形式解釋論與實質解釋論之爭的來源、誤解和消弭

王 凱

(遼寧大學法學院，遼寧 沈陽 110136)

大抵因為經濟社會不斷發展導致一些新情況不能被傳統刑法所囊括，形式與實質解釋論之爭成為刑法解釋論中最活躍的音符。形式與實質解釋論之爭在不斷批判與反批判的過程中成長起來，形式解釋論認為實質解釋論主張的用法益為指導對構成要件進行實質解釋可能超出國民的一般預測可能性，進而會違反罪刑法定；而實質解釋在為自己辯解的過程中認為形式解釋論呆板固執不夠靈活，從而使得今天的形式解釋論與實質解釋論之爭火藥味十足。欲厘清雙方的爭議焦點所在，探求雙方真正的意思表達，首先需要明確形式與實質解釋論之爭的來源。

一、形式解釋和實質解釋論之爭的來源

形式與實質解釋論之爭的來源問題在理論界一直存在較大的爭議，主要有以下三種觀點：（1）來源于日本并且受到德國刑法體系轉變的影響；（2）來源于日本，主要為大谷實教授和前田雅英教授的爭論；（3）系我國本土之自創。

（一）源于德日

部分學者主張該爭論來源于德日，如勞東燕教授所指的形式解釋和實質解釋均同時需要價值判斷，雙方的不同點在于該價值事宜自由保障優先還是社會保護優先。而這也是德國刑法學體系由本體主義向功能主義轉化的應有之義，同時由于日本刑法學體系廣泛受到德國的影響，日本刑法學界也存在形式與實質解釋之爭，因此將該爭論定位為源于德日。

此種觀點從實質層面對來源進行考察，認為我國形式與實質解釋論之爭受到德國刑法體系從本體主義向功能主義轉化的影響，形式與實質解釋論之爭即對應本體刑法與功能刑法之爭。筆者并不贊同這種說法，形式解釋或實質解釋作為解釋方法之一，其無外乎是對犯罪論進行解釋的方法而已，不能把形式與實質解釋論之爭隨意轉化到別的論戰陣營之中，無論是形式解釋論還是實質解釋論，都必須在罪行法定原則下進行解釋，其目的也均為了保障人權，與本體刑法與功能刑法之爭相去甚遠。

（二）源于日本

還有學者主張形式解釋論與實質解釋論之爭僅僅來源于日本，且主要是從大谷實教授為代表的形式解釋論和以前田雅英教授為代表的實質解釋論之爭引申而來。劉艷紅教授便主張形式與實質解釋論之爭來源于日本，并且通過對德國刑法學體系的歷史性考察，并不存在形式與實質解釋論這種解釋論上的命題。因此，籠統地認為形式與實質解釋論“源于德日刑法理論”的說法并不準確。

然而，從大谷實教授的相關論述中不難發現其主張的形式解釋乃是形式判斷應該先于實質判斷，與我國學者所主張的對構成要件應該在國民的一般預測可能性下進行解釋相去甚遠。我國形式解釋論與實質解釋論之爭的核心是以國民的一般預測可能性還是以法益為指導對構成要件進行解釋，與先以形式判斷還是實質判斷并無直接關聯。從這個角度來說，我國所爭論的形式解釋似乎與日本大谷實教授所稱并不相同。

（三）本土化產物

形式解釋論與實質解釋論之爭完全系本土化產物。主張者則是在論述了刑法觀與解釋論的基礎上，認為從實質與形式刑法觀并不必然引申出實質與形式解釋論，“關于形式犯罪論與實質犯罪論的論述中也經常提及對構成要件進行形式解釋還是實質解釋，其實這里的形式解釋與實質解釋應當是形式判斷或者實質判斷，兩者還是存在重大區別的”，從而認為形式與實質解釋論之爭并非來源于德日，而是我國本土化的產物。

在此，筆者贊同形式解釋論與實質解釋論系本土化產物這一觀點。雖然在日本刑法學體系內可以看到“形式解釋”與“實質解釋”這樣的字眼，但其表述意思內容與我國并不相同。同樣，在德國體系內尚無這樣的爭論，而為尋求正當的學理支持而給形式解釋與實質解釋之爭套上本體主義與功能主義的外衣，實屬牽強。因此，此爭論系我國本土化產物。

二、形式解釋論與實質解釋論之間的誤解

現實中，形式解釋論與實質解釋論之爭沒有建立在對自己觀點與對方觀點的充分認識之上，難免對對方的觀點產生重大的誤解，從而根本無法達到學派之爭的效果。形式解釋論主張是在判定某種行為是否構成犯罪時，首先應該基于罪刑法定原則評價該行為是否滿足犯罪構成要件，然后基于法益原則考慮實質的社會危害性。而實質解釋論主張在不違反民主主義與預測可能性的前提下（罪刑法定）以法益為指導對構成要件進行實質的解釋。

（一）形式解釋論對實質解釋論的誤解

持形式解釋論立場的學者認為“罪刑法定原則與社會危害性理論的爭論就是形式解釋論與實質解釋論之爭論所在”，主張實質解釋論者在考量社會危害性的同時而忽視罪刑法定原則。這樣無疑給實質解釋論者扣上違反罪刑法定的帽子，顯然是因為對實質解釋論存在誤解，其只看到實質解釋論是以法益為指導對構成要件進行實質的解釋，卻忽略了實質解釋論者所倡導的不違反罪刑法定的前提。“實質解釋論并不是在構成要件范圍之外進行實質判斷。在罪刑法定主義的時代，罪刑擅斷恐怕沒有人會主張”。實質解釋論者也不會承認能把盜竊行為解釋成殺人行為的合理性，其解釋過程同樣是在構成要件的約束下進行的。

（二）實質解釋論對形式解釋論的誤解

將形式解釋論等同為法條主義，也就是說在對構成要件進行解釋時，僅僅根據法律條文的文字含義對其進行機械化、形式化解釋，因此在形式解釋過程中根本沒有實質標準和實質正義的空間，這是傳統持實質解釋觀學者所持的觀點。然而形式解釋論絕非本本主義，正如國內學者認為的形式解釋論支持者大谷實教授所稱，對擴張解釋應當以一般國民的預測可能性為基準。因此從本質上來說，形式解釋論并非完全簡單根據法律條文字面意思不加思索進行解釋，其仍然以一般國民預測可能行為標準進行著一些列擴大縮小解釋。

三、形式解釋論與實質解釋論之間誤解的消弭

可以明確，形式解釋論與實質解釋論的支持者在此誤解的基礎之上，樂此不疲地爭論著，雙方均未對彼此的觀點有著清晰明確的認識，通過仔細分析不難發現，無論是形式解釋論還是實質解釋論，其都是以法益侵害與一般國民預測可能性雙重指導的解釋論，本質上并無差別，僅是由于看待問題的角度不同所導致，并不存在本質上的矛盾。

（一）形式解釋論與實質解釋論的指導標準均具有雙重性

形式解釋論受法益和國民一般預測可能性這雙重標準所指導。倘若按照實質解釋論者的批判，對法律條文進行“形式解釋”，如此一來對構成要件的判斷將淪為形式判斷。此舉不僅僅喪失了構成要件的違法推定機能，同時也意味著只能對構成要件進行平義解釋，導致刑法各論喪失任何實際意義。然而，形式解釋論并不是本本主義，怎么可能不考慮法益而只“死守”法條？陳興良教授作為形式解釋論支持者，也并非全然否定對構成要件進行實質解釋，更不反對對處罰必要性進行實質判斷，相反更加支持通過實質解釋將缺乏處罰必要性的犯罪行為予以出罪。犯罪的本質是法益侵害已并無異議，就如同實質解釋論不可能不考慮國民的一般預測可能性一樣，形式解釋論也不可能不考慮法益侵害，形式解釋論只是強調用一般國民預測可能性作為一個最高標尺，防止解釋者只考慮法益侵害性而突破一般國民預測可能性。顯然，我國的形式解釋論一直都是以法益侵害與一般國民預測可能性為指導的“實質”解釋論。

而實質解釋論同樣也是以該雙重標準所指導的。前田雅英教授被認為是實質解釋論的代表人物，通過其論述不難看出其主張的實質解釋論也是具有雙重指導標準的“必要性”即法益侵害性，“合理性”即不違反罪行法定，也就是“實質”解釋論者主張的一般國民的預測可能性。因此，實質解釋論也并非如形式解釋論所指責存在對罪刑法定的違反，相反其也必須以法益為判斷標準，符合一般國民的預測可能性。換句話說，實質解釋也必須是在罪刑法定主義原則下進行的。

可以明確，無論是被批判為缺乏實質正義的形式解釋論還是被批判違法罪刑法定主義的實質解釋論，本質上均受法益和國民一般預測可能性這雙重標準所指導，并不存在根本矛盾所在。

（二）形式解釋論與實質解釋論應走向融合

兩者并沒有想象中的分歧如此之大，兩者的界限也沒有如此的明確。刑法解釋上分支眾多，并不只有形式解釋與實質解釋，不是實質解釋一定就是形式解釋。通過論述發現純粹的形式解釋是不存在的，形式解釋論一詞根本沒有存在的必要，對法條的解釋不可能不依靠一定的標準。形式解釋論與實質解釋論都是以法益與一般國民的預測可能性對構成要件進行實質的解釋，二者的爭論是沒有意義的。我們不應當爭辯于使用哪種解釋論，而應當更加注重事物的本質及目的，即采取哪種解釋方式可以更好地在罪刑法定限度內，最大化地追求公平正義。顯然，這并不是單一地采取形式解釋論或實質解釋論可以解決的問題，兩者并不是此消彼長的問題，應當走向統一與融合。刑法解釋的發展不應當做這種無意義法律爭論，其僅僅是為法律從業人員在評判案件時提供了不同的方法而已，更重要的是應當通過教育培養法律人內心的正義感和法律思維去判斷采納何種解釋方式方能達到懲治犯罪與保障人權，最終實現公平正義。