規定的違法行為進行調查和執行的權力。對投標、參與世行資助項目的實體來說，了解制裁程序中的細微差別，并在廉政局發起調查后的制裁程序中做好充分準備，至關重要。

制裁主體

和通常認為的“只有承接項目的人才會受到制裁”不一樣，參與世行項目的公司以及其代理人都會受制于這套制裁體系。具體包括以下七類：（1）世行資助合同的投標人；（2）直接采購合同和世行資助合同的供應商；（3）承包商及其代理人；（4）分包商；（5）顧問和子顧問；（6）服務提供商；（7）貸款收益的任何接受者及其代表。需要特別指出的是，世行工作人員的行為并不受制于這套制裁體系，而是由世行的內部規則進行制約。

企業在判斷其是否受限于世行制裁體系時，最直觀的方法是查看投標合同或者招標文件上是否注明世行具有審計權或有納入世界銀行違法行為定義的條款。此外，世行制裁的范圍通常不僅限于合同中涉及的實體，還可以對被調查人控制的所有實體施加制裁，且參與違法行為的個人（包括經理和董事）也可能受到制裁。雖然制裁不會自動適用于母公司或姐妹實體，但母公司可能會基于責任理論（母公司未能履行監督和控制職責）而被納入制裁。為了避免逃避責任，制裁也將適用于被調查人的繼承人和受讓人。

可制裁行為

世界銀行禁止以下五種違法行為：賄賂、欺詐、共謀、脅迫以及阻礙。雖然上述定義比較寬泛，需要謹慎地查看具體合同才能確定可制裁行為適用的定義，但世界銀行、亞洲開發銀行、非洲開發銀行、歐洲復興開發銀行、歐洲投資銀行、美洲開發銀行及國際貨幣基金組織共同簽署的《防止和打擊欺詐和腐敗的統一框架》，對以下四種違法行為進行了統一定義。

賄賂行為：直接或間接許諾、給予、接受或索取任何有價值的東西，以不恰當地影響另一方的行動。

欺詐行為：任何作為或者不作為行為，包括誤述、故意或者放任地誤導，或者企圖誤導一方當事人取得財物或其他利益，或者避免承擔責任。

共謀行為：兩方或多方當事人圖謀實現不正當目的，包括不適當地影響另一方的行為。

脅迫行為：直接或者間接地損害或傷害，或者以損害或者傷害任何當事人或者其財產為目的，通過威脅不適當地影響該當事人。

上述四種行為，被所有簽約的金融機構共同認定為可制裁行為；而阻礙行為，目前則只是在世行制裁體系被認定為可制裁行為。所謂阻礙行為，可理解為“嚴重妨礙行使檢查或審計權的行為”，例如故意破壞、偽造、改變或隱藏重要證據，向調查員進行虛假陳述，威脅、騷擾或恐嚇任何一方當事人等。在世行的制裁體系下，阻礙行為既可單獨制裁，也可作為加重量刑的情節。

還需要特別指出的是，以上定義跟一般的刑事、民事定義內容不大一樣，它的范圍要寬泛很多，門檻也會低很多，只要證明發生的可能性大于不發生的可能性，就滿足了舉證的要求。也就是說，很多時候企業可能覺得只是發生了一次微小的疏忽，但在世行制裁體系下有可能已經構成了可制裁的違法行為。

制裁程序

世界銀行的制裁程序是一個旨在滿足國際正當程序標準的行政程序，但就程序方面而言，可能比許多國家的爭議解決程序更加有限。

第一階段是廉政局開始對承包商和他的顧問進行審計，并約見關鍵人員。廉政局是整個制裁程序的第一級，它通過收集證據并掌握違規事實后進行指控；如果被制裁對象在這一階段不能同廉政局達成和解的話，案件將會被移送到上一級，進入正式的制裁程序。

第二階段是由暫停資格審查辦公室（OSD）審查并確定廉政局提交的資料是否真實、證據是否充分。如果它認定提交的資料屬實，制裁程序就會繼續往前推進：向被調查企業發布一份制裁程序通知書，告知企業制裁的程序正式開始了。如果資格暫停與取消主管（SDO）認為證據不足的話，會發回給廉政局，要求其補充證據。

如果被制裁對象對制裁程序通知書有異議的話，則會進入到最后一步，向制裁委員會申訴。制裁委員會的審查是全面審查，審查程序包括向制裁委員會提交書面答復，并可能會進行聽證；在這個階段，廉政局也有機會提交回復。一旦制裁委員會做出決定，程序即告終結。需要引起重視的是，對于制裁委員會的終裁決定，世行的制裁體系不允許被制裁對象向任何國家的法院申訴或上訴。

制裁措施

制裁可以針對公司，也可以針對個人。世行的制裁體系設定了以下制裁措施：（1）取消資格，即被調查人被禁止在指定的時間內或永久被禁止參與世行資助的合同；（2）附解除條件的取消資格，即被制裁人被取消資格的時限屆滿后，必須滿足某些條件才能有效解除制裁；（3）附條件的不取消資格，即被制裁人必須在規定的時間范圍內遵守某些條件，否則將被取消資格；（4）公開或私下的譴責信；（5）恢復原狀/經濟補償，即被制裁方被要求支付賠償金或采取一些補救措施，補救由于其違法行為而造成的損害。

對違法行為的一個“基本制裁”是3年的附解除條件的取消資格。但是，一些減輕和加重因素會影響所實施制裁的類型和時間。例如，被調查人參與跨多個項目的多個、“事實上不同”的違法行為，可能會被施加累積的制裁，而最低限度參與違法行為的個人或實體，則可能會受到更輕的制裁或譴責。為使制裁有章可循，世界銀行制定了制裁準則。該準則規定了制裁當局在確定合適的制裁措施時，可以考慮如下常見的減輕或加重因素，以據此減輕或加重制裁力度。

減輕因素：被告在違法行為中發揮次要作用；主動采取糾正措施，包括停止違法行為、針對個人采取內部行動、實施有效的合規方案以及恢復原狀；與世界銀行進行合作，包括在廉政局調查中持續提供幫助、進行內部調查、承認罪行與承擔責任，以及主動限制對銀行資助項目的投標。

加重因素：違法行為達到較嚴重的程度，包括被告使用復雜手段實施違法行為，發揮核心角色或管理層參與違法行為，以及公職人員或銀行工作人員參與違法行為；違法行為造成實際損害，包括對公共福利或項目的損害；干擾廉政局的調查，包括阻撓行為；被調查人過往存在違法行為歷史。

附帶后果

世行制裁可能會產生廣泛的附帶后果，并對被調查人的其他業務產生影響。比如，世界銀行超過一年的取消資格條款，會引發其他一些國際金融機構，包括亞洲開發銀行、美洲開發銀行、歐洲復興開發銀行和非洲開發銀行的自動取消資格措施，從而受到聯合制裁。即使某權力機構不是上述聯合取消資格協議的當事方，他們也可以根據世行制裁來取消或否認被調查人的資格。事實上，一些國際機構在最近幾年已經就此與世界銀行簽署了雙邊協議。除了非公開譴責信（很少采取）的情況，制裁結果都會被公布在世界銀行的被取消資格和不合格公司及個人名單上，并且通常可以被篩選軟件所識別，從而可能成為企業與私人客戶開展業務的障礙。

世界銀行執法趨勢

地理分布。2017財年的執法趨勢表明，亞洲仍然是廉政局調查的一個重點區域。在2017年發起的51起案件中，大約一半是來自東亞和東南亞地區。該地區的案件在2016財年約占所有新案例的三分之一，占2015財年所有新案例的比例小于一半。由此可見，世界銀行對亞洲地區的世行資助項目投入了更多的調查資源。

案例數量。近年來，廉政局已經減少了發起調查的案件數量，從2015財年的近100個減少到2016財年的64個，2017財年的51個。但是，企業不應將這種現象解釋為制裁活動減少的跡象，因為被制裁公司和個人的數量還是大致一致的：2015財年為73個，2016財年為59個，2017財年為60個。近年來調查減少的原因，可能是廉政局傾向于追蹤更復雜的違法行為；然而，世行嚴厲的執法仍然是常態。

可制裁行為。2007—2017年的大量數據表明，欺詐是被指控行為中最常見的違法行為，其中，“提交偽造的文件”又占整體指控的很大一部分。在涉及欺詐行為指控的339起案件中，163起指控涉及偽造文件，包括偽造銀行擔保文件、制造商授權/履約/經驗證明文件等；219起指控涉及其他類型的欺詐，包括欺詐性發票、代理人的虛假陳述或未進行披露，或對未來表現的虛假陳述。此外，單個案件也可能包含多項欺詐或其他違法行為的指控。

和解。一個比較明顯的趨勢是，通過與廉政局進行和解談判從而結案的情況不斷增加。和解結案為被調查人提供了相對快速結案的方式，也被廉政局越來越多地用作解決案件的工具，但是，和解結案并不等于企業不會受到制裁，相反可能會導致更加嚴厲的制裁。近年來，被世行批準的協商解決協議數量從2014財年的6個增長到2017財年的26個。

取消資格條款。在過去幾年中，觸發聯合取消資格情況的占比仍然相當高，意味著違法行為帶來的附帶后果的風險也很高。在2015財年，87%被取消資格的公司和個人受到聯合取消資格的制裁，2016和2017財年，這一比例分別為81%和89%。

轉介給成員國主管部門。過去幾年中，廉政局繼續積極地將被調查人轉介給國家當局（包括本國和東道國）。這意味著被廉政局調查的公司或個人可能也同時會受到所在國執法當局的調查。自2014財年以來，廉政局平均每年向國家當局進行52次轉介。雖然尚不清楚其中有多少導致了起訴，但至少這些轉介可能會引發所在國政府的調查。

對中國企業的建議

世界銀行的制裁措施日趨嚴厲，給企業帶來的影響也越來越嚴重。為確保合規并降低世行及其他金融機構的制裁風險，建議中國企業考慮以下幾個合規步驟。

第一，公司在與任何國際金融機構開展業務時，均要確保公司的合規方案能涵蓋所有可制裁的行為。

第二，對參與投標和合同執行的人員進行專門的培訓。

第三，對合同的履行要專門監督，一旦發現問題要及時糾正。

第四，如果收到了廉政局的通知，比如廉政局發來的“要求解釋信”（show cause letter），請不要將其視為正常的客戶審計，因為后果可能是十分嚴峻的。廉政局總是試圖讓公司在沒有真正意識到發生了什么以及面臨什么樣風險的情況下，向他們提供信息。

第五，遵守審計權利條款，但要注意廉政局有時對條款的解釋過于寬泛。因此，企業要了解廉政局權力的邊界，比如，它沒有強制執行力，也不能對公司進行強制傳喚或搜查。

第六，依靠真正的專家。不是所有的律師都能提供充分的保護，而是要依靠具有豐富世行調查經驗的法律顧問。

第七，千萬不要讓企業的員工銷毀相關文件，證據的保全在整個調查過程中至關重要。否則，企業可能被指控“阻礙調查”，并可能因此而被加重處罰。

此外，在充分了解世行制裁流程和違法行為的常見指控的情況下，企業可以在經驗豐富的專業律師的協助下，防止違法行為的產生，并在遭遇指控時，在調查程序的各個階段制定降低風險的策略。

在招標階段，企業可以提前采取措施防止違法行為。如上所述，欺詐是世行調查案件中最常見的指控行為，因而企業可以制定投標準備程序，確保所有世界銀行要求披露的內容真實、準確，包括完全披露支付給代理商（世行的定義非常廣泛）的傭金、銀行欺詐指控的常見基礎以及真實準確的生產商授權和經驗文件。參與投標準備活動的人員應了解世行的要求，并確保提交的與投標有關的信息適當、準確。

授標后，企業應了解其對世行持續的披露義務。例如，如果代理協議的性質發生變化，則應將這些變化進行披露。對于處理合同的人員或與合同有關的貨物發生任何變更，也應尋求客戶的批準。此外，企業還應該特別注意潛在的腐敗風險，比如，經常贊助政府旅行也會構成腐敗指控。由于世界銀行對腐敗行為的定義非常寬泛，所以即使是相對較小的禮物或招待，也會給公司帶來問題。

企業還應就如何回應廉政局的審計請求對人員進行培訓。審計通常是被調查人將被調查的信號。在這種情況下，應尋求相關法律顧問的建議和參與。雖然公司對廉政局請求予以配合通常沒有壞處，但由于世行的權利來自合同的審計條款，因此了解這些權利的范圍是非常重要的。如果廉政局發出“要求解釋信”，企業應謹慎地進行回應而不是置之不理；但在準備答復時，也需要制定相應的戰略和戰術。在這種情況下，企業應再次尋求專業律師的法律建議。

最后，企業還應該仔細權衡“和解結案”與“參與制裁訴訟程序”的利弊。雖然比起訴訟，和解可以更快結案，但也可能會導致更嚴厲的制裁。此外，不管是訴訟結案還是和解結案，制裁結果都將被公開在世行的制裁名單中。因此，企業在考慮通過何種方式參與調查程序時，應仔細權衡各自的附帶影響。