正當防衛與防衛過當
——以于海明致劉海龍死亡案為例分析

王恩祥

山東省曹縣第二初級中學

2018年8月27日21時30分許，劉海龍駕駛寶馬轎車在昆山市震川路西行至順帆路路口，與同向騎自行車的于海明發生爭執。劉海龍從車中取出一把砍刀連續擊打于海明，后被于海明反搶砍刀并捅刺、砍擊數刀，劉海龍身受重傷，經搶救無效死亡。在于海明致劉海龍死亡案中，于海明的行為是正當防衛還是防衛過當？

根據我國刑法第二十條規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。筆者依據正當防衛所要求的四個要件進行簡要分析。

1.必須存在現實的不法侵害

正當防衛是制止不法侵害、保護合法權益的行為，理所當然以存在現實的不法侵害為前提。不法侵害即違法侵害，包括犯罪行為與其他違法行為。但是，也并非對任何違法犯罪行為都可以進行防衛，只是對那些具有攻擊性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在采取正當防衛可以減輕或者避免危害結果的情況下，才宜進行正當防衛。案發當晚，劉海龍醉酒駕駛寶馬轎車載劉某某、劉某、唐某某沿昆山市震川路西行至順帆路路口時，向右強行闖入非機動車道，與正常騎自行車的于海明險些碰擦，雙方遂發生爭執。劉某某先下車與于海明發生爭執，經同行人員勸解返回車輛時，劉海龍突然下車，上前推搡、踢打于海明。雖經勸架，劉海龍仍持續追打，后返回寶馬轎車取出一把砍刀(經鑒定，該刀系管制刀具)，連續用刀擊打于海明頸部、腰部、腿部。本案中，劉海龍先是徒手攻擊，繼而持刀連續擊打，其行為已經嚴重危及于海明人身安全。面對現實的不法侵害，我們不能苛求防衛人在應急反應情況下作出理性判斷，更不能以防衛人遭受實際傷害為前提，而要根據現場具體情景及社會一般人的認知水平進行判斷。因此，劉海龍的不法侵害應定義為刑法意義上的“行兇”。

不法侵害必須是現實存在的。如果并不存在不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂“防衛”的，屬于假想防衛。假想防衛不是正當防衛，如果行為人主觀上有過失，且刑法規定為過失犯罪的，就按過失犯罪處理；如果行為人主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進行“反擊”的行為則不是假想防衛，而是故意違法犯罪行為。

2.必須是不法侵害正在進行時

不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始并且尚未結束。正是不法侵害正在進行，才使合法權益處于緊迫的被侵害或者威脅之中，才使防衛行為成為保護合法權益的必要手段。

關于不法侵害的開始時間，在一般情況下，應以不法侵害人著手實行不法侵害時開始。但在不法侵害的現實威脅十分明顯、緊迫，待其著手實行后來不及減輕或者避免危害結果時，也應認為是不法侵害已經開始。例如，為了殺人而侵入他人住宅的，在不法侵害人開始侵入他人住宅時，就可以針對已經開始的不法侵入住宅的行為進行正當防衛。綜觀本案，在同車人員與于海明爭執基本平息的情況下，劉海龍醉酒滋事，從下車對于海明拳打腳踢開始，不法行為已經開始，后他又返回車內取出砍刀，對于海明連續數次擊打，不法侵害不斷升級。

關于不法侵害的結束時間，從實質上而言是指合法權益不再處于緊迫、現實的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經不可能繼續侵害或者威脅合法權益。劉海龍砍刀甩落在地后，又上前搶刀；劉海龍被致傷后，仍沒有放棄侵害的跡象。于海明的人身安全一直處在劉海龍的暴力威脅之中。于海明奪刀后，7秒內捅刺、砍中劉海龍的5刀，與追趕時甩擊、砍擊的兩刀(未擊中)，盡管時間上有間隔、空間上有距離，但這是一個連續行為。因此，可理解為不法侵害正在進行，符合正當防衛的時間要件。

當然，在不法侵害尚未開始或者已經結束時，進行所謂“防衛”的，稱為“防衛不適時”。防衛不適時有兩種情況：一是事前加害或事前防衛；二是事后加害或事后防衛。防衛不適時構成犯罪的，都應當負刑事責任。

3.須針對不法侵害人本人實施

不法侵害是由不法侵害人直接實施的，針對不法侵害人進行防衛，使不法侵害人不再繼續實施不法侵害行為，才可能制止不法侵害，保護合法權益。所以，在具備正當防衛的前提條件與時間要件的前提下，正當防衛只能針對不法侵害人本人實施，這是由正當防衛的本質決定的。即使在共同違法犯罪的情況下，也只能對正在進行不法侵害的人進行防衛，不能針對沒有正在進行不法侵害的人進行防衛。從本案來看，因為于海明的人身安全一直處在劉海龍的暴力威脅之中。于海明奪刀后，一直都是針對不法侵害者劉海龍本人進行的。

正當防衛的成立并不以防衛行為現實地排除了不法侵害為前提。例如，對正在進行的搶奪犯罪進行正當防衛的，即使不法侵害人已經奪走了財物，正當防衛依然成立。對于針對第三者進行所謂“正當防衛”的，應視不同情況處理。如果故意針對第三者進行，就應作為故意犯罪處理；如果誤認為第三者是不法侵害人而進行的，則以假想防衛來處理。

4.不能超過必要的限度

防衛行為必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害，否則便是防衛過當。需要注意的是，并非凡是超過必要限度的，都是防衛過當，只有明顯超過必要限度造成重大損害的，才是防衛過當。其中的“必要限度”，應以制止不法侵害、保護合法權益所必需為標準。有人認為在寶馬車司機已經跑走時，不具備繼續侵害的能力，電動車車主仍然追砍，并且造成重大損害，致使劉海龍身受重傷，經搶救無效死亡，應是防衛過當，構成故意傷害。從具體情況來看，劉海龍先是下車對于海明拳打腳踢，后又返回車內取出砍刀，對于海明連續數次擊打。劉海龍砍刀甩落在地后，又上前搶刀。劉海龍被致傷后，仍沒有放棄侵害的跡象。這說明劉海龍仍具備繼續侵害的意圖與能力。而于海明停止追擊，返回寶馬轎車搜尋劉海龍手機的目的是防止對方糾集人員報復、保護自己的人身安全，符合正當防衛的意圖，怎么可能構成故意傷害呢？我們不能苛求防衛人在應急反應情況下作出理性判斷，更不能以防衛人受到實際損害為前提，而是要求防衛人在生命面對威脅時作出“社會一般人的認知判斷”就可以。這才能體現正當防衛行為源于防衛人的自我保護本能，是防衛者的自然權利，并將人們公認的道德上的正當行為，排除在犯罪范疇之外。

我國刑法第二十條還規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這就是法律上所說的特別防衛權。根據這一規定，行使特別防衛權，必須具備三個條件：第一，前提條件是客觀上存在著嚴重危及人身安全的暴力犯罪；第二，時間條件是嚴重的暴力犯罪正在進行中；第三，對象條件是防衛行為只能針對不法侵害人本人實施。在符合上述三個條件的情況下防衛人因防衛行為致不法侵害人傷亡的，即使明顯超過了必要的限度造成重大損害的，仍為正當防衛而不屬于防衛過當，應受法律的保護而不負刑事責任。依據新刑法中特別防衛權的有關規定，我們完全可以認定，于海明的行為屬于正當防衛。

對于我國現行刑法規定的正當防衛制度，一是要認識到正當防衛是法律賦予公民的一項神圣權利。任何公民在面對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利遭受正在進行的不法侵害時，均有權針對不法侵害實施正當防衛。二是要認識到正當防衛行為針對的是不法侵害，是“以正對不正”，是正當、合法的行為，其核心要義在于防衛行為的正當性，因此，受到刑法的保護，不負刑事責任。三是要認識到正當防衛是與違法犯罪作斗爭的積極手段。正當防衛是公民的權利，并非制止不法侵害的最后手段。也就是說，即使防衛人在有條件躲避不法侵害或者求助司法機關的情況下，仍然有權實施正當防衛。

在現實社會中確實出現過“出力不討好”，甚至“流血又流淚”現象。而昆山市公安機關宣布“于海明的行為屬于正當防衛，不負刑事責任，公安機關依法撤銷于海明案件”無疑是法律有關正當防衛制度規定原則指導下的經典案例。這不僅是一個弘揚正義的決定，而且是一個具有里程碑意義的決定。這個決定超越了個案的價值，對中國未來社會風氣帶來了正面影響。充分考慮民眾的期望與關切，向社會明確傳遞鼓勵正當防衛的信號，不僅要鼓勵公民為本人的利益進行防衛，而且要鼓勵公民為國家、公共利益及他人合法權益進行防衛，以彰顯法律的價值取向，培育互助互愛、見義勇為的良好社會道德風尚，維護社會主義的正義價值觀。