違法建筑物之私法效果探析

2018-12-07 01:48:48劉文科

理論觀察 2018年9期

劉文科

摘要：違法建筑物嚴重影響我國整體土地建設規劃布局，公法一致對其采取否定態度。公法在管制中打下的“違法性”烙印，使得私法理論普遍否定違法建筑物上承載的所有權屬性。而實務領域，對違法建筑物的處理似與私法理論有抵牾之事態。因應的解決之道應將公私法領域的分工日益精細化，以私法規則確定違法建筑物之物權地位，認可違法建筑人在建成房屋之時享有建筑物之所有權。以此路徑解決理論與實踐之間的困頓局面，形成穩定有序的財產歸屬秩序和社會管理秩序。

關鍵詞：違法建筑物；所有權；公法管制；事實行為

中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2018）09 — 0110 — 04

引言

公法對于違法建筑物①普遍持否定之態度，司法實務中，法院對待違法建筑物態度不一。在江蘇大洋建設工程有限公司案②中，法院認為，違法建筑物的承建人對于違法建筑物享有基于《物權法》第245條規定的占有返還請求權。而在陳安、陳增懂與鄭修賓排除妨害糾紛，王繼樂與王及成排除妨害糾紛案③中，相應的海南省、天津市中級人民法院都承認建造人對其都享有法律上受保護的物權。而社會日常中廣為詬病的“以拆違帶動拆遷”更是混淆拆除違法建筑物與拆遷征收的關系，歸根到底在于對違法建筑物物權地位的錯誤認識。那么違法建筑物是否能被視為物權法上所規范的“物”來對待，其上承載違法建筑人的所有權是否有正當性根據？

一、基礎檢視：違法建筑物之基本原理

違法建筑物最顯著的特征在于違法性，因其以公法標準出現，這就使大眾僅從公法之角度否定違法建筑物的效果，關注非法建造行為，忽略了違法建筑具有的私法效果，從而出現了對違法建筑物完全公法化的否定性評價。〔1〕

（一）違法建筑物概念厘定

對“違法建筑物”進行界定，首先明確違法建筑物之“法”究竟為公法還是私法，抑或兩者兼有，學說有不同之見解。廣義說的觀點認為，違法建筑物不僅僅是一個公法概念，而且也是一個私法概念。〔2〕狹義說的觀點認為，違法建筑物是公法上所構建的概念，不存在‘私法上的違法建筑這一概念。〔3〕從理論上而言，包括違法建筑物在內的違法物概念是處于國家管制的需要而產生的范疇。〔4〕王澤鑒教授亦認為，“違法建筑物是在建筑法適用地區內，未經申請當地主管建筑機關審查許可，并發給執照，而擅自建造的建筑物”。〔5〕

筆者持狹義說觀點，違章建筑可以分為程序違建與實質違建。就程序違建而言，其在一時未獲得許可所產生的暫時性違法問題，最終能夠得以程序上的補正；實質違建卻是從建造之初便注定其違法，不可補救。本文僅以實質違建為探討中心，結合《城鄉規劃法》《中華人民共和國土地管理法》以及《中華人民共和國建筑法》的相關規定，違法建筑物合理定義應為，在城鄉規劃區域內，未取得建設工程規劃許可證、鄉村建設規劃許可證、臨時建設工程規劃許可證或者未按照規劃許可證的規定，并最終無法在程序上得到補正，建造起來的一類建筑物。

（二）違法建筑物“違法性”之根源

違法建筑物是應實踐的需求而產生的，在城鄉二元結構的分隔制下，大量的農村人民涌入城市來尋求工作、生活的機會。追求更高生活品質的權利與城市高昂的滯留成本的矛盾日益凸顯，不得不在城市規劃的中間灰色地帶求一暫居之地，違法建筑物便因應而生，或者是在原有的城市建筑之上進行擴建、搭建，使得城市能夠以更大的善意容納更多的外來人口，或者是在原來不能建造的土地上建造房屋，這類房屋往往不能獲得國家有效辦法的產權證書，致使售價低廉能為貧苦人民所負擔。因這類建筑物影響城市規劃，存在安全隱患等一系列問題，公法中無一不對違法建筑物采取否定之態度。《城鄉規劃法》第64條借以對違法建筑物采用“停止建設、消除影響、限期改正、處以罰款、限期拆除以及沒收實物或違法收入”的處罰手段表示否定。《國有土地上房屋征收與補償條例》第24條規定了“對認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑，不予補償”。《住房城鄉建設部辦公廳關于嚴厲打擊建筑施工安全生產非法違法行為的通知》第四部分也明確提出了要“嚴厲打擊非法違法建筑施工活動”。中共、中央辦公廳、國務院辦公廳印發《全面推行河長制的意見》等一系列團體規定以及律師承辦拆遷法律業務操作指引等一系列行業規定也明確規定了對于違法建筑物整治的態度。加上各地政府出臺的一系列地方法規，形成了從高位階的法律到低位階的部門規章、從政府工作報告到行業自治規定，從中央到地方的一套完整的規制違法建筑物的效力文件，違法建筑物的違法性質可見一斑。

二、比較分析：違法性之私法效果

違法建筑物在私法上會被使用、繼承、侵權等各項法律行為所包圍，這些行為是否皆因公法之評價而無效，需追溯到私法之中以尋得一共同源頭，即違法建筑物之建造人是否享有對違法建筑物的所有權。

（一）域外視閾下的探索考證

在日本，我妻榮教授指出：“關于不動產，因建筑物的建造、滅失、水面的填埋、河岸的流失等事實上的行為乃至事件所引起的物本身的變動，也引起這些物上的權利即物權的得喪。”〔6〕在法國，按照通說認為，“定著于土地的任何建筑物都是不動產，無論其建筑行為是否已經取得建設許可。根據行政許可在屬于公產的土地上建起的建筑物，只要其定著于土地，即構成依性質為不動產，即使這種行政許可被撤銷，亦無影響”。〔7〕我國臺灣地區，學界和實務界普遍承認違法建筑起造人可以獲得所有權，只不過就違法建筑物的所有權取得之方式有兩種主張，通說主張違法建筑系土地上之定著物，為不動產，由建造人原始取得其所有權。〔8〕另有一種少數派主張認為，違章建筑是借助添附規則由土地所有人取得。〔9〕而且就違法建筑物無法進行原始登記，導致其無法自由實現私法上的個人利益，此與臺灣地區本土大量違法建筑物之利用現狀不服。臺灣司法實務界最終創設出一種形似所有權性質一樣的權利—事實上處分權，大大保障了交易相對人的權利。這種個人私權為中心的問題解決思路值得大陸地區學習借鑒。

與大陸法系國家基本承認違法建筑物為一種“物”，其上能夠承載權利的認知不同，英美法系國家認為，國家能夠對于非法建筑進行管制而不用予以賠償〔10〕，其基礎在于違法建筑之上不存在合法權利。〔11〕

（二）國內學理之普遍認識

大陸地區學者對于能否在違法建筑物之上成立所有權有不同的看法，有“占有保護說”〔12〕、“無權利說”〔13〕、“不動產所有權說”〔14〕。其中以“無權利說”占據絕對優勢，為通說觀點。在公法方面，源于對違法建筑物打上的“違法性”的標簽，學界有學者認為，沒有法律根據或者違反法律規定而取得財產，屬于非法取得，不能形成非法取得人的財產所有權。〔15〕《民法通則》第72條規定，財產所有權的取得，不得違反法律規定。但是，違法建筑物作為一個客觀存在的獨立有體物，對其之上是否能承載所有權的疑問理所應當應該在物權法當中探尋。《物權法》對于違法建筑物作出了在私法體系中最具直接性的一條規定，第30條規定“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力”。按照文義解釋，只有合法建造的建筑因建造完成才發生設立物權的效果；若是違法建造之建筑物，在建成之時自然不能發生物權設立的效果，違法建筑物的建造人即不能對其享有所有權。以小產權房為首的違法建筑物不可否認的是具有財產屬性，應當受到《民法總則》第113條法律之平等保護。若從私法上否認財產歸屬，會肈致違法建筑物成為現實中的“幽靈”。

三、解釋進路：違法建筑物之公私分治

違法建筑物聚合了各種不同的建筑材料的物理價值，匯集了人民辛勤付出的勞動價值，它是一種客觀的價值存在。如果一味地否定違法建筑的物權屬性，任何人皆得以對此建筑物進行占有，勢必會引起社會管理秩序混亂。確認違法建筑物之上承載著受法律保護的所有權對違法建筑物進行保護，而不限于基于占有的事實進行保護，可以保護建造人的既有利益，既能于法律解釋上融洽自通，又可以在實踐當中保持與理論的一致，服務于司法審判工作。

（一）公法管制之剔除

現代民法起源于古羅馬法，對于物的分類也可追溯到羅馬法。羅馬法中將物分為可有物和不可有物。〔16〕臺灣學者黃立教授則將物區分為可融通物與不可融通物，在不可融通物中又細分了不禁止持有但禁止轉讓之物以及禁止持有亦禁止轉讓物。〔17〕我國大陸地區學者因應國家管制的要求，基本將物分成可流通物與不可流通物。雖然貫徹國家管制的意旨，導致個人間不可流通物的流轉都歸于無效，交易相對人不能獲得不可流通物之所有權，但是對于流轉之前的“物”之起始狀態的物權地位尚需做出明確的說明。

圍繞物產生的法律關系可以分成靜態與動態兩個階段。在違法物流轉的動態法律關系中，為了對社會整體穩定秩序的把控，貫徹國家管制意旨的公法發揮主導作用，違法建筑物所進行的法律關系與產生的法律效果都歸于無效，最直觀的表現在于違法建筑物不能在市場上進行交易。〔18〕但是在違法物的靜態階段，公法規則是否也要占據主動，使得私法俯首聽耳？實則不然。蘇永欽教授認為，“面對多元多變的后工業社會，我們應該學習的毋寧是通過精密的分殊辯異，使公法管制和私法自治達到最適的調合”。〔19〕如今在對待違法物的公私法分工版圖里，違法建筑物之建造人已經在交易的動態階段因為公法的管制失去了原本能夠享有的價值，在公法含糊不清，沒有踏足的領域，違法建筑物不能因接受公法的管制而無法享受私法的自由。立法者應當堅守私法自治的底線，寧可保留空洞的所有權，而不應輕易宣示特定物上不得建立所有權的政策。〔20〕這是對公法恪守自己領域范圍以免入侵私法的要求。對于違法建筑物原始所有權的歸屬問題，應該交給私法規則來加以認定。

（二）權利確認的障礙

《物權法》第30條規定，因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。違法建筑物因不“合法”似乎不符合能夠憑借事實行為取得原始物權的條件。但對此條文的相關條件進行解釋進而發現，違法建筑物之上能夠承載所有權。

1.違法建筑物的物權客體屬性

依據反面解釋的解釋方法，似乎可以推斷出違法建造人不能在建造行為完成時取得原始的所有權。根據《物權法》第2條，能夠承載物權于其上的物包括動產和不動產。對于不動產的解釋，我國臺灣“民法典”第66條規定：稱不動產者，謂土地及其定著物。臺灣學界通說認為違章建筑物已符合定著物之要件，系獨立于土地外之不動產，由原始建筑人取得其所有權。〔21〕臺灣地區之見解，即將違法建筑物視為不動產并在其之上能夠承載原始所有權的見解。大陸地區的《物權法》第2條規定，能夠承載物權于其上的物包括動產和不動產。對于不動產的解釋，依據《中華人民共和國擔保法》第92條之規定，不動產是指土地以及房屋、林木等地上定著物。對于不動產的理解學界雖有不同之認識，違法建筑物是否為建筑物外延所容納進而被認定為不動產也有爭議。臺灣法律以及實務處理為中國大陸對違章建筑物的私法效果提供良好的示范，違法建筑物客觀存在，自然也應屬于建筑物的范疇。

2.事實行為之“合法”與否

在學者物權法草案建議稿中，對《物權法》第30條的“建造”并沒有提出合法性的要求，只規定了“因事實行為發生的物權變動，自事實行為成就時生效”。〔22〕值得反思的是，事實行為是否有合法與違法之分？事實行為是否會因為合法與否影響到物權之效力？

民事法律事實，按照不同的標準，可以對民事法律事實作出不同的類型區分。按照是否認可合法行為與違法行為的區分、是否將事實行為與違法行為作為并列存在的不同類型，存在兩種主要觀點。一種是承認合法行為與違法行為的劃分，如梁慧星教授主張可以將法律事實分為自然事實與行為，行為則分為合法行為、違法行為、其他行為。合法行為又包括三種：法律行為，準法律行為與事實行為。〔23〕而王利明教授未認可合法行為與違法行為的區分，僅將違法行為視作“事實行為的其中一種類型”。〔24〕我國臺灣地區學者多采前一種主張，將事實行為歸入到非表示行為的范疇，認為事實行為當屬適法行為。〔25〕若事實行為的合法與否對違法建筑物的所有權的歸屬產生影響，進而合法的事實行為才產生物權之歸屬，那么違法之事實行為是否就須被否認其上負載所有權的能力？若為肯定之答案，總不免讓人有隔靴搔癢之不痛快。因為“合法性對于事實行為的評價最終是要落腳于其是否可以被歸責的意義之上，但是它卻對于事實行為取得的事實效果的歸屬意義卻無力觸及”〔26〕，否則無法解釋盜賊加工贓物，只要符合加工要件，并不妨礙其取得加工物的所有權。但與此同時，在偷盜行為基礎上的加工行為導致原物所有權的滅失，當然構成侵權行為。按照此路徑去重新詮釋違法建筑物在《物權法》第30條的地位，即事實行為成就自當會發生物權的設立或消滅，合法建造行為不會引致違法歸責。違法建造的建筑物之上雖可以成立物權，但是會肈致違法性的評價，固然應承擔相應的法律責任。

四、未來展望：違法建筑物之實踐設想

當違法建筑物的所有權被正式確認歸屬于建造人之后，實踐上與理論相沖突矛盾的困頓局面將會得到解決，違反建筑物就將不再處于理論與實踐不相融洽的灰色地帶，其地位也將得到正確對待，主要體現在以下方面：

首先，在私法層面，當違法建筑物被他人侵害時，權利人可以基于《物權法》第32-38條的規定主張物權的保護，以及基于《侵權責任法》主張侵權責任的保護。違法建筑物之建造人死亡后，違法建筑物作為遺產可以由被繼承人繼承，并概括繼受其上的權利義務。相應的，因違法建筑物產生的相鄰關系、懸掛物致人損害等責任需要違法建筑物之權利人承擔。

其次，在與公法接軌方面，公私法明確分工，使得違法建筑物的所有權雖得到承認，但是因為違法建筑物的存在影響了國家整體規劃建設布局，所以國家得以采用征收、拆遷的形式將其事實之所有權消滅。當然國家之管制不否認對違法建筑物所有權人所有權的滅失需要負擔一定的責任，這在我國司法實踐①與國外實踐〔27〕都有跡可循，因此政府對違法建筑物的拆遷等處理亦應秉持審慎之態度。對于國家在拆遷、征收過程中存在的違反法律程序或者“以拆違代拆遷”的不當行為，違法建筑物的權利人都可以權利受侵害為由請求行政賠償，這就大大規范了政府的行政行為，有利于保障社會秩序的穩定。

總之，違法建筑物因其數量大、涉及人口范圍廣，牽涉的相關社會關系復雜，必須要正視其存在，在現有的規范體系中運用合理的法學解釋方法明確其正當性地位，使得從立法至用法，最終到守法形成一個良好流通的循環體系。物的價值在一個由法構筑的穩定有序的社會環境中高效流動，違法建筑物不再是人人得以隨意否定的無用物，而是為這個社會辛勤勞動、作出貢獻的勞動人民的避風港。正確的處理，“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”終將不再是理想。

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