互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下協(xié)議管轄適用的困境與建議
——以涉外民事訴訟為視角

代盼盼

（重慶固德律師事務(wù)所，重慶 400065）

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)給我們的生活帶來了翻天覆地的變化，從另一方面也改變了我們的生活方式。我們可以通過互聯(lián)網(wǎng)獲取世界上任何地方的信息，通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行商業(yè)交易，與不同國家的人在線聊天。然而，信息技術(shù)的發(fā)展雖極大地促進(jìn)了電子商務(wù)活動的頻繁，但與此同時(shí)，也使網(wǎng)上糾紛如雨后春筍般涌現(xiàn)。此時(shí)，傳統(tǒng)管轄原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的適用中也遇到了巨大的挑戰(zhàn)。以屬地原則和屬人原則為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)管轄規(guī)則在適用互聯(lián)網(wǎng)案件時(shí)，在連結(jié)點(diǎn)尋找和管轄根據(jù)確定上，均遇到困難。[1]2經(jīng)過不斷的探討與實(shí)踐，人們普遍認(rèn)為協(xié)議管轄是一種可行的方案，在管轄權(quán)確定方面發(fā)揮著巨大作用。

一、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下協(xié)議管轄的優(yōu)勢

由于與現(xiàn)實(shí)環(huán)境存在著極大的差距，傳統(tǒng)管轄原則在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中受到了很大的限制。協(xié)議管轄因其本身所具有的優(yōu)勢和特征，對網(wǎng)上糾紛管轄權(quán)的確定發(fā)揮著舉足輕重的作用。起初，由于各國本身政治、經(jīng)濟(jì)、文化制度的不同，協(xié)議管轄的適用過程并不像開始設(shè)想的一樣順利。但經(jīng)過一段時(shí)間的發(fā)展，協(xié)議管轄逐漸成熟，最后形成了現(xiàn)行的協(xié)議管轄制度。隨著跨國網(wǎng)上交易的日益頻繁，網(wǎng)上糾紛案件的日益增多，傳統(tǒng)管轄原則逐漸對網(wǎng)上糾紛產(chǎn)生不適應(yīng)，協(xié)議管轄的優(yōu)勢得到顯現(xiàn)。

（一）更能體現(xiàn)意思自治原則

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展促使網(wǎng)上交易頻繁發(fā)生，同時(shí)導(dǎo)致法律糾紛數(shù)量的爆炸性增長。互聯(lián)網(wǎng)的全球性和虛擬性使當(dāng)事人住所和國籍的確定變得困難。當(dāng)事人通過協(xié)議的方式確定管轄的法院，符合我國私法中主張的意思自治原則，由當(dāng)事人按照自己的意思處理雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這也是對人作為社會主體的尊重。[2]這樣既可以回避法院的強(qiáng)制管轄，又能調(diào)動人們在網(wǎng)上進(jìn)行交易的積極性。

（二）更能實(shí)現(xiàn)訴訟公平

在公平方面，協(xié)議管轄又巧妙地避免了由于原告選擇法院給被告造成的全球被訴的現(xiàn)象。許多情況下，原告是想通過惡意選擇法院的方式賦予被告過重的訴訟負(fù)擔(dān)。雖然傳統(tǒng)的一些管轄原則在網(wǎng)上糾紛中仍然可以運(yùn)用，但是管轄法院屬于法律糾紛中的第三方，法院做出的法律適用選擇當(dāng)然比不上當(dāng)事人自己做出的法律選擇天然地和當(dāng)事人的需求相契合，法院的選擇過程很容易被指責(zé)為不夠公正或者說至少回避了某些規(guī)則的運(yùn)用。[3]同時(shí)，原被告還可以選擇一個(gè)對雙方來說都比較熟悉語言，并且有著一套完善的法律制度能夠確保有效執(zhí)行判決的國家，從而實(shí)現(xiàn)公平。

二、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下運(yùn)用協(xié)議管轄面臨的困境

協(xié)議管轄雖有助于解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的管轄權(quán)確定難題，但并不是萬全之策，難以解決所有網(wǎng)上糾紛的管轄權(quán)確定問題，在實(shí)踐的過程中協(xié)議管轄也遇到了各種各樣的困境。隨著網(wǎng)上糾紛的日益增多，如何在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下更好地適用協(xié)議管轄，這是我們研究的主要課題。

（一）是否限制選擇管轄的法院范圍尚存在爭議

是否限制選擇管轄的法院范圍，各國做法不一,目前仍難以達(dá)成共識。《布魯塞爾公約》就沒有堅(jiān)持實(shí)質(zhì)聯(lián)系的要求，對選擇管轄的法院范圍不作限制。在2005年《選擇法院協(xié)議》締結(jié)的過程中，由于成員國之間產(chǎn)生分歧，《選擇法院協(xié)議公約》最后文本中也沒有規(guī)定實(shí)質(zhì)性聯(lián)系規(guī)則，由各成員國自行決定。此外，日本、德國也沒有規(guī)定選擇法院必須與案件有實(shí)質(zhì)聯(lián)系，而我國卻是嚴(yán)格堅(jiān)持實(shí)質(zhì)聯(lián)系這一要求。主張放棄這一要求的國家認(rèn)為只要對協(xié)議管轄增添任何附加條件都會在某種程度上侵害當(dāng)事人合意的權(quán)利，從而阻礙協(xié)議管轄制度的發(fā)展。[4]首先，對法院選擇的范圍不作限制，才能最大程度上尊重當(dāng)事人意思自治的權(quán)利。世界上的很多其他國家與地區(qū)都沒有要求選擇的法院必須與案件有實(shí)質(zhì)聯(lián)系，因此我國也應(yīng)該與國際上保持一致。其次，堅(jiān)持實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則，限制當(dāng)事人選擇管轄法院的范圍，也會妨礙雙方當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)期望。很多情況下當(dāng)事人選擇協(xié)議管轄來解決糾紛就是期望能通過選擇一個(gè)雙方彼此信任、有著較高榮譽(yù)的或者專業(yè)性較強(qiáng)的法院來解決糾紛。如果固守選擇法院必須與案件有實(shí)質(zhì)聯(lián)系這一原則，那么當(dāng)事人的期望就很難實(shí)現(xiàn)。由于各國網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的不平衡，網(wǎng)絡(luò)行為對于各國法律的影響以及各國處理涉網(wǎng)案件的能力也有所不同，[1]162使得網(wǎng)上糾紛管轄協(xié)議實(shí)質(zhì)有效性審查標(biāo)準(zhǔn)更加難以協(xié)調(diào)。[5]目前，由于各國對實(shí)質(zhì)聯(lián)系的規(guī)定尚未統(tǒng)一，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對是否具有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的判斷就只能在其他管轄原則的基礎(chǔ)上以及結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn)進(jìn)行審查。

（二）協(xié)議管轄難以解決所有網(wǎng)上糾紛中的管轄權(quán)確定問題

1.網(wǎng)上侵權(quán)糾紛中難以達(dá)成管轄協(xié)議

意思自治不可以任意適用，這就意味著網(wǎng)上糾紛協(xié)議管轄的適用范圍是有限的。在侵權(quán)領(lǐng)域中，雙方當(dāng)事人就無法達(dá)成管轄協(xié)議。中國民事訴訟法明確規(guī)定，協(xié)議管轄僅僅適用于合同或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，這一范圍絕不會因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的特點(diǎn)而發(fā)生任何改變。協(xié)議管轄是依當(dāng)事人的意思自治而對地域管轄進(jìn)行改變或者擴(kuò)張。[6]協(xié)議合法的前提是必須在法律規(guī)定的案件范圍內(nèi)達(dá)成協(xié)議，也必須在法律規(guī)定的地域范圍內(nèi)選擇法院：即原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、標(biāo)的物所在地等與案件具有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的法院內(nèi)進(jìn)行選擇，這在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下仍是如此。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為協(xié)議管轄不適用侵權(quán)領(lǐng)域。雖然隨著時(shí)代的發(fā)展，協(xié)議管轄的適用范圍雖有擴(kuò)大之勢，對一些特殊的案件也可以適用協(xié)議管轄，但這并不是普遍現(xiàn)象，而且它并非事前選擇,多為一種事后選擇,選擇的法律也僅限于法院地法。[7]在這一小部分侵權(quán)案件中達(dá)成的管轄協(xié)議既不能違反國家公共秩序，也要注意保護(hù)弱者的利益。總之，在網(wǎng)上侵權(quán)糾紛中難以達(dá)成管轄協(xié)議。

2.協(xié)議管轄不能適用于專屬管轄案件

除了侵權(quán)糾紛案件之外，協(xié)議管轄還不能適用于港口作業(yè)糾紛、不動產(chǎn)和繼承糾紛等。專屬管轄具有優(yōu)先性和排他性，法律規(guī)定這些案件必須由特定的法院直接進(jìn)行管轄，而不管雙方當(dāng)事人是否通過協(xié)議選擇了其他的法院。專屬管轄案件中明確了管轄法院的同時(shí)也排除了其他有管轄權(quán)法院的管轄，具有確定性和預(yù)見性等優(yōu)點(diǎn)。世界各國也都有專屬管轄的規(guī)定，在德國，專屬管轄權(quán)優(yōu)于其他管轄權(quán)，并能排除雙方當(dāng)事人對管轄權(quán)的協(xié)議。[8]德國的《一般合同條款法》和英國的《不公平合同條款法》都規(guī)定對涉及產(chǎn)品責(zé)任、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的合同由專門的法院進(jìn)行管轄，否定選擇法院條款的效力。[9]

3.協(xié)議管轄在電子消費(fèi)合同中仍要受限

與傳統(tǒng)合同相比，電子商務(wù)消費(fèi)者合同中的消費(fèi)者可能來自世界各地，這無疑增加了訴訟的難度。再者，在簽訂合同的過程中，由于當(dāng)事人雙方地位的巨大懸殊，消費(fèi)者往往被迫接受協(xié)議。出于對消費(fèi)者利益的維護(hù)，促進(jìn)國際貿(mào)易活動健康、迅速的發(fā)展，各國對電子消費(fèi)合同中協(xié)議管轄條款的審查也變得更加嚴(yán)格。歐盟傾向于保護(hù)消費(fèi)者這一弱勢群體的利益。《布魯塞爾公約》第14條規(guī)定消費(fèi)者作為原告起訴時(shí)，可以選擇在原告住所地或供應(yīng)商住所地進(jìn)行訴訟。這樣消費(fèi)者就可以選擇在訴訟成本較低的法院進(jìn)行訴訟，而不必跑到遙遠(yuǎn)、陌生的地方去起訴。而供應(yīng)商作為原告起訴時(shí)，他就只能在消費(fèi)者住所地進(jìn)行訴訟；第17條還規(guī)定當(dāng)事人必須至少有一方在締約地內(nèi)擁有住所，締約地才可以作為協(xié)議選擇的法院，直到2012年《布魯塞爾條例》（修改版）才放寬了這一要求。2001年《歐盟條例》第17條允許雙方當(dāng)事人選擇管轄的法院，但是消費(fèi)者仍有權(quán)選擇在消費(fèi)者所在地進(jìn)行訴訟，除非協(xié)議是在糾紛發(fā)生之后達(dá)成的。美國 《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)交易法》（簡稱UClTA）規(guī)定當(dāng)事人選擇法院的條款除不能違反公共政策外，還要求對其他當(dāng)事人沒有不公平和嚴(yán)重的損害。1965年11月25日海牙簽訂的《協(xié)議選擇法院公約》第1條第3款還規(guī)定，通過濫用經(jīng)濟(jì)權(quán)力或其他不公正的手段獲得的選擇法院的協(xié)議應(yīng)視為無效或被撤銷。

從以上法律條文中，我們不難看出，雖然各國承認(rèn)協(xié)議管轄的作用與地位，但對在電子消費(fèi)合同中協(xié)議管轄的適用也都做了必要的限制。限制的原因在于，電子消費(fèi)合同中，供應(yīng)商經(jīng)常要求消費(fèi)者與自己簽訂格式條款。根據(jù)《國際商事合同通則》（2004年修訂版）第17條第（2）項(xiàng)規(guī)定：“格式條款是一方為經(jīng)常和重復(fù)使用的目的而預(yù)先準(zhǔn)備的，并在實(shí)際使用中未與對方談判的條款。格式條款為電子商務(wù)活動提供了便利，但是也產(chǎn)生了一系列的問題。首先，處于優(yōu)勢地位的一方當(dāng)事人經(jīng)常通過加重對方義務(wù)，減輕己方責(zé)任的手段對弱勢一方當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行不合理的限制。消費(fèi)者無法參與格式條款的制定過程，后面為了進(jìn)行網(wǎng)上交易活動，往往不得不接受格式條款。此外，格式條款的版本也有可能存在問題，消費(fèi)者可能來自世界上的各個(gè)國家、各個(gè)地區(qū)，因此語言問題很有可能會影響到消費(fèi)者對條款的理解。因此，不難看出，格式合同或條款雖方便簡潔，但極易造成不公平、不合理的狀況。為了保護(hù)消費(fèi)者的利益，限制協(xié)議管轄在此類條款或合同中的適用就非常有必要。

三、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下適用協(xié)議管轄的具體建議

（一）擴(kuò)大選擇管轄法院的范圍

當(dāng)事人之間選擇的法院是否必須與案件有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)不同，尚未形成統(tǒng)一的定論。雖然我國 《民事訴訟法》242條已經(jīng)表明我國堅(jiān)持實(shí)質(zhì)聯(lián)系的立場，但是眾多學(xué)者均對此持批評態(tài)度。我國已故著名國際法學(xué)者李浩培先生也曾明確批評了我國涉外協(xié)議管轄中的實(shí)際聯(lián)系規(guī)則。[10]他認(rèn)為，要求當(dāng)事人僅能在與案件有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)的法院內(nèi)選擇管轄法院尚值得斟酌。因?yàn)檫@樣會限制當(dāng)事人選擇中立法院的可能性，并且也不利于國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展。不少學(xué)者也認(rèn)為應(yīng)該放棄實(shí)質(zhì)聯(lián)系規(guī)則，并應(yīng)擴(kuò)大當(dāng)事人選擇法院的范圍。出于自己利益的出發(fā)，雙方都想由本國法院進(jìn)行管轄。如果法律不允許當(dāng)事人選擇沒有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的法院進(jìn)行管轄，而當(dāng)事人雙方又無法達(dá)成一致意見，這勢必會打擊當(dāng)事人進(jìn)行電子商務(wù)貿(mào)易的積極性。實(shí)踐中，在雙方協(xié)商不成的情況下，當(dāng)事人其實(shí)都想選擇對某一法律問題比較專業(yè)的法院或者一個(gè)中立的法院進(jìn)行管轄。比如：一些金融機(jī)構(gòu)更傾向于選擇英國法院來處理其有關(guān)的爭議，原因就在于英國的商業(yè)法庭非常專業(yè)。雙方當(dāng)事人選擇第三方法院必然是雙方都對其國內(nèi)司法制度信任的法院，或者是享有極高的聲譽(yù)，再或者是技術(shù)先進(jìn)，能確保判決執(zhí)行并能保障訴訟效率的法院。因此，在網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)質(zhì)聯(lián)系難以確定的情況下，法院更應(yīng)該尊重當(dāng)事人的這一選擇。

（二）擴(kuò)大協(xié)議管轄的適用范圍

顯然，在侵權(quán)案件、專屬管轄案件中引入?yún)f(xié)議管轄不可能，所以此處談的擴(kuò)大協(xié)議管轄的適用范圍是指只在財(cái)產(chǎn)方面有爭議的涉及身份關(guān)系的案件。新修改的《民事訴訟法》把協(xié)議管轄的適用范圍擴(kuò)展到其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛是一個(gè)很大的進(jìn)步。但是，在身份關(guān)系的糾紛中，協(xié)議管轄仍然無法適用。這一問題在理論界也已討論已久，但至今仍未被納入立法之中。然而，瑞士的相關(guān)規(guī)定對我國具有較大的借鑒意義。1987年12月18日瑞士聯(lián)邦會議通過 《瑞士聯(lián)邦國際私法》，該法吸收了當(dāng)代國際私法學(xué)說、判例、立法和條約的先進(jìn)合理的解決方案，具有很高的立法質(zhì)量。《瑞士聯(lián)邦國際私法》第5條中規(guī)定，對于遺產(chǎn)繼承中糾紛，當(dāng)事人雙方可以采用書面協(xié)議、電報(bào)、電傳等方式來選擇解決他們之間糾紛的管轄法院。[11]該法的具體規(guī)定是對協(xié)議管轄適用范圍的一種突破。

不少學(xué)者認(rèn)為涉及婚姻、繼承、撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等方面的糾紛由于涉及人身關(guān)系，貿(mào)然交給沒有任何關(guān)系的法院進(jìn)行管轄，法院可能因?yàn)椴荒芡耆私馇闆r而出現(xiàn)誤判、錯(cuò)判的現(xiàn)象。而現(xiàn)在隨著經(jīng)濟(jì)水平的提高，人民思維的轉(zhuǎn)變，越來越多的繼承糾紛、婚姻家庭糾紛并不涉及身份問題,而只在財(cái)產(chǎn)方面有爭議。再加上隨著世界人口流動性的日益頻繁及有關(guān)身份的財(cái)產(chǎn)糾紛日益增多,解決該類糾紛的管轄權(quán)沖突也迫在眉睫。[12]為了更好地解決親屬關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，我國協(xié)議管轄制度的適用范圍可以擴(kuò)展到親屬法領(lǐng)域。對因婚姻家庭、繼承等引起的與財(cái)產(chǎn)權(quán)益有關(guān)的糾紛案件也完全可以由當(dāng)事人合意來選擇管轄的法院。放寬協(xié)議管轄的案件適用范圍實(shí)際上可以更好的保護(hù)當(dāng)事人在訴訟活動中的程序選擇權(quán)，[13]這必將成為協(xié)議管轄發(fā)展的新趨勢，也是社會發(fā)展的必然。

（三）堅(jiān)持保護(hù)弱勢群體的利益

公平正義是法律的重要價(jià)值，法律條文中的正義就是法律面前人人平等，在實(shí)踐中則表現(xiàn)為對弱勢群體的保護(hù)，平衡雙方當(dāng)事人之間的利益，合理分配兩方之間的法律資源，以達(dá)到實(shí)質(zhì)意義上的公平與正義。近年來，各國在立法的過程中都側(cè)重于對弱勢群體利益的保護(hù)，進(jìn)而形成了弱勢群體保護(hù)原則。這一原則在實(shí)踐中早已體現(xiàn)，1999年的《海牙公約草案》就規(guī)定了與弱勢群體保護(hù)原則相抵觸的協(xié)議管轄條款應(yīng)該被排除適用。而在此方面，規(guī)定更全面的還當(dāng)屬1968年《布魯塞爾公約》，該公約在雇傭合同管轄、消費(fèi)合同管轄、保險(xiǎn)合同管轄方面都有比較完整的規(guī)定。這三類合同中的當(dāng)事人都是處于明顯不平等的地位。雖雙方都想通過協(xié)議選擇對自己有利的法院進(jìn)行管轄，但由于網(wǎng)絡(luò)用戶處于弱勢地位，對互聯(lián)網(wǎng)的利用很大程度上就要依靠網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。為了訪問網(wǎng)頁，搜索資源或者進(jìn)行其他的交易行為，網(wǎng)絡(luò)用戶只能被迫地接受既存的選擇法院條款。所以，此類合同中的限制就更有必要、也更迫切。關(guān)于弱勢群體保護(hù)原則，我國法律并沒有明確的規(guī)定。雖然運(yùn)用一般的合同法也能達(dá)到保護(hù)弱勢群體利益這一目的，但是具有極大的不確定性，且主要取決于法官的自由裁量權(quán)，并需要法官具有很高法律技巧、法律專業(yè)素質(zhì)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)才能很好地運(yùn)用。因此，選擇法律明文規(guī)定的方式來保護(hù)弱勢群體的利益是最好的選擇，此種方式具有明確性與可預(yù)見性，并且能夠達(dá)到良好的效果，而這種效果又是通過的一般合同法原理等方式所不能達(dá)到的。

但是，我們也不得不意識到這樣一個(gè)問題，那就是如何在保障當(dāng)事人合同自由的同時(shí)維護(hù)弱勢群體的利益。作為現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)的一個(gè)重要基石，合同自由原則規(guī)定當(dāng)事人有締結(jié)合同的自由并有權(quán)處分的權(quán)利，而對弱勢群體保護(hù)原則的堅(jiān)持與運(yùn)用可能會和合同自由原則產(chǎn)生沖突。弱勢地位的判斷現(xiàn)在仍沒有統(tǒng)一的、現(xiàn)實(shí)有效的標(biāo)準(zhǔn)，在涉及不同國家的當(dāng)事人時(shí)，各國又必然傾向于保護(hù)本國國民的利益。受利益考量、地域偏見等因素的影響，弱勢群體的界定也就變得更加復(fù)雜。因此，在實(shí)踐中，對弱勢群體進(jìn)行權(quán)利保護(hù)時(shí)也要慎重考慮。一般來說，適用的案件范圍不宜過大。目前，在國際上，對弱勢群體進(jìn)行保護(hù)的案件范圍主要限于保險(xiǎn)合同、個(gè)人雇傭合同、消費(fèi)者合同，這一規(guī)定具有較大的合理性。這是因?yàn)樵谝陨系暮贤校瑥?qiáng)弱地位對比明顯，弱勢群體易于判斷，并且與其他合同相比，這類合同更容易出現(xiàn)強(qiáng)勢群體利用自己的優(yōu)勢地位，侵害弱勢群體利益的現(xiàn)象，這會對合同中的自由、公平原則產(chǎn)生消極影響。

網(wǎng)上糾紛日益增多，管轄沖突也日漸激烈。在這個(gè)國際貿(mào)易頻繁的時(shí)代，協(xié)議管轄被寄予了厚望。協(xié)議管轄雖在一定程度上緩解了網(wǎng)上管轄權(quán)確定的壓力，但是由于各國對協(xié)議管轄中可選擇法院的范圍規(guī)定不一，協(xié)議管轄適用的案件范圍也受到限制，因此協(xié)議管轄在具體的適用過程中也遇到了困境。我國立法機(jī)關(guān)要加大對協(xié)議管轄制度的改革與完善，爭取與世界各國接軌，只有這樣，協(xié)議管轄才能最大限度的發(fā)揮其作用。