涉刑事案件企業的救助保護模式

保障市場經濟主體利益的核心，在于確立完善的產權保護制度，在立法、行政執法和司法方面對該制度給予充分的確認和實施。對此，2016年11月，中共中央、國務院發布《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，第一次全面而詳細地對完善產權保護制度提出了政策上的要求。而后，最高人民法院、最高人民檢察院相繼出臺了一系列文件，針對目前司法活動中存在的不當干涉甚至侵犯企業產權的問題指出，司法機關應當嚴格規范涉案財產的處置，依法維護涉案企業和人員的合法權益，最大限度地降低對企業正常生產經營活動的不利影響。由此可見，加強產權保護，一方面，司法機關應該依法辦案，嚴禁侵犯涉刑事案件企業（以下簡稱“涉刑案企業”）和人員的合法權利。另一方面，司法機關應改進辦案方式、方法，最大程度地減少對企業產權的不利影響。這兩方面構成刑事司法保護企業產權制度的“主軸”。

不過，在刑事司法活動中，有一個很重要的、不利于企業生產經營的問題，一直沒有得到解決，即如何幫助涉刑案企業快速擺脫刑事法律活動的影響，盡快恢復正常生產經營的問題。這類情形目前主要發生在私營企業，具體表現為三種情形：一是企業受不法行為影響，生產經營困難；二是企業涉嫌單位犯罪，生產經營因而處于停滯階段；三是企業主要經營者涉嫌經濟犯罪，生產經營因而處于停滯階段。

從目前司法實踐看，這類問題并未引起足夠重視，一些地方司法機關認為，只要依法開展刑事法律活動，即便給企業造成不利影響也在所難免，而且，企業陷入生產經營困境，并非公安、司法機關需要解決的問題，公安、司法機關也沒有能力和責任解決這些問題。這種認識是不妥當的，刑事司法活動打擊經濟犯罪以及相關犯罪的目的在于維護市場經濟的健康發展，如果造成企業生產經營困難乃至倒閉、造成企業職工失業，就會與這一目標相悖，同時，打擊經濟犯罪和保護企業正常生產經營并不矛盾，都屬于司法機關的應然職責。對于這類問題的解決，雖然司法實踐也有一定的探索，但總體而言，相關的法律制度尚不完善，明確公安、司法機關相關職責的規定也不具備。為此，筆者從涉刑案企業的托管、破產管理和再生出發，主張在法律實踐中對涉刑案企業推行“救助保護模式”，以期解決企業因涉及刑事案件而導致的生存和發展問題。

一、企業產權保護的兩種模式

對涉刑案企業產權保護的模式，可以概括為“控權保護模式”，即要求公安、司法機關在辦理案件中，減少對涉刑案企業經營活動的干涉，以一種較為“謙抑”的態度盡可能不妨礙企業的正常生產經營。例如，最高人民檢察院2017年1月發布的《關于充分履行檢察職能加強產權司法保護的意見》規定：“慎重選擇辦案時機和方式，慎重使用搜查、查封、扣押、凍結、拘留、逮捕等強制性措施。”最高人民法院2016年11月發布的《關于充分發揮審判職能作用切實加強產權司法保護的意見》規定：“按照公開公正和規范高效的要求，嚴格執行、不斷完善涉案財物保管、鑒定、估價、拍賣、變賣制度。”這種保護模式的特點是，對公安、司法機關的執法、司法活動予以嚴格要求，規范法律程序，并通過強化監督來避免公安、司法機關的工作人員濫用權力。不過，這種模式的運行仍然難以解決涉刑案企業生產經營的困境，進言之，即便這些規范性文件得到全面妥當的實施，也很難將涉刑案企業從崩潰的邊緣拉回。因而，在積極推進“控權保護模式”的同時，還應建立必要的“救助保護模式”，形成兩種模式的積極協調配合，如此可以最大限度地減少涉刑案企業的“生存”危機。

所謂“救助保護模式”，是指由政府或者行業組織出面，向處于生產經營重大危機的涉刑案企業派出職業經理人，或者委托相關企業進行管理，同時組織該企業及時進行內部管理人員的調整，待內部改組完成后，該職業經理人或托管企業自動退出企業日常管理的制度和機制。這種模式類似于一種治療模式，即當企業因涉及刑事案件而面臨重大困難時，為保障企業工作人員的就業利益，保護投資人及其他權利人的利益，避免企業破產而導致社會的不穩定因素增多，由政府或行業組織出面予以救助。這種模式采取的主要制度就是托管。托管是一項由來已久的企業調整或退出機制。20世紀90年代中期，國家對國有企業進行改革，托管被作為一項有效措施加以運用。“有關國家主管機關希望通過對虧損國有企業在不改變產權歸屬的前提下實行托管，使其扭虧為盈并由此實現資產保值增值。”

自1999年起，我國證券公司開始運用托管機制。2005年起，根據相關規定，上市公司也可借助托管防范和化解風險。總體而言，托管企業的專業管理可以幫助陷入困境的企業較為平穩地度過危機或者退出市場。目前，涉刑案企業的托管在實踐中并不罕見。全國各地都在探索建立刑事訴訟涉案財物的集中管理制度，努力實現“專人”“專管”涉案財物，還有司法機關積極嘗試在涉眾型經濟犯罪案件中，對涉刑案企業進行托管經營，盡量挽回群眾的經濟損失。若涉刑案企業確實面臨不可逆轉的重大困難，則應考慮及時啟動破產程序。對于托管涉刑案企業的必要性，可以從三個方面來認識：

一是有助于企業擺脫因涉刑事案件而陷入的生產經營困境。從目前的司法實踐看，任何企業，無論規模大小，一旦涉及刑事案件，都會遇到不同程度的生產經營的困難。對于自救能力比較弱的企業，如果沒有外力給予救助，很容易瀕于破產。反之，如果給予這類企業必要的救助，幫助其在涉及刑事案件期間維持正常的生產經營，可使其擺脫一時的困境，避免由此導致的失業、投資人經濟損失。

二是有助于保障涉刑案企業的債權人等第三方的利益。在現實的經濟活動中，企業之間彼此依存，一個企業發生生產經營困難會波及其他企業，出現“城門失火殃及池魚”的現象。在司法實踐中，雖然有的企業涉嫌單位犯罪（如單位行賄罪），或者其法定代表人涉嫌自然人犯罪，但該企業的生產經營是正常的，然而，一旦相關刑事案件信息公開，企業的經營伙伴往往會要求企業提前履行債務，這時，如果領導層缺位，企業將難以妥善應對，其合作伙伴也會遭受較大損失。這種情況下，如果借助托管可緩解涉刑案企業的危機，合作伙伴的信心可以得到穩定，能避免企業因為涉及刑事案件而形成的危機向外蔓延。

三是有利于刑事訴訟程序推進尤其是刑事判決的執行。我國刑法規定的對單位犯罪的懲罰形式是罰金，同時，若單位使被害人遭受經濟損失，還應根據刑法第三十六條的規定承擔相應的賠償責任。企業涉嫌單位犯罪時，如果不對企業資產進行有效管理，企業資產可能很快流失，進而造成“執行難”甚至無法執行的情況。

可見，保護企業產權，應在已有的“控權保護模式”的基礎上，確立“救助保護模式”，以更為積極主動的態度來解決涉刑案企業的生產經營困難，這不僅有利于確保企業產權不因刑事訴訟活動而受到不當干涉，還可促進企業資產的保值甚至增值，避免企業因涉刑案而陷入破產的困境；對于遭遇不可逆轉的生產經營困難的涉刑案企業，也應及時啟動破產程序，盡可能維護債權人和投資人的權益，同時最大限度地實現企業員工的最大利益。

二、涉刑案企業托管制度的構建

推行涉刑案企業的“救助保護模式”，應該采取的主要方式就是托管。但是，現行法制并未發展出關于托管涉刑案企業的配套制度，立法機關甚至沒有對企業托管進行專門的規定。托管是何種性質的法律行為，托管的適用范圍如何，托管應該遵循何種法律程序，托管行為各方的權利、義務、責任為何，這些問題都沒有明確的答案。正因如此，實踐中涉刑案企業的托管多被詬病為欠缺制度化、規范化。在這種立法暫時空白的情況下，對涉刑案企業實施的托管難免存在一些問題。對此，司法機關在處理案件的過程中，可以考慮進行必要的嘗試，即在不違背企業章程、經董事會或股東會同意后，委托行業組織進行托管。構建這一制度，應著重考慮以下四個方面：

一是適用托管企業的范圍及條件。從現實必要性看，適用托管的涉刑案企業應當是涉嫌犯罪的企業、法定代表人或主要管理者涉嫌犯罪而被逮捕的企業，其他涉刑案的企業不應適用托管。從適用條件上看，應考慮從四方面加以限制：（1）該企業沒有自救能力，即企業已經喪失或者基本喪失管理能力，且董事會或股東會無法正常運作。（2）該企業具有救助的必要性，即不予救助，該企業將瀕臨破產并導致大量失業、債權人重大損失、投資人重大損失。（3）該企業具有救助的可能性，即在該企業涉及刑事訴訟前，其生產經營合法且正常，通過托管，該企業能夠恢復正常生產經營。（4）對該企業進行托管，符合企業的整體利益。

二是確立托管涉刑案企業的決定程序。對于涉嫌犯罪而被司法機關控制的財產，英國和澳大利亞有專門的托管制度對之進行管理和運營。英國2002年犯罪收益追繳法第125條規定，法官在簽發限制令后可以根據檢察官的申請指定一名托管人；澳大利亞2002年犯罪收益追繳法也規定，如有必要，法律可命令官方托管人監管和控制限制令所涉財產和特定財產。不過，英國和澳大利亞已經建立了一整套比較成熟和完善的財產追繳制度，設有專門的主管機關和處理程序。由于涉刑案企業經營狀況、融資性質各不相同，選擇托管企業是一個比較專業的問題，檢察機關委托相關行政機關由其負責遴選托管企業、組織實施托管，檢察機關予以監督，可能是更加實際的選擇。由于目前法律尚無明確規定，檢察機關可以考慮委托行業組織，由行業組織出面委托其他企業或者委派職業經理人來進行管理，該行業組織予以指導，檢察機關跟進監督。

三是明確各方當事人的權利義務。由于涉刑案企業托管體現為財產信托關系，在涉刑案企業托管的法律制度還未完全建立時，可以借鑒信托法規定的調整模式，即涉刑案企業一方可以享有知情權、變更信托財產管理方法權、撤銷權、恢復原狀請求權、賠償損失請求權、解任受托人權；當然，其也負有相應的義務。而托管企業作為受托人，享有獲得報酬等權利，負有為受益人最大利益處理信托事務的義務，誠實、信用、謹慎、有效管理信托財產的義務，以及不利用信托財產為自己謀取利益等義務。當然，各方可以在此基礎上自行補充約定權利義務。

四是確定涉刑案企業托管的責任追究辦法。過去，有些政府在作出托管決定時，一并明文免除其在實施托管行為時的各種法律責任，托管人也成為非責任主體，如此一來，托管企業極易利用托管之便侵吞被托管企業的財產權益。筆者認為，涉刑案企業的托管必須禁止責任真空地帶。參照信托法的規定，托管企業違反托管目的處分托管財產，或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失時，被托管企業有權申請法院撤銷該處分行為，并有權要求托管人恢復信托財產的原狀或者予以賠償。此外，如果托管人的行為構成犯罪，應該追究其刑事責任。只有明確相應的程序、權利義務關系和追責方法，建立起相應的法律框架，涉刑案企業的托管才能真正實現制度目的。

三、涉刑案企業的破產管理

如果涉刑案企業出現嚴重困難，尤其是當單位犯罪行為導致經營困難時，也應考慮及時進入破產程序，從而保障債權人和投資人的利益，最大限度地維護企業員工的利益。企業破產法第二條規定：企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。企業法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進行重整。破產程序包括破產清算、重整以及和解程序，三者啟動主體、啟動條件等各不相同，共同構成現代企業破產制度的三大基石。企業破產法規定了管理人制度，法院在依法受理破產案件之后，會指定管理人，管理人在法院的指導和監督之下，全面接管債務人企業，負責債務人財物的保管、清理、估價、處理和分配等事務。如果涉刑案企業資不抵債，在刑事訴訟過程中及早進入破產程序，破產管理人可以防止企業資產進一步貶值，甚至可能通過重整程序使之起死回生。至于法院如何選任管理人、管理人的職責及報酬、對管理人的監督等內容，企業破產法的規定比較明確，司法實踐也積累了很多經驗，在此不作贅述。

不過，一些地方法院在破產程序和刑事訴訟程序發生交叉時，一味堅持“先刑后民”，不予受理涉刑案企業的破產申請或者中止破產程序，在這種情況下，涉刑案企業即便勉力維持，資產也只會繼續貶值。“先刑后民”這一程序性解決思路只限于解決刑事法律關系與民事法律關系是因同一犯罪行為引起的案件，而其他類型的民刑交叉案件則不應適用這一解決思路。在實踐中，有時，企業涉嫌經濟犯罪，追繳贓款贓物會影響破產財產的認定和分配，就此而言，破產程序無法完全獨立于刑事訴訟程序；有時，刑事訴訟程序并不妨礙破產財產的認定，中止破產程序意味著所有的債權人都要一同等待可能漫長的刑事訴訟程序，涉刑案企業為數不多的剩余價值或許會在這個過程中消耗殆盡，就此而言，破產程序完全依賴于刑事訴訟的最終結果也不妥當。對此，有些地方性經驗值得參考，若刑事訴訟程序對破產案件的審理不構成實質性影響，且刑事涉案財產和債務人企業的其他財產可以區分，刑事訴訟程序和破產審理就可以同時進行。這一思路，有利于妥善處理涉刑案企業的財產，維護相關當事人的合法權益。

托管涉刑案企業和啟動涉刑案企業的破產程序存在一定程度的功能重疊，兩者并不完全排斥，從立法價值取向上看，托管和破產都體現了對這類企業積極救助的理念。由于當下托管企業多伴隨有政府對托管和被托管企業資金和政策上的重大補貼和優惠，所以，有觀點認為，一般的問題企業適用破產程序，關乎重大社會利益的問題企業，則由國家力量介入實施托管，這一區分思路具有一定的借鑒意義。不過，就涉刑案企業而言，這一區分思路應調整為：對于陷入不可逆轉的生產經營困境，嚴重資不抵債的涉刑案企業，應當根據企業破產法的規定及時啟動破產程序，當然，要根據實際情況對涉刑案企業進行破產重整；對于雖然陷入嚴重的生產經營困境，但仍具有繼續或者恢復生產經營能力的涉刑案企業，應當采取托管的方式。

四、涉刑案企業的再生

就像自然人犯罪之后需要復歸社會一樣，涉刑案企業的再生問題也應得到重視。對于已經構成單位犯罪的企業，應該根據具體情況促進企業再生，盡量化解犯罪標簽給企業帶來的負面效應，給涉罪企業恢復生機的機會，避免企業完全因為犯罪而走向末路。實踐中，具體應考慮以下三個方面：

一是將企業合規計劃及其實施納入對犯罪企業的量刑考量之中，即該企業如果已經對其犯罪問題予以反省并完善內部合規制度及措施，在適用罰金時可酌情從寬處理。企業合規是指企業管理部門為預防和發現不法行為，確保企業活動符合刑事法律、民事法律、法規和規則而設計確立的制度。聯合國等國際組織為了促進全球經濟一體化的發展，制定頒布了一系列強化企業合規經營管理的法規，美、英等國隨后積極引入企業合規制度，并將其融入法律之中。例如，美國《組織體量刑指南》規定，在犯罪發生時，如果企業內部存在有效的合規計劃，企業的刑事責任可以減輕。在日本，企業在犯罪發生之后積極制定實施適法計劃也能減輕企業的刑事責任。我國一些企業也將合規作為一種公司治理手段，2006年，中國銀行業監督管理委員會印發了第一部由政府管理部門發布的合規指引——《商業銀行合規風險管理指引》。但是，合規計劃目前并未得到企業的廣泛認可和運用，刑事法制也沒有將其納入企業犯罪治理的體系之中。犯罪企業不應該被一棍子打死，刑法可以對“認真改造”的企業給予量刑減讓。

從立法上看，我國刑事立法對企業（單位）犯罪表現出懲罰主義的傾向，刑事司法也不斷開展企業經濟犯罪的嚴打或專項治理活動。但是，相關數據間接表明，嚴刑峻法未能有效遏制企業犯罪的高發態勢。僅著眼于刑罰威懾，過分強調打擊力度，不僅已經構成犯罪的企業難以獲得生存空間，未來預防犯罪的效果也不盡如人意。刑法應該改變單一的視角，借助企業合規計劃的力量共同應對企業犯罪問題。就此而言，前述美國、日本的思路值得借鑒。首先，企業合規計劃本身即是企業盡到注意義務的一種標志，合規計劃和刑法責任有內在的融通之處。其次，從預防企業犯罪的效果上看，合規計劃有著不可忽視的積極作用。最后，從筆者關注的犯罪企業再生這一角度看，合規計劃給了涉罪企業一個積極改造、獲得刑罰輕緩處理的機會，讓企業不至于驟然倒閉。

二是涉罪企業若同時受到行政處罰，行政機關應該慎用企業“死刑”。有些犯罪企業同時觸犯行政法律，刑事責任和行政違法責任會出現聚合現象（即同時存在，不能相互替代），在僅判處刑罰尚不足以達到制裁目的時，無需拘泥于“一事不再罰”原則，企業還會被附加行政處罰。因為，行政處罰制度負有維護國家行政秩序的目的，處罰手段更加豐富，包括吊銷生產經營許可、停業整頓等刑法目前所不具備的制裁手段。需要強調的是，關閉、解散、吊銷營業執照等行政處罰關系到一個企業的生死存亡，根據比例原則，這些措施應該謹慎使用。以企業的環境犯罪為例，環境保護法規定了限制生產、停業整治、責令停業、關閉等行政處罰。對于一些沒有達到國家排污標準、違法排污構成犯罪的企業，通過整改規范生產的可能性極大，關停企業將直接導致企業消亡，懲罰力度過大。相比而言，停業整治只是暫時剝奪企業的生產資格，類似刑法中對自然人適用的自由刑，不會給企業造成致命的打擊，也能保證企業在生產設施達到規定標準后不再造成環境污染。當然，為了保證處罰效果，相關部門必須切實行使監督職責，避免企業整改流于形式。剝奪企業“生命”的處罰只應適用于多次實施環境犯罪并且拒不悔改，即將或者已經給社會造成重大財產損失和嚴重負面影響的企業。

三是如果犯罪企業仍然由于法律責任引發的各種問題陷入困境，除了走向破產清算之路以外，企業仍有可能借助破產重整、和解制度、托管經營、并購重組等尋求出路，重新煥發生機。需要強調的是，2006年新頒布的企業破產法借鑒了美國破產法引入了重整程序，實踐中也有一些上市公司等大型企業通過破產重整獲得了再生，但總體而言，重整制度并未得到充分運用。一方面，部分企業沒有更新觀念，仍然抵觸破產，還有一些民營企業根本不知道國家除了破產清算還有破產重整等救濟制度，遇到問題要么習慣性地找政府，要么直接“跑路”。另一方面，現行的重整制度仍然有待完善，很多方面的制度設計都是針對正常企業設置，不利于困境企業浴火重生。而且，盡管破產法實施多年，當前法院受理破產案件的積極性并不高。在這種情況下，犯罪標簽也許會成為企業啟動破產重整程序的一個阻礙。一旦刑事訴訟程序結束，涉案的贓款贓物等問題就會塵埃落定，企業構成犯罪這一事實根本不會影響破產重整程序，基于平等原則，犯罪企業的破產重整申請不應受到差別對待。

當下，我國企業的發展和產權的保護越來越受重視，全面保障企業產權，盡最大可能積極、全面地保護涉刑案企業的產權已經成為新的理念。如何在我國托管制度尚不完善的情況下真正保障涉刑案企業的托管切實發揮作用、如何協調涉刑案企業破產程序和刑事訴訟程序的交叉、如何最大程度地為犯罪企業保留再生的可能性，這些都是需要我們著力解決的現實問題。

（摘自《人民檢察》2018年第17期。作者分別為中國人民大學刑事法律科學研究中心特聘研究員、法學院教授；中國人民大學法學院博士研究生）