向死而生：我國附屬刑法的立法批判與體系重構

王 楨

溯源不足百年的我國附屬刑法，秉承犯罪規制之宏愿，以“并容遍覆”的實質機能稟賦常立于社會治理的宏圖中，因其恢弘之效果而被學界譽為“特別刑法”，也因此承載了更多的法益保護期待與犯罪規制擔當。[注]孟慶華：《附屬刑法的立法模式問題探討》，《法學論壇》2010年第3期。然而，當我們回顧與反思，便會發現我國的現行附屬刑法并非真正意義上的附屬刑法，其“構成犯罪，依法追究刑事責任”這種單一的犯罪宣示性立法模式，使附屬刑法本應具有的創制、修補等實質機能燭盡光窮。附屬刑法在我國的生根與發展，并非源于歷史巧合，而是基于犯罪規制和法益保護的現實需要，倘若其不能發揮應然的實質機能，僅作為增添刑法典的一抹亮色，必然導致犯罪規制的乏力狀態，有損我國法治建設的良性成長。因此，本文以生死為主題，擬對我國附屬刑法的單一犯罪宣示性立法模式進行檢討，以期重構附屬刑法多元化的立法模式，使其與刑法典共同肅清危害社會發展的犯罪荊棘。

一、燭盡光窮：我國附屬刑法立法的尷尬現狀

從某種意義上說，法律的生或死是機能實現的問題，一部擁有生命力的法律，是應然、實然辯證統一，可以將本應具有的實質機能完整或較為完整地轉化為實然現狀法律[注]參見尤根·埃利希：《法律社會學基本原理》，九州出版社，2007年，第54頁。。反之，一部垂死的法律，則是實質機能無法得到轉化、空留僵死具文的法律，形象地描述為“縱有經天緯地之才，而無用武之地”。而觀之我國附屬刑法，其本應具有的犯罪創制、法典修補、條文指引等實質機能隨著“構成犯罪，依法追究刑事責任”這種單一犯罪宣示性立法模式的確立而燭盡光窮。

隨著社會權利義務的更新變幻，刑法典遲鈍、滯后的短板無法及時回應法益保護的“供給需求”，立法技術也難以將所有犯罪的類型事無巨細地囊括在一部完整的法典中，所以世界絕大多數國家在刑法典之外設立附屬刑法，彌補其不足。理論上，附屬刑法作為刑法體系的重要組成部分，本應具有犯罪創制、法典修補、條文指引、內容解釋等實質機能。[注]于志剛：《簡論臺灣地區的附屬刑法》，《云南大學學報(法學版)》2001年第2期。首先，犯罪創制機能。社會的不斷發展使網絡、經濟、體育等特殊領域里產生一些有別于傳統犯罪的新法益侵害行為，這些行為的社會危害性隨著時間推移而不斷增強，僅依賴行業處罰、經濟制裁尚不足以達到規制與預防的效果。[注]鄧?。骸墩摲蓜撝频墓ㄟ壿嫛罚段髂厦褡宕髮W學報(人文社科版)》2010年第8期。為了有效抑制此類行為的滋生，立法機關可以根據行業實際需要，在非刑事規范中創制有別于刑法典的新罪名，獨立規定罪狀及其法定刑。其次，法典修補機能。附屬刑法可以根據特殊部門的實際需要，在非刑事規范中對刑法典設立的犯罪進行修改或補充，增加或減少構成要件要素、升高或降低法定刑的幅度。[注]參見付子堂，胡夏楓：《立法與改革:以法律修改為重心的考察》，《法學研究》2014年第6期。再次，條文指引機能。附屬刑法也可以在其規定中直接指明犯罪行為所適用的刑法典具體條文，[注]吳情樹，陳開歡：《附屬刑法規范的理性分析與現實選擇》，《福建警察學院學報》2008年第5期。在節約立法成本的同時，幫助司法人員正確理解犯罪的性質，準確援引部門法的相應規范。[注]王贊榮：《從法律規范性到法理學方法論》，元照出版公司，2013年，第46頁。最后，內容解釋機能。通過對某項具體類罪的解釋，以使具體罪名與抽象犯罪保持一致，有助于闡明立法原意，實現公正裁判。[注]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社，2011年，第76頁。除此之外，附屬刑法還具有犯罪宣示的形式機能，常見的表述為“構成犯罪，依法追究刑事責任?！狈缸镄緳C能是對刑法典形式上的概括，只重申其相關內容，既不創制新罪，也不作出內容的修補與解釋。因而，不具有任何實質意義。[注]儲槐植：《附屬刑法規范集解》，中國檢察出版社，1992年，第27頁。

倘若附屬刑法的實質機能可以實現，其應當具有以下優勢：第一，有效回應特殊領域法益保護的需求。附屬刑法規定在經濟、民商等非刑事法律規范中，天然地貼近其他部門法，最能反映該部門、該行業主動尋求刑法保護的迫切需求，避免刑事立法脫離該行業的實際需要，因而有助于增強刑事立法的科學性。第二，滿足刑事立法的時效需求。在時效要求上，刑法立法必須“與時俱進”，契合社會發展，而刑法典的穩定性和權威性決定了不能頻繁地對其進行修改，因而無法迅速應對復雜多變的新型犯罪。[注]參見曾月英，吳昊：《附屬刑法規范的理念定位與表述路徑——以反壟斷法為視角》，《中國刑事法志》2008年第3期。而附屬刑法制定的便利性與修改的靈活性，使其能夠滿足刑法立法的時效需求。第三，補充法典空白罪狀、增強刑法明確性。罪刑法定的基本內容之一是內容的明確性，這要求刑罰條文必須準確定義犯罪內容及其后果，為罪與非罪劃定明確的邊界。[注]黑靜潔：《刑法明確性原則的恪守程度——刑法明確性原則的衡量指標及其實證考察》，《政治與法律》 2016年第11期。如果法條本身模糊不清，極容易出現類推適用的現象，背離罪刑法定原則。但是，刑法典受制于立法技術的原因，在規定一些特殊犯罪時不能詳細地列舉罪狀，不得已只能使用“違反相關法律”的空白罪狀，而對于空白罪狀的描述，只有通過附屬刑法才能實現。[注]張明楷：《刑事立法的發展方向》，《中國法學》2006年第4期。第四，加強部門法與刑法的銜接、增強公民對刑法預測可能性。如果將部門法的禁止性規定與刑法禁止性規定截然分離，必然導致公民只籠統地知曉部門法規范的內容，而不理解刑法的具體規定。附屬刑法將部門法與刑法相互銜接，能夠讓社會公眾知曉特殊領域中刑法的具體規定，從而增加公民行動預測可能性。[注]參見龔振軍：《刑法解釋限度理論之關系論綱》，《法制與社會發展》2011年第4期。

1979—1997年我國“舊刑法時代”，立法者在107部非刑事法律中設置了多元化的附屬刑法模式，充分賦予附屬刑法創制、修補、指引等多種實質機能。然而，97刑法典以來，附屬刑法被全面推倒重來，部分內容被并入法典中成為新刑法的組成部分，另有內容被修改為“構成犯罪，依法追究刑事責任”的犯罪宣示性規定。[注]參見趙秉志：《當代中國刑法法典化研究》，《法學研究》2014年第6期。隨著2009年全國人大常委會通過《關于修改部分法律的決定》，將我國非刑事法律中最后幾條具有實質機能的附屬刑法條文悉數變更為宣示性規定，標志著我國附屬刑法單一犯罪宣示性立法模式的最終確立。目前看來，我國附屬刑法沒有獨立的體系地位，僅體現出犯罪宣示的形式機能，只是對刑法法典內容的重申，定罪量刑必須依托法典進行。“法律的實質機能若消散，則空留僵死具文、沒有價值?！盵注]劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，《政治與法律》2017年第3期。附屬刑法實質機能若消失殆盡，則成為空留“軀殼”的形式，也就意味著死亡。

二、由生而死：附屬刑法單一犯罪宣示性模式形成的原因述評

盡管如此，雖然現階段我國附屬刑法僅具有犯罪宣示犯罪的形式機能，但理論上“附屬”并沒有依附刑法法典之意，應當指將罪刑規則附加規定于經濟、民商等非刑事法律中的含義。[注]張明楷：《刑法學(第五版)》，法律出版社，2017年，第17頁。而且，1979—1997年的刑事立法中，附屬刑法也確實可以單獨創制犯罪、修改并補充刑法典的具體規定。[注]參見青鋒：《附屬刑法規范的創制性立法問題》，《法學研究》1998年第3期。那么，是什么原因促使立法者放棄了附屬刑法的實質機能，選擇了單一的犯罪宣示性立法模式？此處應尋根溯源，做進一步的探討。

(一)發軔于歷史之殤的矯枉過正

1979年，我國結束了法律虛無主義的浩劫浴火重生，通過并頒行了中華人民共和國第一部刑法典(以下簡稱79刑法典)[注]《中華人民共和國刑法》在1979年7月1日由第五屆全國人民代表大會第二次會議通過 ，1979年7月6日全國人民代表大會常務委員會委員長令第五號公布，自1980年1月1日起施行，致1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議全面修訂，所以被稱為“《79刑法》”。。但是因為缺乏經驗，79刑法典的立法不甚科學、理性，在許多方面存在著嚴重缺陷。[注]高銘暄，趙秉志：《中國刑法立法之演進》，法律出版社，2007年，第45頁。為了彌補缺陷，1981—1995年，立法者先后在107部非刑事法律中進行了附屬刑法的立法，大量增加了罪名的種類和構成犯罪的補充性規定，希望通過這種方式建構完善的刑法體系。然而，事與愿違。受限于當時落后的立法技術和立法觀念，附屬刑法非但沒有完善我國刑法體系，反而使我國刑法體系更加混亂。其雖然以零碎修補的方式解決了當時立法不足的燃眉之急，但也造成了嚴重的法條重復和罪刑不均衡現象。其間，附屬刑法在條文的數量方面遠超刑法典，在罪刑關系和總體規劃方面矛盾也十分突出，[注]付子堂，趙樹坤，等：《發展中法治論：當代中國轉型期的法律與社會研究發展中法治論》，北京大學出版社，2013年，第347頁。法典分則的部分章節被各類附屬刑法完全替代，刑法典的作用被人為弱化，[注]參見趙秉志：《中國刑法立法晚近20年之回眸與前瞻》，《中國法學》2017年第5期。有被架空之勢。鑒于刑事立法中出現的問題，要求推倒重來，重新制定一部科學、系統、全面的法典的呼聲日益高漲。所以，1989年，全面修訂我國刑法典的工作正式提上立法議程，其后經過近9年的調查研究，1997年立法機關通過了一部全新的刑法典(就是我國現行的刑法典)。我國現行刑法典在吸取舊刑法經驗和不足的基礎上，將大部分附屬刑法規定歸納整合，統一納入現行刑法典中。[注]趙秉志：《新舊刑法比較與統一罪名理解與適用》，中國經濟出版社，1998年。而其他附屬刑法的內容，則被統一修改為“構成犯罪，依法追究刑事責任”[注]陳興良：《新舊刑法比較研究》，中國人民公安大學出版社，1998年，第71頁。。不僅如此，附屬刑法單一犯罪宣示性立法模式的形成，還與其當時所使用的類推條款有直接關系。例如，當時《野生動物保護法》第37條規定：“偽造、倒賣獵捕證，情節嚴重構成犯罪的，比照《刑法》第167條的規定，追究刑事責任。”《傳染病防治法》第37條規定：“引起甲類傳染病傳播或者引發傳播危險的，比照刑法第178條的規定，追究刑事責任?！庇捎陬愅茥l款嚴重損害刑法的可預測性與可評價性，所以在1997年刑法典全面修訂時，立法者一并解決了附屬刑法的類推適用問題，將沒有被刑法典整合的部分內容全部修改為“構成犯罪，依法追究刑事責任”。在修改完成后，為了避免刑法體系的再度混亂，立法機關就以刑法典修正案的方式進行犯罪創制與條文修改，不再進行附屬刑法的實質性立法。

應當說，當時清理各類附屬刑法是有積極意義的，避免了“令出多門”的混亂立法給刑法權威帶來的損害，同時，亦給刑事司法提供了體系完整、內容較為科學，便于應用操作的法律依據。[注]高銘暄，趙秉志：《中國刑法立法之演進》，法律出版社，2007年，第42頁。但是，立法者應當清楚地認識到，當時我國附屬刑法所出現的缺陷，并非源于附屬刑法這種立法范式本身。因為，當時的立法目的是將附屬刑法作為79刑法典的補丁使用，但是79刑法典立法的不成體系性和隨意性，只會導致附屬刑法越補越亂。同時，由于附屬刑法立法經驗欠缺、技術的落后，加之短時間內急功近利的立法，使其未能考慮到社會及其行業發展的實際需求，因而出現了嚴重的問題。所以，新刑法典頒布以來僅以刑法修正案的方式修改刑法，不再賦予附屬刑法實質機能的這種立法方式是有欠妥當的。不能因為時代的客觀制約而導致缺陷，就否認附屬刑法本身的優越價值，進而將其形式化、邊緣化，甚至束之高閣、棄而不用；否則，就超過了糾錯的限度，復入于矯枉過正之檢。

(二)成型于部門法的“門戶立法理念”

從理論上來說，劃分法律部門的依據是法律調整對象，即不同的社會關系。改革開放以來，國家法治建設一直致力于形成健全、完善的法律部門。通過多年的努力，2011年，時任全國人大常委會委員長吳邦國同志在人大工作報告中指出：“我國已經基本形成了以憲法為核心，民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門并存的法律體系?！盵注]《2011年全國人大工作報告》：到2010年底，我國已制定現行有效法律236件、行政法規690多件、地方性法規8600多件，并全面完成對現行法律和行政法規、地方性法規的集中清理工作。目前，涵蓋社會關系各個方面的法律部門已經齊全，各法律部門中基本的、主要的法律已經制定，相應的行政法規和地方性法規比較完備，法律體系內部總體做到科學和諧統一。所以，有觀點認為：“在法律部門形成之初，為了鞏固其獨立地位，應當嚴格區別不同法律調整的對象。此時，部門法的內容應當精純為主，僅專注本部門的權利義務關系，盡量避免摻雜其他部門的內容，更不應當越俎代庖大量規定本部門之外的事項?！盵注]參見陳步雷：《社會法的部門法哲學反思》，《法制與社會發展》2012年第4期?；氐礁綄傩谭ǖ膯栴}上，因為刑法與其他部門法分屬于不同的法律部門，調整的社會關系也不盡相同，特別是在法律部門形成之初，在其他部門法中規定有實質意義的刑法規范，會打破甚至顛覆二者之間的界限，造成部門法的混亂與失調。所以，附屬刑法選用不具有實質機能的單一犯罪宣示性立法模式，是較為妥當的立法方式。[注]參見趙秉志,袁彬：《刑法與相關部門法關系的調適》，《法學》2013年第9期。

以上觀點在當時學術界很有市場，但今天看來，這實際上割裂了刑法與其他部門法的關系。首先，從整體法律體系來看，各個部門法之間(包括刑法在內)是有機聯系體，任何一方都無法脫離其余的法律部門而獨立存在。因此，我們會發現在部門法中常常會規定該部門法之外的內容，就像刑事訴訟法中存在附帶民事訴訟的規定；刑法中存在賠禮道歉、賠償損失等民法實體性的規定。[注]參見金園園：《刑法與相關部門法之協調發展——2013年全國刑法學術年會觀點述要》，《人民檢察》, 2013年第23期。所以，以“非黑即白”的立法觀念苛求部門法內容的絕對純粹是錯誤的，也是不切實際的。其次，由于刑法沒有獨立的調整對象，僅是對違反其他法律規范科處刑罰的第二次規范，具有補充第一次規范的性質，[注]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，中國人民大學出版社，2004年，第2頁。所以在部門法中進行實質性的刑事立法，更有助于刑法作為二次規范的屬性實現，有利于刑法功能的施展。[注]賴正直：《機能主義刑法理論研究》，武漢大學博士論文，2014年。最后，部門法也需要借助刑法的威懾力，為自身尋找有力的保障手段，特別是當部門法設置的權利義務的強制力缺乏保證時，更需要刑法來確保其能夠穩定地實施。[注]參見袁彬：《刑法與相關部門法的關系模式及其反思》，《中南大學學報(社會科學版)》2015年第1期。如是以觀，雖然法律部門各具特色，體現出一定的“門戶之別”，但其立法內容可不受“門戶”的束縛，其中進行實質性的刑事立法，不但不會混同二者的性質，還有助于“兩法”功能的同時實現。

(三)確立于對法典范式的過度信賴

不可否認，法典這種立法范式是人類制度文明的顯赫篇章，[注]參見周旺生：《法典在制度文明中的位置》，《法學論壇》2002年第4期。集中和統一的刑事立法不僅有利于刑法威懾力量的發揮，而且可以減少規范之間的重復與沖突、有助于現實內容的完善與結構協調[注]參見李玉臻：《刑法法典化的重大意義》，《政法論壇》1997年第3期。。立法者正是看到了法典的這一優勢，所以，以1997年刑法法典的全面修訂為契機，我國刑事立法朝著統一化、集中化的方向演進，對于之后的犯罪修訂也使用修正案的形式，意在打造一部完善的、囊括所有犯罪行為的成熟法典[注]參見王漢斌《關于中華人民共和國刑法(修訂草案)的說明》，《中國人大》1997年第1期。。同時，也因為刑法典所展現出的優勢，有觀點認為我國應當堅定不移地使用統一以及唯一的刑法典立法模式，通過一部完備的刑法典解決所有犯罪規制的問題。[注]參見趙秉志：《中國刑法立法晚近20年之回眸與前瞻》，《中國法學》2017年第5期。何以如此？首先，統一的法典思維潛移默化地影響著立法者。中國的歷史“大一統”國家觀念根深蒂固，立法受其影響歷來注重統一，法典因其統一性和完整性而被執政者確立為“正統”的立法范式。從古代中國刑法典2000多年的存在歷史，以及近代《大清新刑律》《中華民國刑法》等刑法典的立法都可以說明，統一的法典立法更能適應中國政治、文化的要求。[注]封麗霞：《偶然還是必然:中國近現代選擇與繼受大陸法系法典化模式原因分析》，《金陵法律評論》 2003年第1期。其次，單一的法典立法思維根深蒂固。 有學者認為：(1)單一的刑法典也具有靈活性和針對性的特點。我國刑法通過修正案的方式在維護刑法典權威、穩定的同時，也能夠及時回應社會的法益保護需求，無須實質機能的附屬刑法。[注]趙秉志：《中國刑法立法晚近20年之回眸與前瞻》，《中國法學》 2017年第5期。(2)單一的刑法典更適應我國的現實國情。我國的刑事法治建設，距離法治現代化有很大差距，立法、司法水平均有待進一步提升，而分散、多元的立法形式將切斷刑法規范之間的聯系，特別是將刑法設置在非刑事法律規范中，容易形成對其的依附性，從而不容易被人掌握。[注]趙秉志，袁彬：《刑法最新立法爭議問題研究》，江蘇人民出版社，2016年，第225頁(3)單一的刑法典更能維護我國刑法體系的完整性、連續性。這不僅可以提高我國司法工作人員的刑法認知水平，還能增加國民行動預測可能性，使社會秩序整體趨好。

可以說，上述學者觀點較為典型地表現出立法者對于法典立法范式的過度信賴。誠然，刑法典集中、統一式地立法，在形式上便于司法機關的適用，在實質上也具有強大犯罪威懾作用，但這并不是拋棄附屬刑法的充分理由。立法者應當清楚地認識到，法典立法不是唯一的，更不是萬能的。上述觀點，稍作思考就會發現實際上經不起推敲。首先，統一的法典范式沒有歷史根基。中國古代歷史中“刑律”從來就不以單一的法典范式存在，而是分散在“律、令、詔、誥、科、比”等多種立法范式中。[注]參見徐岱：《罪刑法定與中國古代刑法》，《法制與社會發展》2000年第1期。而且，晚近以來，刑事立法也并非僅通過法典的范式完成，附屬刑法也是普遍存在的。[注]參見汪斌，姚龍兵：《論我國刑法淵源》，《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2014年第2期。其次，我國刑法典的靈活性和針對性是以其頻繁修改為代價的，但是相對于靈活、針對這兩種特性，刑法典的權威性與穩定性更應當得到恪守。因為，刑法的制定與修改必須謹慎嚴格、不能武斷頻繁；否則，必將給公眾帶來朝令夕改的印象，難獲其知曉與認同。同時，我國刑法修正案所體現出的靈活性也存在著違反《立法法》的規定，超越立法權限的嫌疑。因為，《立法法》第7條[注]《立法法》第7條：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。規定了全國人大及其常委會立法權限的范圍，其中明確規定了只有全國人大才有權制定或修改刑事法律，而我國的刑法修正案卻一直由全國人大常委會作出，因而對于全國人民代表大會常務委員會是否具有這樣的修改權，學界一直存在爭議。[注]陳興良：《刑法修正案的立法方式考察》，《法商研究》2016年第3期。特別是在增設制度性規定時，通過刑法修正案的方式屬于立法的“擦邊球”，其立法權限的正當性一直受到質疑。[注]參見梁根林：《刑法修正:維度、策略、評價與反思》，《法學研究》2017年第1期。另外，刑法修正案就是刑法典的自我創制與更正，1997年之后立法機關所頒布的十項修正案，修改刑法典的內容達上百條，新增條文達40余條。如此頻繁地、大范圍的進行創制與修改，很難說維護了刑法典的權威性與穩定性，也難以說明我國刑法典的完整性和連續性。[注]參見童德華：《當代中國刑法法典化批判》，《法學評論》2017年第4期。但是，如果換個角度，通過附屬刑法的方式進行刑法條文的創制與修改，就可以在保證立法權限正當性的同時，使刑法的修改具有靈活性、針對性。最后，法典這種立法范式也并非完美無缺。一方面，其無法將包羅萬象的社會領域全部囊括其中[注]湯唯，何澤鋒：《成文法典的供給與需求矛盾》，《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2007年第2期。，強行將應由附屬刑法、單行刑法規定的瑣細內容進行歸納和收容，必將導致刑法典的“臃腫肥大”，無法滿足法典精簡化的需求；另一方面，法典立法的高度發達，必然伴隨著空白罪狀的大量出現，這需要附屬刑法予以補充。實際上，附屬刑法就如同企業經濟交往中的外包活動，而刑法典相當于兼并活動。企業應當兼并那些能夠提高核心競爭力、可以有效控制的外部機構，而將一些自身不夠專業、力所不及的事項外包出去，由其他更專業、更具有經驗、技術性的單位來完成；反之，如果強行把需要外包出去的業務重新納入進來，結果必將增加運行成本、降低競爭力，威脅企業的生存，[注]張秋生：《企業兼并與收購》，北方交通大學出版社，2001年，第53頁。刑事立法依模照樣。

正因如此，有學者坦言：“刑事立法的過程中對法典的過度信賴乃至崇拜，刻意追求單一化和萬能化，無法發揮刑法體系整體的犯罪規制功能。不能因為刑法典在國家刑法體系中具有核心地位，就否認其他立法范式的重要作用。”[注]參見童德華：《當代中國刑法法典化批判》，《法學評論》2017年第4期。相反，只有承認刑法典在規制犯罪方面的遲鈍性與滯后性等缺陷，發揮附屬刑法等其他立法范式的獨特優勢(也包括單行刑法)，才能形成完善的刑事法律體系，達到犯罪規制的理想效果。[注]利子平：《風險社會中傳統刑法立法的困境與出路》，《法學論壇》2011年第4期。

三、起死回生：附屬刑法的當代價值闡釋

如前所述，雖然讀者已經知悉附屬刑法的“死亡”原因，但筆者對這些原因的批判似乎還不足以讓立法者恢復附屬刑法的實質機能。所以，應當尋找更充分的理由。針對恢復附屬刑法實質機能的贊成之聲。有論者堅決予以反對，其認為：“即使附屬刑法在特定領域的犯罪規制和預防方面具有一定的優勢，但我國單一刑法典體系已經實行多年，已趨向穩定，也未曾出現嚴重問題，此時何不‘將錯就錯’，延續附屬刑法現有的單一犯罪宣示性立法模式，避免因其實質機能恢復所帶來的體系波動和內容沖突。”[注]參見趙秉志，王俊平：《改革開放三十年的我國刑法立法》，《河北法學》2008年第11期。那么，我國的刑事立法是否應當按照這一論斷，繼續前行呢？筆者認為，答案恰恰相反。在經濟飛速發展、各領域空前繁榮的今天，不應再固執地維持附屬刑法單一的犯罪宣示性立法模式，反而應當喚醒附屬刑法的“靈魂”，重新賦予其實質機能，以多元化的立法模式更好地回應刑事立法的時代要求。職是之故，筆者認為附屬刑法的“起死回生”，主要基于以下四個方面考慮：

(一)為刑事立法選擇合適的語境

自從哲學流派由分析哲學發展到語言哲學后，對語言的基本理論和基本方法的研究就有了新的意義。語言哲學家們認為：“凡是能夠說的事情，就應當說清楚；凡是不能說的事情，就應該保持沉默。而哲學的使命無非就是把能夠說的問題說清楚，而問題的澄清一個重要的因素是依靠語言使用中的語境選擇?！盵注]陳嘉映：《哲學中的語言學——萬德勒的語言哲學論略》，《思想與文化》2003年。語境，也被稱為語言環境，主要指語言活動賴以進行的時間、場合、地點等因素，也包括表達、領會的前言后語、上下文[注]蔡力堅：《字面含義與語境含義》，《中國翻譯》2016年第6期。。在刑事立法中，只有選擇合適的語境，才能避免歧義，發揮出刑法的最大功效。因為，在不同的語境中，必然蘊涵著不同的經濟、社會關系，宏觀上刑法作為一種社會制度，其背后總有自身生成的語境世界，倘若切斷刑法的相關領域，把其當作孤立封閉的條文，這是對法律的社會根源和價值內涵的忽視，必然使刑法喪失理性、墮落為純粹的句子或概念[注]參見田成有：《歧義與溝通:法律語境論》，《法律科學(西北政法大學學報)》2001年第2期。。微觀上，刑法的適用有其空間維度，有些有別于日常生活，我們將其稱為特殊領域，刑法在這種特定領域內的生成和發展，注定了其必然形成獨有的語境世界。而在大多數情況下, 該領域會受到特殊性與技術性的支配。因此，空間就意味著差異，有了差異的存在就會產生不同的語境。面對不同，如果強行要求語境的一致，企圖使用統一的范圍去囊括所有特殊領域是極為不妥的，這將嚴重背離刑法的科學性以及理性要求。正是因為刑法典的統一立法和附屬刑法的分散立法所持有的語境的差異，要求我們要正確認識這種語境差異的優劣，不能僅滿足于在相同的法律概念或相同的法律用語，還要認識到不同的法律概念和法律用語的溝通。如果忽視這種語境，就有可能斷章取義，誤讀特殊領域中的一些原理、概念。所以，當我們從語言哲學的語境角度看待刑法與其他部門法時，就會發現二者實際上既相異又相通、既相互作用又相互影響，共同承載著法益保護歷史使命和犯罪規制的愿景擔當。而在刑法規制特殊領域的犯罪時，作為二次規范必須以部門法的一次規范設定的權利義務為前提，所以只有注重刑法與部門法語境的辯證統一，才能去除遮蔽，達到刑法澄明的境界，保證立法的科學性和精密性。[注]參見王政勛：《刑法解釋的語言論研究》，北京大學博士論文，2008年。例如，只有在《體育法》的語境中，司法者才能明確興奮劑的屬性，進而對行為的性質進行準確界定。只有在《網絡安全法》的語境中，司法者才能明確網絡安全等級保護內容以及網絡產品、服務和運行安全的行業標準。今天，刑法學界所強調的“行刑銜接”，實際上是在強調部門法與刑法之間語境相接，要致力解決語境不統一所導致立法科學性和精密性損害的問題。[注]周林：《試論行刑銜接制度之完善》，《法學雜志》2011年第11期。如果上述論斷正確，當回到附屬刑法的立法問題上，我們便可以得到如下結論：在特殊領域中，由于存在專業的概念和精密的技術性規定，統一的刑法典立法很難制造適合規制部門犯罪的語境，因而只能采取冗長的條文表達，而且也未必能精準、明確。而當罪刑規范直接規定在部門法中時，較為容易達到語境合一的境界，語境差異所帶來的歧義與爭端都將迎刃而解。不但如此，語境合一將使刑法的明確性不斷增加，不僅使司法者能夠準確理解和援引相應部門法規范，而且也可以使普通民眾清晰地明白刑法條文的意思，使其自覺守法、發揮刑法的一般預防作用。

(二)刑事立法目的轉變的現實要求

不是法律決定社會而是社會決定法律，因此刑事立法不能恣意而為，不應機械、被動地介入犯罪規制的過程中，而應考慮社會各行業的實際需要，予以回應。根據法理學家諾內特、賽爾茲尼克的觀點：“法律現代化，實際上是由壓制型向自治型、再向回應型邁進的過程?！盵注]③P. 諾內特,P. 塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社，2002年，第53頁，第81頁。壓制型的法律，法律服從于以國家利益為名的理由，控制力成為權力的中心，強調階級主義和法律道德主義；自治型的法律，強調法律與政治的分離，追求立法的準確性和嚴格性，實現立法的全面統一，對法律權威的絕對服從[注]參見楊超：《在回應社會中推進法律的發展》，《甘肅政法學院學報》2006年第3期。；回應型的法律，以立法目的為導向，強調立法應對各種社會矛盾作出及時回應，法律的權威被自然分散、公眾的參與度提升，民主價值得以彰顯③。在刑事立法的過程中，以壓制和自治為目的的刑法，是從國家管控的角度出發，去管理社會。此時，刑法是缺乏能動性的工具，因而體現出單向、強制、服從的特性，因為強調刑法對社會的絕對控制，所以其強法源也是唯一的。然而，壓制型和自治型的刑法只是單向度的思考，因而其合理性常受質疑，難以獲得人們的自愿遵從、形成公民良好的守法意識。而以回應為目的的刑法，是復合、合作、包容的，注重社會各行業的實際需求，能夠協調多方利益，因而理性因素受到更多重視。在回應刑法中法源是多元的、不再刻意強調唯一性，刑事立法必須發揮不同立法范式的獨特優勢，以達到預防、懲治犯罪的理想效果。當然，在高度同質的社會中，由于目標的單一性，立法者通過一部較為完備的刑法典就可以實現對社會高效、有序的管理。但是，在異質社會中，利益訴求的多元化要求刑事立法必須昌明開放，吸納不同行業的法益訴求。顯然，通過一部刑法典達到內容的完備、形式的統一、邏輯的自足，實現對所有犯罪的完美制御，萬不可能。處于變動之中的社會，刑事立法必須回應各行業的現實需求，特別是在網絡計算機、金融等技術極強的行業中，由于犯罪行為承載的類型十分復雜，社會反制難度大，所以需要進行綜合的刑事立法設計。如果選擇法典這種立法范式，要么導致刑法不能及時回應犯罪的情勢變化，與行業嚴重脫節；[注]⑤劉之雄：《單一法典化的刑法立法模式反思》，《中南民族大學學報(人文社會科學版)》2009年第1期。要么是刑法典頻繁地修改，使其權威性、穩定性大打折扣。而附屬刑法所獨有的附加特性，能夠保證其緊扣特殊領域的迫切需求，打開刑法認識的邊界，揚棄法典“孤立自治”“與外隔離”的閉塞性，成為合理回應和調整需求的能動工具。⑤因此，恢復附屬刑法的實質機能，是刑事立法的目的從壓制向回應發展的現實要求。

(三)彌補法典在特殊領域中犯罪阻卻事由不足的缺陷

附屬刑法的修改、補充等實質機能，一可明示正當業務行為的具體類型，將超法規的犯罪阻卻事由轉化為法定的犯罪阻卻事由，增強刑法明確性；二可將特殊領域中不具有刑事處罰必要性的法益侵害行為，排除犯罪圈。首先，我國刑法典規定的犯罪阻卻事由除了總則規定的正當防衛、緊急避險、意外事件、不可抗力、年齡與精神狀況，以及分則規定少量事由外，再無其他。但根據刑法理論，正當業務行為也是刑法的重要犯罪阻卻事由之一，而且其應用比之上述事由更加廣泛。眾所周知，正當業務行為指的是，從事特定業務中基于業務的需要而實施的客觀上有損于法益的行為，但因為考慮到主觀要素的正當性與客觀行為的必要性，所以能夠得到刑法特別寬容的事由。[注]參見王洪龍：《試論刑法中正當業務行為的類型》，《安徽農業大學學報(社會科學版)》 2009年第3期。到目前為止，正當業務行為并沒有在我國刑法典中予以規定。而基于我國“以事實為依據、以法律為準繩”的刑法原則，如拳擊比賽、科學研究、新聞報道等業務行為，雖然在社會生活中大量存在，也具有正當性，但因沒有刑法典明示合法性，所以在發生法益侵害時往往無法成為阻卻犯罪成立的直接理由，從而導致適用中的缺陷。鑒于我國刑法典的這種不足，有必要明確劃定正當業務行為的概念及其類型，以彌補出罪機制不足的短板?？墒?，通過刑法典這種立法范式，將分散于各部門法中的正當業務行為歸納總結，是不可能完成的。正當業務行為所蘊含的專業性、技術性的規定，只能結合部門法的具體內容予以實現，而這需要刑法主動靠近部門法，將其阻卻犯罪的事由規定在部門法中，才能確定正當業務行為的具體類型。例如，可以在《體育法》中規定：“因遵守比賽規則造成的運動員人身傷害，行為人不負刑事責任。”其次，有一些具有刑事違法性、社會危害性的行為，如果發生在日常生活中進行處罰毫無問題，但如果放置在特殊領域中，就失去了刑事處罰的必要性。例如，競技體育比賽中的過失傷害行為，雖然具有社會危害性，也符合過失傷害罪的犯罪構成，但對其進行處罰將使參與體育競技的運動員畏首畏尾、不敢全力比賽，進而使比賽的精彩程度大打折扣、影響觀眾的“上座率”，最終破壞體育產業的良性成長。刑法應當考慮到這種特殊性，對行為進行非罪化的處理。[注]王楨：《競賽過失傷害行為的類型重構與刑事責任法理探究》，《天津體育學院學報》2015年第1期。而對這類行為的非罪化也無法通過刑法典完成，因為刑法典的普適性和概括性決定了其不可能繁復地針對這些行為逐個立法，必然要依賴具有附加性的附屬刑法來完成。總之，面對刑法典在犯罪阻卻事由方面的諸多不足，可以發揮附屬刑法的補充特性，使用其創制、修補機能滿足特殊領域發展的需要，避免刑法的不當干預。

(四)避免刑事司法解釋的立法化

法社會學家亨利·哈特和阿爾貝特·塞克斯指出：“司法解釋的基本職責是指示待決案件相關的法律條文究竟如何使用，法院不管做出何種法律解釋，其解釋都是法律條文在個案中的適用遭遇困難或爭議，解釋對象也應是‘承載’意義的具體法律條文。同時，司法解釋應當有嚴格的適用范圍和限度條件，其應當是對法律概念、術語及其條文的補充和說明，這點上其與立法活動有明顯區別。因為，立法者可以根據理智的需要設定前提，并沿著自認為是最好的路線行進，而法官則不能從自身理智出發來創制法律，只能在法律體系內發現它們。”[注]楊艷霞：《刑法解釋的理論與方法》，法律出版社，2007年，第117頁。所以，司法解釋的正當性在于所依據的法律文本，倘若離開了法律文本，單純地依據政治、經濟、道德理念，或者是依據抽象法律原則來設定概括行為規則，實際上是在進行立法。[注]參見陳林林，許楊勇：《司法解釋立法化問題三論》，《浙江社會科學》2010年第6期。而審視我國的刑法司法解釋，特別是面對經濟、網絡等特殊領域中的空白刑法立法時，司法解釋不僅是對法律文本的技術性闡釋，并且可以脫離原有法律框架，進行創制性闡釋，所以是一種準立法行為[注]蘇曉宏：《司法解釋立法化問題研究》，法律出版社，2013年，第25頁。(也被稱為司法解釋的立法化)。而司法解釋的立法化在我國的方興日盛，無非是想同通過這種手段溝通刑法典與社會生活不相適應的地方。特別是在專業性極強的領域中，由于刑法典的語境偏離和技術性欠缺，司法解釋往往規定越發具體、詳細，其承擔彌補刑法典缺陷的作用。然而，筆者認為這種方式只能達到飲鴆止渴的效果。因為，司法解釋的立法化容易造成刑法體系的混亂與矛盾，有架空刑法文本的危險，使司法者只知解釋而不去認真研讀刑法文本。倘若有立法的必要，與其通過司法解釋的立法化來彌補刑法典的語境障礙和技術性缺乏，不如通過賦予附屬刑法實質機能的方式來完成。原因如下：首先，在附屬刑法比之立法化的司法解釋擁有更加適合的語境，其能夠確保刑法與部門法的有效溝通、防止歧義的出現，因而更具適當性；其次，附屬刑法比之立法化的司法解釋擁有更專業的技術性，天然貼近部門法，得其技術之優勢，不必再進行冗長的內容描述；最后，附屬刑法比之立法化的司法解釋擁有更強的明確性，有助于貫徹罪刑法定原則。綜上所述，面對司法解釋中過分擴大、類推解釋的問題，倘若認為真有必要進行規制，就應當以立法的方式進行彌補，而附屬刑法無疑是一個較為合適的選擇。

四、重生之路：附屬刑法立法體系的重構展望

歷史本身并不是供人憑吊的，它是現實的書寫，也是未來的伏筆。[注]陳興良：《刑法學:向死而生》，《法律科學(西北政法大學學報)》2010年第1期?？疾煳覈綄傩谭ǖ牧⒎v史及其當代價值，我們應當能產生恢復附屬刑法實質機能的必要認識。而筆者所謂的附屬刑法“重生”，并非要顛覆或大幅修改刑法典的條文，而是以現行刑法典為基礎，在刑法體系內建立與刑法典共生的附屬刑法多元化立法模式。而附屬刑法的多元化立法模式，是以指引性為核心、修補性為主體、創制性為補充的。而上述過程，必然經歷三個步驟：

(一)排除我國附屬刑法存在的隱患

首先，應當預防附屬刑法脫離部門的實際需求。在這一點上，就如同兩個擁有不同知識背景的人進行商談，能否取得成功取決于雙方的溝通態度和底線要求。這方面，哈貝馬斯的“溝通行動理論”可以給我們提供有益的借鑒。哈貝馬斯認為：“在溝通有分歧時，人們要么中斷溝通轉向策略性行動，不再以相互之間的理解為目的，而結果注定有一方不會接受；要么提供論據為溝通繼續努力，也就是理性討論的過程。理性討論過程實際就是一個溝通參與者尋求更佳論據的力量，證明自身的合理性過程?！盵注]哈貝馬斯：《在事實與規范之間：關于法律和民主治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯書店,2003，第153頁。而要達到有效溝通，化解不同知識背景帶來的障礙，必須要求溝通滿足四個條件：可領會性、真實性、真誠性、正確性[注]帕特里克·貝爾特，貝爾特·席爾瓦等：《二十世紀以來的社會理論》，瞿鐵鵬譯，商務印書館，2014年，第268頁。。所以，附屬刑法必須以部門實際需求為立法導向，在刑法保證自身原則和精神的前提下，盡量貼近部門法。而目標的實現有賴于刑法學者和部門法學者以及行業專家的共同努力，積極參與到附屬刑法的立法過程中，使兩法理性、順暢銜接。同時，在附屬刑法立法的過程中也要更加注意以下問題：其一，要開展深入的調研工作，在廣泛吸取社會行業意見的基礎上，確立附屬刑法的內容；其二，立法時，應當注重附屬刑法與部門法語境的統一性，確保不會發生使用的歧義；其三，應當尊重行業長久以來形成的慣例和風俗，既維持行業的自治性又符合刑法的基本精神與原則。

其次，應當預防附屬刑法立法權限僭越的隱患。“如果在授權法中沒有規定任何標準限制委任權，行政機關等于拿到了一張空白支票，它可以在這張支票上恣意制定任何法律，隨意剝奪公民自由?！盵注]伯納德·施瓦茨：《民主的進程》，周杰譯，中國法制出版社,2015年，第293頁。“只有法律才能為犯罪規定刑罰，只有社會契約的代表立法者才享有規定犯罪與刑罰的權威?！盵注]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社,2005年，第21頁。所以，施瓦茨和貝卡利亞都認為，規定犯罪與刑罰的權力必須交由立法機關。我國《立法法》第8條、第9條規定，剝奪和限制公民人身自由的強制措施和處罰必須由全國人大及其常務委員會制定。國務院及各部委均無權設定附屬刑法。[注]《中華人民共和國立法法》第8條規定，下列事項只能制定法律：(一)國家主權的事項；(二)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；(三)民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；(四)犯罪和刑罰；(五)對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；(六)稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；(七)對非國有財產的征收、征用；(八)民事基本制度；(九)基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度；(九)訴訟和仲裁制度；(十)必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。第9條規定：本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。然而，實際上國務院及各部委制定的行政法規、部門規章中，均采用了與法律規范所規定的附屬刑法相同或類似的表述，有的采用“構成犯罪的，依法追究刑事責任”、有的采用“造成嚴重后果的，依法追究刑事責任”；有的采用的是“觸犯刑律的依照法典類罪定罪,依法追究刑事責任”；有的采用的是“觸犯刑律者，由司法機關依法處理”；有的采用的是“構成犯罪的，依法移送司法機關追究刑事責任”。諸如此類規定，還有許多。嚴格來說，這種條文表述僭越了立法的權限。誠然，在“構成犯罪、依法追究刑事責任”此類不具有實質機能的犯罪宣示性模式下，附屬刑法不可能創制犯罪、修補法典，所以也就不存在嚴重的問題。但此類規定也埋下了深深的隱患，因為一旦附屬刑法的實質機能恢復，多元化立法模式被引入，行政法規和部門規章仍然采用與附屬刑法相同的規定，會破壞罪刑法定原則，造成行政機關恣意設置罪名，過度干預公民自由的現象。[注]李懷勝：《憲法視野下的刑事立法權及其限制》，《刑事法評論》2014年第1期。由上以觀，作為恢復附屬刑法實質機能的前提，應當首先排除立法權限僭越的隱患，將非法律規范中有關犯罪的規定統一修改為“涉嫌構成犯罪的，移送司法機關，依法追究刑事責任”。

(二)廢除單一犯罪宣示性模式、構建多元化立法模式

應當廢除我國附屬刑法現在采用的“構成犯罪，依法追究刑事責任”的單一犯罪宣示性立法模式，重新構建以指引性的立法模式為核心、以修補性的立法模式為主體、以創制性的立法模式為補充的多元化的立法模式。

以指引性的立法模式為核心。指引性模式，是在非刑事法律規范中將所適用刑法典具體條文明確指出的立法模式。這樣既可以精簡條文內容、節約立法成本，又可以幫助司法者準確地認定犯罪的屬性，減少適用分歧。例如，《德國道路交通法》第21條規定：“對于沒有取得機動車輛所必須的駕駛許可而駕駛的行為、安排或允許未獲得駕駛許可的人員駕駛該車的車主，分別依照《德國刑法典》第14條、第44條的規定進行處罰”。而《德國刑法典》第14條(為他人而行為)規定：“如果某一法律規定以特定的個人身份、關系或情況為可罰性的基礎，但代理人不具備此等特征而被代理人具備時，則代理人的行為適用該法?！薄兜聡谭ǖ洹返?4條規定：“由于違反駕駛員的義務，而被判處自由行或罰金的，法院可以禁止其在道路上駕駛任何或特定種類的機動車，期間為1個月以上3個月以下?！盵注]徐久生,莊敬華：《德國刑法典》，中國方正出版社,2004年，第15頁。但因指引性的立法模式以刑法典為依托，所以要求刑法典本身必須對該行為有詳細、具體的規定，否則無法達到合理規制犯罪的效果。當前，我國特定領域內出現的犯罪行為，適用刑法典的相關規定，大多數都能夠得到有效的規制，對于這些犯罪行為沒有必要多此一舉，進行創制性或修補性附屬刑法立法，直接在附屬刑法中列明所適用的刑法典具體條文即可，所以在附屬刑法的多元化模式中，指引性模式應當居于核心地位。筆者認為，指引性模式的立法應當遵循以下標準：首先，因為指引模式不是在創制和修補刑法典，只是提供一個尋找刑法典具體條文的路徑，所以其指引的犯罪行為必須能夠被刑法典所囊括的，并且能夠明確說明行為的性質；否則，附屬刑法就是失去了依賴的文本，無法進行指引。其次，在部門法的法律條文內容包含多種犯罪行為的類型時，需要適用指引模式分別列明各個行為類型具體適用刑法典的哪一款具體條文。

以修補性的立法模式為主體。修補性模式，是對刑法典中既有規定進行修改和補充，或進行構成要件的增刪或調整法定刑的幅度。[注]王琪：《附屬刑法及其利弊分析》，《暨南學報(哲學社會科學版)》2017年第1期。例如，《德國青少年福利法》第86條規定：“盡管《刑法典》第120條和第235條對幫助、誘使未成年人擺脫已經開始的、旨在作出教養決定程序的行為以及違背監護人的意愿，幫助、誘使未成年人擺脫已經提供的資源管教協助的行為作出了規定，但是依據本法應當判處1年以下有期徒刑或罰金?！毙扪a性的立法模式可以順應形勢的需要，一方面增強刑法的針對性，另一方面彌補刑法典的缺陷與不足。但是，該模式的適用也具有一定的條件，只有在刑法典普適性立法不足以合理規制特殊領域的犯罪時，才可以適用；否則，動輒對刑法典進行修補，會嚴重破壞法典的權威性。[注]約瑟夫·拉茲：《法律的權威》，朱峰譯，法律出版社,2005年，第32頁。鑒于附屬刑法體現出補充性和附帶性，修補性模式應當成為多元化立法模式的主體部分。筆者認為，修補性模式的立法標準是：雖可被刑法典普適性的立法所囊括的犯罪行為，但因其特殊性，如果生搬硬套刑法典的既有條文，會有所遺漏或無法達到合理的規制效果，此時需要對條文的內容進行修改和補充，以使其更加合理。例如，可以對體育比賽中發生的傷害行為進行修補，對符合刑法典第384條故意傷害罪以及第235條過失致人重傷罪的行為，僅追究故意傷害行為的刑事責任。[注]體育比賽中，故意傷害行為是希望、放任結果的發生，具有較深的主觀惡性。這種行為容易毀掉一個運動員的職業生涯引發體育賽場的毆斗行為，具有較大的社會危害性。

以創制性的立法模式為補充。創制性模式，是將刑法典中沒有規定的行為予以入罪，規定獨立的犯罪構成要件，并設置獨立的法定刑。一方面，創制性模式可以清除刑法典犯罪規制的盲區，豐富刑法的覆蓋面；另一方面，可以避免生搬硬套刑法典條文的類推現象。以意大利附屬刑法為例，《意大利反興奮劑的第376號法令》第 9 條規定：“對于在體育比賽、訓練中服用或給他人提供興奮劑的，處以2500歐元到5萬歐元的罰金，并處3個月至3年的監禁刑?！盵注]黃世席：《歐洲體育法研究》，武漢大學出版社,2010年，第187頁。又如日本《專利法》第200條創制了專利泄密罪，規定：“特許廳職員或前職員，泄露或盜用因職務而得知的特許申請中的發明秘密時，處1年以下徒刑和5萬日元的罰金?！盵注]杜穎：《日本專利法》，法律出版社,2001年，第75頁。再如《德國有限責任公司法》第84條規定：“管理董事在有限責任公司虧損達到股本總額半數時，未向股東說明的，處3年以下徒刑或罰金?！盵注]懷克：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社,2010年，第56頁。創制性的立法模式使刑法與部門法設置的權利義務緊密結合，可以有效回應具體部門中的法益保護特殊需求，對規制刑法典力所不及的犯罪有明顯的效果。但是，該模式如果使用不當，可能脫離刑法的精神與原則，造成罪名、罪狀、法定刑的失衡，從而影響刑法體系內部的和諧統一。[注]參見吳允鋒：《非刑事法律規范中的刑事責任條款性質研究》，《華東政法大學學報》2009年第2期。鑒于我國現行刑法典的全面性，附屬刑法的創制性模式應當在多元化的模式中居于補充地位。筆者認為，創制性模式的立法應當符合下列標準：行為發生在特定的、技術性較強的領域內，且無法被刑法典規定的犯罪類型所涵蓋。同時，行為具有嚴重危害性，依靠行業處罰、行政處罰無法達到規制的理想效果，需要刑法的介入。

(三)在附屬刑法中設置有別于刑法典的犯罪阻卻特別事由

首先，使用附屬刑法對經濟、醫療、體育等部門中具有法益侵害性的正當業務行為進行確定，將其由超法規的違法犯罪阻卻事由上升為法定的犯罪阻卻事由，增強刑法的明確性。例如，可以由《體育法》等相關法律進行規定，將拳擊等具有嚴重法益侵害的體育比賽項目予以正當化，明確規定因遵守比賽規則而造成的重傷或死亡后果，行為人不負刑事責任。[注]參見王楨：《論競技體育惡意傷害行為的刑法規制》，《山東體育學院學報》2014年第4期。其次，隨著公民可接受程度的提升，可以通過附屬刑法明確目前具有爭議的業務行為的合法性，釋明其業務的類型和責任，將其作為犯罪阻卻的特別事由使用。最后，可以使用附屬刑法將特殊領域中具有法益侵害性、刑事違法性但不具有刑事處罰必要性的行為，明確排除出犯罪圈(因為需要考慮刑事處罰對行業發展的不利影響)。如因疏于調查而導致的新聞報道失實而造成的名譽、榮譽權的損害，又如在競技體育比賽中發生的過失傷害行為，都不宜作為犯罪對待。

五、重生釋疑：附屬刑法多元化立法模式的質疑回應

“再精密的理論都如同玻璃瓶，我們透過它去看待真理，而它又把我們同真理隔絕開來。”[注]紀伯倫：《紀伯倫散文詩全集》，李唯中譯，中國城市出版社,2010年，第75頁。通過以上論證，筆者雖然自認為構建起了刑法體系內與我國刑法典共生的附屬刑法多元化立法模式，但是，讀者進行思考后，仍然可能受到以下質疑：

首先，有觀點認為：“刑法典所保護的應當是社會中最為重要、最有意義的利益。但是，如果采用附屬刑法等特別的立法范式，將導致許多本應由刑法典保護的重要法益，逐漸轉為特別刑法的保護對象，調整具有普遍意義的新型法益就成了特別刑法的任務，由此將使得刑法典逐步被空心化、邊緣化，失去核心地位。”[注]周光權：《轉型時期刑法立法的思路與方法》，《中國社會科學》2016年第3期?！巴瑫r，將詳細的犯罪規定悉數規定在部門法中，雖然增強了刑法在特定領域犯罪規制的能力，但隨著新型犯罪的增多，規定犯罪的條文也將越來越多，必然導致部門法內容的臃腫龐雜。”[注]參見柯耀程：《變動中的刑法思想》，中國政法大學出版社,2003年，第366-370頁。但是，筆者認為這種質疑可以解答。第一，附屬刑法的多元化模式不但不會使刑法典被邊緣化，反而還會鞏固刑法典在刑法體系中的核心地位。因為，社會中傳統的重要法益已經可以被刑法典所覆蓋保護，而具有普遍意義的新型法益，一開始可以由附屬刑法進行保護，但隨著其地位和重要程度的不斷提高，成為刑法所保護的核心利益時，立法者就可以選擇集中式立法，將附屬刑法的創制性模式、修補性模式改為指引性模式，轉將原由附屬刑法創制、修補的內容納入刑法典中，由其進行規定。因此，附屬刑法多元化立法不僅不會使刑法典邊緣化，相反，還能鞏固其體系的核心地位。第二，附屬刑法不會導致部門法內容的臃腫、龐雜。因為，附屬刑法并不是將特殊領域中的任何違法行為都當作犯罪對待，其是在考慮行業實際需要的前提下，由法益侵害、社會危害等相關因素決定，只有達到嚴重程度時才有刑事規制的必要性。所以，規制的范圍和條件本就有嚴格限制。[注]參見周少華：《立法技術與刑法之適應性》，《國家檢察官學院學報》2011年第3期。即使在未來的立法中，出現了部門法的附屬刑法臃腫等問題，此時，只需對部門法中的附屬刑法進行匯總，編纂為單行刑法，即可解決臃腫、龐雜的問題。[注]熊明輝,杜文靜：《科學立法的邏輯》，《法學論壇》2017年第1期。

其次，有觀點認為：“立法上，如何防止特別刑法和刑法典所規定罪名的交叉、重合是一大難題，法條競合現象大量增加，也會給司法適用增加難度。非法典化進程所帶來的后果，不僅僅是刑法典與特別刑法調整范圍不清的問題。現在，各種刑事法律中的具體規定之間越來越不協調，相互重復、互不照應，在這種刑法制度的統一性已遭嚴重破壞的混亂局面中，刑法規范所保護價值的大小，已無法根據該規范在刑法體系的地位來加以確認。”[注]穗積陳重：《法典論》，李求軼譯，商務印書館,2014年。“特別是附屬刑法和刑典總則的關系，應當如何協調？多元化的立法模式有使附屬刑法脫離刑法典總則的指導隱患，進而導致我國刑法體系的混亂與崩潰。未來，多元化附屬刑法立法模式可能存在與刑法典總則不一致的地方，這將使其成為脫韁之馬失去控制，導致我國刑法體系的混亂直至崩潰?！盵注]參見趙秉志：《中國刑法立法晚近20年之回眸與前瞻》，《中國法學》2017年第5期。然而，筆者認為這種質疑不能成立。第一，多元化的附屬刑法立法模式與刑法典之間不會發生不協調的問題。因為筆者構建的附屬刑法的多元化立法模式，每一種模式都有其適用的明確標準與具體內容，而且其以指引性的立法模式為核心，不僅不會與刑法典發生沖突，還為刑法典適用條文增加了明確性。同時，創制性的立法模式和修補性的立法模式，也只是在刑法典沒有規定或者規定不臻完善的地方才被采取，所以只有彌補刑法典缺陷的積極作用。第二，針對多元化的附屬刑法立法模式與刑法典總則的矛盾隱患，如何解決？筆者認為，對于附屬刑法與刑法典的特別法與一般法的關系論證，完全可以解釋上述疑問。因為相對于刑法典，附屬刑法屬于特別法。根據特別法適用原則和規定，只要附屬刑法符合刑法的基本精神與原則，就可以對刑法典中的條文進行變通，這與總則的適用并不沖突。[注]李立豐：《特別刑法及其存在之合理性》，《暨南學報(哲學社會科學版)》2017年第1期。況且，我國刑法典第101條規定： “本法總則適用于其他有刑罰規定的法律，但是其他法律有特別規定的除外?！盵注]《中華人民共和國刑法》第101條：本法總則適用于其他有刑罰規定的法律，但是其他法律有特別規定的除外。這本就為附屬刑法的特殊地位預留了空間。

再次，有觀點認為：“通過刑法解釋也可以達到相同的效果，無須進行附屬刑法的立法。”[注]參見劉仁義：《從刑法注釋到刑法解釋學》，《環球法律評論》2010年第5期。因為“法律不是嘲笑的對象，不勤于解釋法律，而一味批判法律，隨意創制、修改，會降低法律的權威，最終促使法律走向滅亡。”[注]③張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學出版社,2013年，第3頁，第6-7頁?！爱敺纱嬖谝欢ǖ牟蛔銜r，不要動輒提請創制、修改法律，而應當從更好的角度解釋不足，對于抽象或者有疑問的表述作出善意的解釋或者推定?！雹鄹鶕忉寣W的觀點，有學者可能會對附屬刑法的多元化的立法模式提出批評，認為刑法典的缺陷通過刑法解釋學就可以完美解決，進行附屬刑法有過度立法的危險。然而，筆者認為這種質疑也不能成立。誠然，解釋學對于刑法來說是十分必要的，但其無法替代法律創制、修改的作用。因為，解釋是以法律文本為基礎的，解釋者無法從超出事物本質之外的地方推導出法律規范，超出其文本的外延必然會陷入類推解釋的泥潭[注]雅圖·考夫曼，吳從周譯，《類推與事物本質——兼論類型理論》，臺灣：臺北新學林出版社，2016年，第7頁。。就像我們無法超出《反興奮劑條例》，將體育比賽中使用的興奮劑解釋為毒品，從而對行為人其適用毒品犯罪的法定刑。所以，對于無論如何無法通過解釋得合理答案的地方，就應當進行附屬刑法創制性的立法、修補性的立法，填補法律的缺陷，同時也能夠為解釋學提供解釋的文本依據。

最后，有觀點認為：“因為我國幅員遼闊，司法工作人員素質有待提高且參差不齊，社會的轉型恐使行政、經濟等立法活動海量增加。這必然帶來了附屬刑法條文的大量產生，這不利于國民學習刑法，可能在司法適用上造成一定程度的混亂，導致司法人員在浩瀚的法令全書中搜索散亂大量附屬刑法”[注]參考劉仁文：《關于調整中國刑法結構的思考》，《中國法學前沿》2008年第4期。，因此既要緩解刑法的壓力又要盡可能保持刑法的統一性，多元化的立法模式可能難以勝任。然而，筆者認為這個質疑依然不成立。首先，司法工作人員素質是司法執業機能教育和培訓所要解決的問題，與刑法立法范式沒有絕對聯系，不能成為阻礙附屬刑法多元化模式的正當理由。另外，國民是否能夠學習刑法是公民普法教育工作所要解決的問題，和刑法在何處規定也沒有必然聯系。而且，依筆者拙見，附屬刑法可能比刑法典更容易讓公民知曉刑法的內容。因為，根據生活常識與經驗，公民進行相關領域的社會活動產生法律疑惑時，最先查詢的不一定是刑法典，通常是具有針對性的相關部門法，所以，在部門法中規定的罪刑規范更能夠讓公民知曉刑法的具體內容，敦促公民守法。其次，司法人員在浩瀚的法令全書中搜索散亂大量附屬刑法，可能導致司法適用上的混亂，也并不是否定附屬刑法多元化立法模式的充分理由。域外的刑事立法中，附屬刑法既是普遍存在也是大量存在，條文形式更為分散，但因為使用了法律匯編的方式，將散諸于各部門法中的罪刑規范歸納整理，輕易解決了搜索困難和適用混亂的問題。對此，在我國的附屬刑法多元化模式被采用后，不妨予以借鑒。

六、結 語

附屬刑法作為刑法重要的立法形式，是現代法治的重要基石，自然也是全面依法治國的重要一環。今后，隨著社會的不斷發展變化，附屬刑法的數量也將繼續增加，促使我國刑法體系日臻完善。但反過來看，此種立法范式在我國被采用的時間并不長，短暫的立法歷史雖不必然代表著缺陷與不足，但至少能夠說明理論研究深度的欠缺和立法經驗的不足。所以，立法者既要以史為鑒，吸取前代附屬刑法的立法經驗和教訓；又要與時俱進，著力改變現行附屬刑法單一宣示性模式的短板制約，重新建構多元化的立法模式。附屬刑法實質機能今雖消亡，然卻向死而生，死亡即是新生之始。