保護“不能說的秘密”

陳侃

“法律不禁止任何人獲得利益，但是任何人不得通過損害他人而獲得利益，任何人不得因自身的不法獲得利益。”

——張明楷 《刑法格言的展開》

我國刑法第二百一十九條對侵犯商業秘密罪的行為作出了明確的規定。那么，在司法實踐中，侵犯商業秘密案件的實際情況是怎樣的呢？10月16日，上海市人民檢察院第三分院（以下簡稱“三分院”）聯合上海市法學會、中國外商投資企業協會優質品牌保護委員會主辦了“加強知識產權保護，助推科創中心建設——商業秘密司法保護”主題研討會。本刊記者采訪了三分院知識產權處的房長纓處長，他詳細介紹了一起該院受理的侵犯商業秘密的案件。

違反合同約定，將秘密據為己有

西能化工科技（上海）有限公司（以下簡稱“西能公司”）是一家國有高新技術企業，其自主研發的物理膨脹微球（以下簡稱“微球”）技術配方使其成為目前國內唯一一家也是全球第5家擁有該技術的企業。

西能公司于2013年與被告單位泰州市某公司（以下簡稱“B公司”）簽署了《委托加工協議》，雙方約定自2013年3月至2016年3月由B公司為西能公司代加工生產微球，后者提供部分原料混合物和工藝流程，加工成微球成品，由西能公司對外銷售。雙方還在合同中約定：合同執行期間及終止后5年內，B公司不得自行檢測、研發微球技術，并且不得生產銷售相同或近似的微球。

B公司在2015年11月違反了與西能公司的保密約定，由本案中的被告人顧某某負責、被告人王某某具體執行微球研發。同時，西能公司原銷售副總經理陳某某將部分微球技術信息私自披露給王某某，供其研發使用。2016年6月，B公司還以西能公司拖欠加工費等為由解除了與西能公司的委托代加工關系，并秘密利用后者研發的技術自行生產。被告人顧某某、王某某、陳某某還私自租借場地自行生產、銷售微球。B公司違反合約并利用西能公司的技術配方自行生產的行為，使西能公司的經營陷入了困境。另外，陳某某還違反與西能公司的保密約定，利用其在西能公司工作時獲得的客戶名單等經營秘密，向4家原西能公司客戶銷售微球。

審計報告顯示，B公司自行生產、銷售微球1001.25噸，銷售金額4187萬余元，獲利2400萬余元；三名被告人租借場地加工生產的微球452.95噸，銷售金額2431萬余元，獲利1144萬余元。案發時，上海市公安局還查獲了尚未銷售的微球合計125.46噸。

目前，三分院已經依法對該起案件提起公訴。

確立辦案防泄密機制

檢察機關在受理本案后，本著保護商業秘密的理念來辦理。“盡管微球技術配方已經被泄露并被他人非法使用，但泄露的范圍還是很小的。因此，三分院在提前介入本案之后認為，該技術配方在審查起訴階段絕對不能再向外擴散泄露。”

正是基于這樣的背景和契機，三分院制定了《侵害商業秘密案件保密工作指引》（以下簡稱“指引”）和律師保密承諾書，以此規范公訴人、律師的辦案、閱卷程序。同時承辦人員和案管人員共同接待律師，告知其保密義務，防止辦理案件過程中的二次泄密。房長纓處長對記者表示，由于三分院的知識產權處是三合一的辦案模式，即知識產權刑事、民事以及行政案件的三合一，因此可以將民事辦案理念借鑒至刑事案件的辦理中，這一優勢在《指引》的制定過程中發揮了極其重要的作用。

那么，《指引》中究竟作了哪些具體規定呢？

首先，三分院知識產權處與案管部門以及偵查機關達成商業秘密案件閱卷協作機制。偵查機關如準備移送審查起訴商業秘密案件，需要提前三天將案件涉及的行業秘密信息概況通報給知識產權處，并由后者將該信息及時告知案管部門。

其次，由于所有的案件材料需要掃描并刻錄光盤之后才會提供給律師閱卷，因此在這個過程中，知識產權處的辦案檢察官必須先行審定卷宗，將其中涉及商業秘密的部分做遮蓋處理之后再進行掃描及刻錄。“光盤本身會有密碼保護，其中的各種文件會再次進行加密設置，這樣一來就等于有了雙保險。”接待律師本來應該是案管部門的工作，但知識產權處也會派出專人在指定場所一同接待，并要求律師簽署保密承諾書。律師可以對涉密材料進行閱看及摘抄，但是不能進行復印，也不得帶走摘抄件。

不過，房長纓處長告訴記者，在實施《指引》的過程中還是會有一些猶豫。“根據相關規定，檢察機關要保證律師閱卷的完整權。在本案中，對于一些涉及商業秘密的遮蓋的確會對律師的閱卷存在一定影響。好在本案中參與訴訟的人員都比較理解檢察機關的工作，也使得我們的工作能夠順利進行。”

最后，《指引》還對閱卷人員的范圍做了嚴格的規定，即一般情況下僅限于辯護律師、經許可的其他辯護人、被害人的訴訟代理人（僅限律師）。沒有經過委托授權的律師助理以及律所實習人員不允許參與閱卷。對于被害人的訴訟代理人，知識產權處需要在閱卷前確認其有關商業秘密材料的閱看權限和范圍，并且應當由被害人或單位提交書面確認函。

侵犯商業秘密案件現狀及難點

三分院辦理的這起侵犯商業秘密案，是近十年來本市同類案件中涉案金額最高的，也是一起罕見的既侵犯技術信息又侵犯經營信息的“雙密”案件。在辦案的同時，三分院積極促成被告單位、被告人與被害單位達成賠償諒解，彌補被害單位經濟損失。

盡管本案最終取得了不錯的效果，但是在談及案件的辦理時，房長纓處長還是感慨萬千。在涉商業秘密的案件中，除了防止二次泄密之外，還有不少難點亟待相關專業學者以及司法機關研究和解決。

數據最能說明問題。根據國家知識產權局發布的《2017年中國知識產權保護狀況》數據顯示，2017年全國檢察機關批捕侵犯商業秘密罪32件59人，起訴24件61人。而2010年至2018年，上海檢察機關受理侵犯商業秘密罪審查逮捕案件18件28人，批捕13件21人，批捕率達到75%。受理侵犯商業秘密罪審查起訴案件26件46人5單位，以侵犯商業秘密罪起訴9件19人4單位，案件起訴率僅為35%。

從75%的批捕率到35%的起訴率，折射出侵犯商業秘密罪成案率不高的難題。

首先，許多企業的自我保護意識并不是很強，沒有做好保密措施，導致其他人或企業根本就沒有意識到這就是商業秘密。

其次，侵犯商業秘密類案件在一般情況下，企業如果能夠在秘密被侵犯后及時報案并且提供相關線索，交由公安機關及時偵查，還有可能成案，但是時間一長就很難說了。

第三，就目前而言，對商業秘密的認定仍然存在難度，這其中包括對商業秘密價值判斷以及對權利人所受損失的評估。在保護商業秘密的過程中，商業秘密的市場價值判斷往往是最難的一環。另外，對于權利人所受損失的評估方面，根據最高人民法院、最高人民檢察院于2004年發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條規定，實施刑法第二百一十九條規定的行為之一，給商業秘密的權利人造成損失數額在五十萬元以上的，屬于“給商業秘密的權利人造成重大損失”；給商業秘密的權利人造成損失數額在二百五十萬元以上的，屬于刑法第二百一十九條規定的“造成特別嚴重后果”。然而事實上，在司法實踐中，商業秘密遭到侵犯所蒙受的損失數額計算方式和依據仍然沒有明確的司法解釋可以參照。這也是亟需解決的問題。

最后，離職銷售人員將公司客戶名單帶走是否構成侵犯商業秘密罪？對此，房長纓處長給出了自己的答案，即如果達到刑法所規定的造成重大損失或特別嚴重后果的就構成犯罪。但在實踐中，一方面幾乎沒有人對此進行報案，另一方面取證工作也非常困難，造成經營性秘密遭受侵犯成案困難。

結語

當前，商業秘密犯罪集中于高新技術和新興產業領域，包括機械制造、生物科技、軟件開發等。商業秘密涉及企業的競爭優勢和穩健發展，掌握優于競爭者的商業秘密所帶來的市場優勢地位，將產生持續性的經濟利益和穩健的發展前景。這同樣也帶來了問題，即被害人與被告人可能都是高新技術企業，如何兼顧雙方的生存和發展，如何找到社會效果和法律效果的平衡點，是每一個司法人員需要好好考慮的問題。

因此，既要嚴厲打擊高新技術企業侵犯商業秘密的犯罪行為，也要在個案中具體問題具體分析。三分院從立案之初就提前介入并引導偵查，最大限度降低對被告單位正常生產經營活動的不利影響，多次聽取被害單位意見，綜合法律效果和社會效果，最大限度保障被告單位與被害單位西能公司的新合作項目的正常生產經營活動。

筆者相信，在每一位司法人員的努力下，那些企業的核心競爭要素，那些“不能說的秘密”，最終都會得到有力的保護。

編輯：姚志剛 winter-yao@163.com