量刑規(guī)范的責任刑改良路徑

李昊天

(河北大學政法學院，河北 保定 071000)

量刑作為司法實踐的一個重要環(huán)節(jié)，是將刑罰與行為人進行連接的橋梁，準確的量刑具有維護司法公正和樹立司法權威的功能。點與幅的理論之爭已在大陸法系國家存在了上百年，國內(nèi)對量刑工具理論的選擇具有諸多爭議，現(xiàn)行的量刑指導意見雖操作簡單高效，但運用過程中也存在諸多弊端，改良發(fā)展新的量刑理論成為學界亟待解決的問題。

一、責任主義

德國學者一般認為，“責任就是意志形成的非難可能性”。日本刑法學者則認為“責任是指能夠就犯罪行為對其行為人進行非難”。責任的核心就是對行為的非難可能性，在不具備非難可能性的情形下就不存在責任，進而沒有刑罰。

經(jīng)過長期的理論發(fā)展，責任理論逐步形成了責任主義。而責任主義又分為了積極責任主義和消極責任主義。“沒有責任就沒有刑罰”是典型的消極責任主義的理論，是與“有責任必有刑罰”的必罰性積極責任主義相對立的。在責任主義理論發(fā)展的初期，積極的責任主義占據(jù)上風。在后續(xù)的發(fā)展過程中，發(fā)現(xiàn)積極的責任主義并不利于人權的保護，進而將責任視作刑罰的前提，主張“沒有責任就沒有刑罰”的消極責任主義。

消極責任主義具有以下幾點基本要求：1.責任劃定刑罰上限，即宣告刑不能超過責任刑，消極責任主義主張在任何情形下被告人所承擔的刑罰都不應超過其責任范圍。正如井田良教授指出：“與不法不同，責任并不為處罰提供根據(jù)，只是單純地限制處罰，其自身并不具有獨立的分量；具有分量的，僅僅是違法性的程度。當在違法性階段存在10個不法的基礎時，在責任階段的問題是，對其中的哪個不法可以進行主觀的歸責（例如，可能得出歸責被限定為二分之一或者三分之一的結論）”。起到了對刑罰的限制作用，任何超越責任的刑罰都會成為溢出的空無依據(jù)的刑罰。2.排斥必罰主義，必罰主義違背刑法謙抑主義，將許多并不應該利用刑罰進行規(guī)制的行為，利用刑罰的方式進行規(guī)制。3.制約目的刑，一般國家在刑罰正當化上均采取并合主義，即將責任刑與目的刑合理地結合才能完成刑罰的正當化。客觀責任主義要求，不論出于任何目的，刑罰不能超過責任的范疇，其中就包含消極的目的刑主義，即目的刑也不能超越責任的范疇。責任刑是客觀的，而目的刑則更傾向主觀，堅持消極責任主義可以將刑罰限制在一個客觀區(qū)間內(nèi)，不至于導致刑罰的無邊無界。消極責任主義可以防止將人作為實現(xiàn)國家利益、社會利益的工具，即將被告人的刑罰作為威懾和預防他人犯罪的工具。

在我國的量刑活動中并沒有明確的責任刑和預防刑的劃分。現(xiàn)行適用的《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》中將量刑的步驟定為依次確定量刑起點、基準刑和宣告刑。在適用情節(jié)調整基準刑部分并不進行預防刑情節(jié)和責任刑情節(jié)的區(qū)分，例如立功、累犯等法定預防刑情節(jié)與其他法定責任刑情節(jié)，采用同向相加、逆向相減的方式進行適用。這樣的量刑方式雖然操作簡便可以提高量刑活動的效率，但沒有責任主義的約束，對被告人極易判處超過其責任限度的刑罰，容易造成國家為了達到預防犯罪的目的而侵犯特定犯罪人人權的局面。

二、點的理論與幅的理論

點的理論與幅的理論都是基于消極責任主義而產(chǎn)生的量刑工具。點的理論認為，不法以及對不法的責任都有特定的、確定的內(nèi)容，與責任相適應的刑罰只能是做正確確定的某一個特定的刑罰（點），而不是幅度。而在量刑的過程中，應當首先根據(jù)有責的不法來確定一個對應的特殊的點，之后不論依據(jù)任何目的，所判處的刑罰都不能超過這個責任點。幅的理論認為，與責任相適應的刑罰（或以責任為基礎的刑罰）具有一定的幅度，法官應當在此幅度的范圍內(nèi)考慮預防犯罪的目的，最終決定刑罰。

但兩個理論均有其不同的理論缺陷。首先，“點的理論”雖然表明了責任刑的點客觀存在，但最大的問題是并沒有向理論界給出探尋這個客觀點的方法，僅僅給出了“四步走”的步驟，但在關鍵步驟中反而需要通過“觀念”這一手段進行尋找，在使用“觀念”這一工具的時候，很難保證正確性。所以按照這“四步走”的量刑步驟也并不能準確確定責任刑的點。其次，點的理論中，不能準確反映出人身危險性加重的預防刑情節(jié)的作用。尤其是針對累犯的處理規(guī)定，主張點的理論的學者關于累犯也并沒有詳細的論述，累犯作為一個法定的預防刑情節(jié)，我國刑法規(guī)定對于累犯應當從重處罰。這個“從重”就應當是與沒有累犯情節(jié)的罪犯進行比照，而且“從重處罰”僅要求在法定刑范圍從重，并不是責任刑的范圍內(nèi)從重。當不具有累犯情節(jié)的犯罪人判處責任刑的點的刑罰時，具有累犯情節(jié)的犯罪人理所當然地會逾越責任刑的點而進行量刑。因此，累犯就成為了典型的突破責任刑上限的情節(jié)，而點的理論并沒有對此有很好的解釋。

而幅的理論面對的指責是，幅的理論的兩段也是兩個點，當法官能夠確定責任刑幅度兩段的點也就可以確定點的理論中要求的點，或者將幅的兩段的點向中心進行移動就可以得到點的理論中的責任的點。其次，主張點的理論的學者認為，宣告刑是一個確定的點。而預防刑是一個幅度，倘若責任刑也是一個幅度，兩個幅度并不能確定出一個確定的點。另外，體現(xiàn)責任刑程度的情節(jié)是固定和準確的，因此對應的責任刑也應當是固定和準確的，不能體現(xiàn)成一個范圍。例如，責任刑上限的點如果是恰當?shù)模敲簇熑涡滔孪薜狞c就不是恰當?shù)模荒艹霈F(xiàn)一個情節(jié)對應兩個責任刑的情況。

三、量刑工具理論應具有的價值

(一)保障人權

雖然點與幅的理論之間有諸多分歧，甚至針鋒相對，但不可否認的是點與幅的理論也具有許多相同的地方。點與幅的理論都是消極責任主義的反應，消極責任主義的主張者看到了責任不同于不法并不是提供刑罰的根據(jù)，而是對刑罰的限制，而且所謂的責任是對于行為人人格非難的可能性和必要性，因而由消極責任主義發(fā)展出的兩種量刑理論均強調宣告刑不能超過責任刑的范疇。基于此，點與幅的理論同樣強調對于人權的保障，都認為不論基于任何目的都不得使犯罪人成為預防他人犯罪的工具，不然就是對人格的不尊重。在這一點上，兩個理論具有同樣的作用。

(二)為刑罰提供依據(jù)

責任是連接刑罰與行為人的紐帶，是行為人判處刑罰的依據(jù)。責任決定著是否適用刑罰，責任程度決定著刑罰適用的嚴厲程度。對不法行為的譴責是刑罰的本質，而責任就是體現(xiàn)不法行為的可譴責性。首先，責任是進行個別化的判斷，將犯罪行為的不法與具體個體的刑罰相聯(lián)系。其次，行為人可譴責性的程度決定著刑罰的程度，可譴責性的程度反應著行為人對于法秩序的沖擊程度，準確地確定責任刑才能達到個體層面的罪刑均衡，才有實現(xiàn)公平正義的可能。

(三)維護公民觀念上的公正

刑罰目的的實現(xiàn)，不論是特殊預防還是一般預防的實現(xiàn)，均要求罪刑均衡。只有罪與刑的匹配程度在公眾和犯罪人的可理解范圍內(nèi)，才能算是達到了罪行均衡的要求。罪刑均衡的本質就是人民內(nèi)心的公正，這就要求與罪匹配的刑罰不能過重也不能過輕，過重的刑罰會讓犯罪人產(chǎn)生排斥的情感，也會激起公眾對于犯罪人的憐憫；過輕不足以震懾犯罪人，也會讓公眾失去對刑罰的信任。偏離公正的刑罰不僅收不到良好的行刑效果，還會降低刑罰的權威性。但公正并沒有明確的標準，是一種人內(nèi)心情感無法被準確的量化，所以對于相類似的案件，雖刑罰不同但只要在公正許可的范圍內(nèi)，差異也是可以被接受和認可的。

(四)提高司法效率

法學不同于其他文科專業(yè)，法學理論的研究應該直接指向實踐活動，沒有實踐意義和空間的理論也沒有存活的市場。量刑的工具理論存在的主要目的是為了更好地服務司法量刑活動。量刑活動要在保持公正的基礎上兼具效率，沒有效率就無法保障公正。我國地域寬廣，人口眾多，刑事案件的數(shù)量也十分龐大，司法機關任務繁重，這是我國的司法現(xiàn)狀，所以我國的司法活動就更加的要求效率。在這一點上，點的理論就展現(xiàn)了突出的劣勢，責任點的確定過程太過繁瑣，大大降低了司法效率。而幅的理論作為點的模糊性而存在的理論，其適用過程比點的理論更加有效。幅的理論中責任刑是一個幅度，而公眾對于刑罰的接受程度也是一個幅度，在責任刑幅度內(nèi)確保宣告刑符合罪刑均衡原則較為容易，更容易被法官接受和運用。

四、量刑指導意見的改良依據(jù)和方式

（一）突破責任刑上限

想要突破點的理論的點或者幅的理論的上限，最重要的就是要解決消極責任主義下，責任刑對預防刑的限制問題。消極的責任主義要求“沒有責任，就沒有刑罰”，即要求刑罰的產(chǎn)生和刑罰的量都要以有責的不法為根據(jù)、以有責的不法為限度。根據(jù)責任原理，人只應當對其可受到非難的行為承擔責任，將行為人理性支配之外造成的結果作為量刑的根據(jù)會導致國民行為的萎縮，會不當?shù)叵拗茋竦淖杂桑浣Y果使得量刑成了對行為人不應承受的“結果”的一種報應，使國民的基本權利受到損害，不利人權保障。即人只有對其自身原因造成的結果承擔責任時，才不至于造成過度刑罰損害自由。

在預防刑對責任刑的調節(jié)中，有兩個較為突出的情形。1.特殊預防必要性較小，而一般預防必要性較大是否需要科處重刑。對此，德國聯(lián)邦法院的基本觀點是在責任的幅度范圍內(nèi)，即使從特殊預防來考慮，科處較重的刑罰并不適當，也當然允許為了一般預防而科處較重的刑罰。因此，當責任刑的幅是2年到3年自由刑時，即使從特殊預防的見地來看2年自由刑是很適當?shù)模苍试S法官為了一般威懾的目的而科處3年自由刑。但此種情形就有將犯罪人作為預防他人犯罪的工具而對待的嫌疑，是不適當?shù)摹Ｋ詫τ谔厥忸A防必要性較小，而一般預防必要性較大的情形并不應當科處重刑。2.一般預防必要性小，而特殊預防必要性大的情形。在此種情形下可以適用重刑，因為在立法的過程中，罪名的設立已經(jīng)對一般預防進行了考慮，而特殊預防只能由個案的法官進行兼顧，如果不能因為特殊預防而加重刑罰，則刑罰將喪失特殊預防的功能。

我國《刑法》第四十八條規(guī)定，“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子，對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期兩年執(zhí)行。”其中“罪行極其嚴重”是作為死刑適用的一個基礎標準，罪行未達極其嚴重并不能適用死刑。另外，此處所言“罪行”是指行為人客觀上實施的犯罪行為，并不包含任何責任的因素。在確認行為人因客觀行為需要承擔刑罰后，就要區(qū)分適用死刑立即執(zhí)行還是死刑緩期執(zhí)行。我國區(qū)分死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行兩種不同的死刑執(zhí)行方式，目的只有一個，就是貫徹少殺慎殺的刑事政策。于是在罪行均為極其嚴重，責任相同的情形下，行為人的主體情況就成為了選擇適用不同死刑執(zhí)行方式的標準了。實施極其嚴重罪行（罪大）的犯罪分子都有程度不等的主觀惡性（人格品德問題），有的惡性不大，有的惡性極大，從而決定有的可以判處死刑緩期執(zhí)行（罪大不惡極），有的判處死刑立即執(zhí)行（罪大又惡極）。表明死刑執(zhí)行方式的選擇主要是取決于犯罪分子自身的情況（咎由自取）。

由此，我們可以得出這樣的結論，即可以基于特殊預防的需要而加重刑罰，但不能因為一般預防的需要加重刑罰。因為正如康德所言：“人就是人，不是達到任何目的的工具。”要求對待人要從其自身而發(fā)，以其自身為終，人只能是目的而不能是工具。責任主義要求對行為人的刑罰必須是基于他自己實施的有責的不法行為，只有這樣的刑罰才具有堅實的基礎，那么既然一個人實行的犯罪行為可以成為改造一個人的根據(jù)，而那個人本身具有的再犯風險也應當成為改造自己的客觀根據(jù)。

根據(jù)特殊預防的需求不同而突破責任刑上限是具有現(xiàn)實意義的，責任刑的確定過程中其實并沒有對預防刑進行考量，從而導致特殊預防必要性大的人最多也只能判處責任刑上限的刑罰，這樣是不合理的。犯罪就如同病癥，刑罰如同藥劑，我們不能單純根據(jù)病癥開藥，也要綜合考量病人自身的情況，對于自愈力高（特殊預防必要性小）的人藥量要輕，相對應的對于自愈力低下（特殊預防必要性大）的人藥量就要重。

（二）突破責任的上限的不良后果

堅持消極責任主義的學者，看到消極責任主義最重要的功能是對刑罰的限制，刑罰本身就是一種惡，將惡限制在合理的范圍內(nèi)，是消極責任主義所主張的。而突破責任刑上限是否必然會造成刑罰無限量和侵犯公民自由的結局？答案是否定的。

孤立地看待突破責任刑的上限，是具有造成刑罰無限量和侵犯公民自由的可能性。但在綜合應用的時候就可以完美地解決這兩個擔憂，首先對于具體案件的刑罰量由法定刑幅度進行限制，在法定刑幅度內(nèi)進行量刑就可以保證量刑不至于太過偏頗。其次，我國的刑法體系采取定性加定量的模式，在量刑活動中也有許多司法解釋等作為具體依據(jù)，進一步劃定了應處刑罰量的范圍。最后，也是最為關鍵的一部分，對于責任的上限的突破并不是無限度的，德勒赫教授指出：“根據(jù)德國刑法第46條第1款前段，責任只不過是量刑的基礎，只要刑罰的中核仍然處于責任刑，就必須允許以對行為人的效果為由，擺脫上限與下限”。日本有學者認為，在特殊預防的必要性極為明顯的例外場合（如常習犯等），在比例原則的制約下，應當承認可以突破責任的上限裁量刑罰。“點的理論”的學者也主張在進行量刑活動中仍要以責任刑為基礎，將量刑的核心置于責任刑之中，根據(jù)預防刑的需要適當?shù)赝黄曝熑涡痰纳舷蓿琅f可以保證量刑的公正、合理。在突破責任刑上限的情況下，點與幅的理論并沒有太大的區(qū)別。

（三）量刑指導意見的改良途徑

在我國量刑實踐活動中并不需要一味地引進點與幅的理論，只需要在現(xiàn)有的量刑指導意見中進行改良即可。在量刑指導意見中應當劃分出責任刑情節(jié)、特殊預防情節(jié)、一般預防情節(jié)。日本學者井田良將量刑情節(jié)分為六類：一是作為犯罪要素的量刑情節(jié)（即有關違法性的事實與有關有責性的事實）；二是作為具體認定行為的違法性，有責性程度的資料的情節(jié)；三是影響犯罪的當罰性程度的情節(jié)；四是考慮特殊預防效果時應當參考的情節(jié)；五是犯罪后的情節(jié)中從形勢政策和目的性角度應當考慮的情節(jié)；六是有關刑罰的必要性或者對刑罰的感應性的情節(jié)。其中，前三類屬于責任刑情節(jié)，第四類屬于特殊預防情節(jié)，第五類和第六類屬于一般預防情節(jié)。而基于以上論述，量刑活動要以責任刑為基礎，即通過前三類情節(jié)確定基礎的責任刑量刑基準。

首先，在量刑指導意見中加入責任刑的要素，在量刑過程中以責任刑為量刑基礎。量刑規(guī)范化是便于不同地區(qū)的法院、不同的法官對于相類似的案件能夠做出差別不大的判決。量刑規(guī)范另一個作用就是為了讓公眾對案件的判決能有預測性，如果判決能夠大致符合公眾的預測、被公眾內(nèi)心接受，那么就能達到罪刑均衡的目的。在我國并沒有明文規(guī)定責任主義，在司法實踐甚至量刑指導意見中也并不區(qū)分責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié)，對量刑情節(jié)采用正向相加、逆向相減的混雜的統(tǒng)一化的適用。但由上論述，我們可以清晰地認識到劃分責任刑以及以責任刑為基礎的量刑模式是具有很大的優(yōu)勢。

結合現(xiàn)行的量刑指導意見提供的量刑過程，起點刑——基準刑——宣告刑的模式，起點刑是根據(jù)基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內(nèi)確定的，基準刑是在起點刑的基礎上，根據(jù)其他影響犯罪構成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實確定的。而在尋找基準刑的過程中，又必須使用量刑基準。量刑基準是指排除各種法定和酌定情節(jié)，對某種僅抽象為一般既遂狀態(tài)的犯罪構成的基本事實所判處的刑罰。量刑基準與法定刑相同，仍是一個區(qū)域，只不過比法定刑更為緊縮。量刑基準是通過抽象個罪中排除法定和酌定情節(jié)而確定的一個幅度，是作為確定基準刑而存在的工具理論。

在使用量刑基準探尋量刑基準的過程，本質上和責任刑確定過程相同，確定基準刑的情節(jié)實際上就是影響責任刑的情節(jié)。但現(xiàn)行的量刑基準存在的問題是，量刑基準只是用來決定和選擇基準刑，確定基準刑后又將所有量刑情節(jié)混合適用來確定宣告刑。而在基準刑的基礎上適用各種量刑情節(jié)，正向相加、逆向相減沒有上限，理論上是可以無限貼近法定刑，這樣一來又模糊了責任刑的作用。周光權教授選擇通過“從重情節(jié)與從輕情節(jié)并存的情況下，先考慮從重，再在從重的基礎上再從輕”。的方法來防止宣告刑無休止的上浮。但這樣的方式并沒有確定責任刑概念來得更加清晰明了。

其次，在確定基準刑（責任刑）的基礎上，不能再采取量刑情節(jié)簡單的正向相加、逆向相減的方式，而是要在基準刑（責任刑）的基礎上，區(qū)分一般預防情節(jié)和特殊預防情節(jié)，對于一般預防情節(jié)，只能在基準刑以下進行考量，而對于特殊預防情節(jié)可以成比例地突破基準刑。但需要明確的是，根據(jù)特殊預防情節(jié)突破并不是無限度的，仍需要保證刑罰的核心出于基準刑（責任刑）之中，在此基礎上可以突破基準刑（責任刑），但不能逾越到下一個量刑基準之中。

綜上所述，對于量刑指導意見的改革，需要在現(xiàn)行的量刑方法中區(qū)分責任刑情節(jié)、特殊預防情節(jié)、一般預防情節(jié)。根據(jù)責任刑情節(jié)的不同結合量刑基準確定基準刑（責任刑），再通過一般預防情節(jié)在基準刑之內(nèi)進行調節(jié)，最后通過適用特殊預防情節(jié)進行調節(jié)，人身危險性低的在基準刑之內(nèi)進行調節(jié)，人身危險性高的可以成比例地突破基準刑上限，最終達到確定宣告刑的目的。

量刑規(guī)范的研究在我國不能單純成為理論研究，更應該充分接觸量刑實踐。我國地域遼闊，人口眾多，每年發(fā)生的案件數(shù)不勝數(shù)，加之我國司法人員本就稀缺，過于強調理論的公平正義，復雜量刑過程，容易將理論束之高閣。因而在不違背公民基本正義觀念的前提下，提高司法效率也是重中之重。