網絡不正當競爭行為法律規制初探*

趙瑜華

浙江勵恒律師事務所，浙江 杭州 310012

隨著網絡技術的發展，網絡經濟在社會主義市場經濟中已取得舉足輕重的地位，網絡不正當競爭行為屢有發生，它已成為我國法律規制必須關注的問題，是當下法治建設面臨的重要而緊迫的課題。

一、網絡不正當競爭行為及其認定

網絡不正當競爭行為是不正當競爭行為在網絡領域的表現，即網絡經營者在網絡市場的生產經營活動中違反競爭法規定、損害權益的行為。網絡不正當競爭行為可以大致分為兩類：傳統型及特有型。“傳統型”是簡單的傳統市場中的不正當競爭行為在網絡市場中的體現，類似于盆栽的移植，沒有實質的變化；“特有型”則在網絡平臺上加上網絡技術的介入，一般表現為域名、鏈接及惡意軟件的侵權，同時技術發展也會發展新的類型。

網絡不正當競爭行為需要在主體、客體方面加以認定考量。

網絡不正當競爭行為實施的主體，按照我國新修《反不正當競爭法》第一章第二條明確規定，確認了經營者即不正當競爭行為的主體。“本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或是提供服務(以下所稱商品包括服務)的自然人、法人和非法人組織。”相比舊法中經營者的定義，新法對經營者的含義在競爭法的范圍也因此得到了補充和擴大，新法并未針對網絡經營者的含義進一步作出細致規定，理論界學者們對此主要有三種觀點即是主體資格說、行為性質說和結果說。主體資格說推崇在工商行政部門登記注冊并取得營業執照的主體才具有經營者資格；行為性質說推崇不論實施主體具體形式，只要有經營行為即可被認定為競爭法中的經營者；而結果說不再以主體性質和行為性質為標準，它認為只要行為最后損害了《反不正當競爭法》所保護的合法權益，擾亂了市場經濟秩序，就構成不正當競爭。

網絡不正當競爭行為侵犯的客體包括市場競爭的秩序、經營者的權益、消費者的權益。我國《反不正當競爭法》在第一條中就列明了立法目的，“促進社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭”此條將維護公平競爭秩序放在前列，規制目標可見一斑。公平競爭可以推動整體網絡市場資源的合理分配，穩定而快速地帶動我國網絡市場經濟。由此，把損害公平競爭秩序作為認定標準，是教育和指導經營者行為以及穩固網絡市場秩序的必要。保護經營者的合法權益不僅僅是現《反不正當競爭法》的立法目的之一，也是早期競爭法主要的規制目標，通過保護經營者在市場競爭中擁有合理的交易機會和正當的競爭優勢來保障經營者的法益。網絡經濟下消費者具有評判機制，直接參與到不正當競爭行為的評價。消費者權益常常與社會公共權益交叉重合，由此消費者利益代表或延伸了公益，這也說明了對消費者的合法權益保護的重要性。

二、網絡不正當競爭行為的規制現狀及存在的問題

(一)網絡不正當競爭行為的立法規制狀況

2017年我國對《反不正當競爭法》做了全面的修訂，并于2018年正式實施，使《反不正當競爭法》更加適應飛速發展的網絡市場。此次修訂增添和細致化了部分具體條款，對網絡市場的傳統型不正當競爭行為進行了有效規制，在第6、8條增加了網絡中混淆和虛假宣傳行為的特殊規定，以及新增獨立的“互聯網條款”第12條，通過司法實踐典型案例總結歸納，提煉出這些網絡不正當競爭行為的列舉式具體規定，在實踐中具有一定的指導性意義。

但新法存在消費者權益保護力度不足、賠償數額難以確定、司法解釋不夠完善等問題。在第二條對不正當競爭行為的定義中新增“損害消費者的合法權益”，可以看出我國立法者對消費者的保護已經達到一定重視，但消費者權益作為競爭法保護核心對象之一，在互聯網市場這一領域還遠遠不夠，它過度強調了技術干擾，而忽略了消費者利益的重要地位，消費者權益的保護在其中沒有充分體現；第十七條法規定，經營者違反本法規定給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任，而就網絡不正當競爭侵權案件，被侵害方衡量侵權人不法競爭行為所得或自己因其不正當競爭行為受到損害的數額是相當困難的，賠償的額度難以用數字來體現；網絡發展迅速，導致法律無法適用于一些網絡案件，這種不確定在適用時容易成為司法隱患，對新法做出法律解釋對這些問題的解決有很大幫助，而競爭法自頒布以來僅有《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》，對于新法該解釋在很多方面已不再適用，與新法配套的解釋應盡早提上議程。

(二)網絡不正當競爭行為的司法規制狀況

在司法實踐過程中，法官面對層出不窮的新型網絡不正當競爭案件，常常會涉及到知識產權法、消費者權益保護法、反壟斷法等相關規范，會出現競爭法未明確規定而無從下手的情況。司法存在的問題主要有：

管轄障礙問題，1993年競爭法存在的管轄權問題，在新法中并未得到解決，依然沒有對訴訟管轄做出直接的規定，在實踐中保持著遵循民事訴訟法中有關管轄規定的常態，對于一般不正當競爭案件可能處理尚可，但對于網絡案件是遠遠不夠的。基于互聯網的虛擬性、開放性與全球性的特征，網絡相關案件的管轄權難以確認——管轄級別尚可根據案件性質、影響和損害數額來判斷，但管轄地的確認需要考慮的因素眾多。

電子證據舉證、取證困境，證據作為案件事實真實性的有力支撐，是裁判過程中的當事人需要提供的關鍵要素，在網絡不正當競爭案件事實認定中，多以電子證據為主。相比傳統實體證據，電子證據本質上與其基本相符，但其自身特性導致了證據運用的困境

司法人員專業素養問題，這個專業知識指的是計算機方面的專業知識，我國的法官團隊中具備有充分計算機專業知識的法官很少，且專業程度參差不齊，對案件的判決有很大影響，這是長久以來我國司法一直未能解決的問題。

(三)網絡不正當競爭行為的執法狀況

競爭法對網絡不正當競爭僅規定了監管單位而沒有具體的監管職責內容，有關內容在2019年1月1日正式施行的《電子商務法》得到了良好補充，但針對網絡不正當競爭仍面臨很多問題。表現在：

監管效率低，網絡市場相比傳統市場起步晚，發展快，高度復雜的環境使得執法人員疲于監管，而不健全的監管制度使得其監管效率低下。信息不匹配是監管不嚴、執法困難的首要原因。此外，網絡經營形式繁雜，有各種各樣的網絡服務和軟件開發提供，經營者可能是個人或是組織，對如此繁多的形式沒有進行類別劃分，容易導致監管空隙和執行不能，這也是效率低下的原因。

執法人員專業素養問題，類似于司法人員的專業素養問題，對于專職行政管理的工商管理部門人員，進行網絡案件執法時缺乏相應計算機專業知識，落后的執法設備與高技術性的不正當競爭行為不匹配也屬于常態，執法團隊素養有待提高。

三、網絡不正當競爭行為法律規制的完善

通過對我國現行反不正當競爭法規制現狀的研究和問題分析，不難發現競爭法在立法、司法、執法各個方面都面臨不同的困境，針對具體問題給出解決方案。

(一)完善相關實體法和程序法

適當提高賠償額并引入懲罰性賠償制度。引入懲罰性賠償制度是針對不足以賠償彌補的受損權益而言，通過規定向受害者賠償一定的金額區間，在這個金額區間內可發揮自由量度權力讓侵權者按照二到三倍來賠償，這樣可以對被侵害的競爭相關方的合法權益以及網絡市場的秩序予以合理地保護和撫慰，對違法行為人的違法成本也大幅提高，可以起到良好的威懾和教育作用。

完善司法解釋。作為頒布不久的新法，不能當下馬上做出修改，同時伴隨有更新的條文和原則的理解問題，這種不確定在適用時容易成為司法隱患，規制新出現的不正當競爭行為，通過相關司法解釋，完善我國的競爭法律體系，有效解決司法活動中存在的競爭法適用混淆和一般條款濫用的問題。

舉證責任倒置。在競爭法及民事訴訟法規范中，并未對網絡不正當競爭案件的舉證責任有特殊規定。故網絡不正當競爭糾紛的處理，常按照一般原則，由原告承擔舉證責任。屬于被侵權方的原告，因為技術問題，證據收集相比侵權的被告更難，以致舉證不能而承擔訴訟風險，建議在立法中設置舉證責任倒制度。

管轄權制度的調整。我國網絡不正當競爭行為的管轄權在現行競爭法中未作特別設定，故網絡案件適用民訴法“原告就被告”的一般原則，確立了被告住所地法院的管轄權。然而事實上，侵權行為地往往侵權證據集中便于收集，有利于法官弄清事實提高辦案效率，故建議在立法中設置侵權行為地的管轄規則。

(二)加大司法保障力度

加強司法適用時對消費者權益的重視。新修法中相應列舉式“網絡條款”為網絡市場的秩序及經營者權益的保護起到相當全面的覆蓋，但網絡消費者權益的保護在其中并未體現，故在司法適用時因加強對消費者權益的重視，考慮消費者權益這一網絡不正當競爭行為客體性因素時，也要注意判決對消費者權益的影響即消費者福利方面的問題。

規范電子證據的司法認定。在實踐中，當事人提交的電子證據因為真實性、合法性、相關性難以確定的問題不易被采信。對此，在審理電子證據過程中應經過公證來提高證據效力。對未公證的電子證據要求網絡公證，對有專業技術人員按規范流程的網絡公證以統一的標準采信，這樣方可保障公證結果的公平準確，增加電子證據的采信力度，使網絡案件的處理更合理。

與《電子商務法》結合適用。我國新正式施行的《電子商務法》對電商的各方權益、行為以及秩序起到了良好的規制，這些保護的權益與競爭法內容相交叉。而競爭法對經營者的定義界定和保護權益并不明確，故可在司法實踐過程中，適用競爭法的同時可以考慮與《電子商務法》中對經營者的分類定義界定以及詳細權益保護良好結合適用，針對網絡經營者的網絡不正當競爭行為責任認定也可以得到補充。

培養高素質司法人員團隊。各個法院培養精通網絡案件的司法人才和開展更多的網絡案件專門法院是關鍵，對司法人員的網絡和計算機專業知識應定期培訓，組織司法人員對典型性網絡案件的旁聽和學習，在全國各地開設網絡案件專門法院試點，營造高技術的司法環境，培養高素質司法人員團隊。

(三)提高執法能力

構建在線爭端解決機制。構建一個在線爭端解決機制，網上行政機制來解決網絡不正當競爭行為造成的爭端，使遭受網絡不正當競爭行為侵害的消費者維權有路、申訴有門。

執法團隊的技術性跟進。工商管理部門人員在網絡案件執法時缺乏相應計算機專業知識，對此可以采用和培養部分擁有計算機專業知識的執法人員，同時更新落后的執法設備，以匹配高技術性的不正當競爭行為，使執法團隊在面臨網絡技術性問題時游刃有余。