比利時水下文化遺產(chǎn)立法對我國《水下文物保護管理條例》修訂的參考意義

林 蓁

關(guān)鍵字：中國立法 水下文化遺產(chǎn) 比利時立法

隨著《中國人民共和國文物法》的修訂，《中華人民共和國水下文物保護管理條例》（以下簡稱“《條例》”）也正在修訂當中，《〈中華人民共和國水下文物保護管理條例〉修訂草案（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”）于2018年2月11日公布。與此同時，我國正在積極考慮加入《保護水下文化遺產(chǎn)公約》（以下簡稱“《公約》”）。因此，為了使《條例》盡量符合《公約》的精神，在《條例》的修訂過程中，《公約》的規(guī)定是不可避免的考慮因素。實際上，在《公約》通過后，許多國家即使沒有加入《公約》，在修訂本國相關(guān)立法時，也都盡量將《公約》的有關(guān)規(guī)定納入考量。1例如，馬來西亞2005年的《國家遺產(chǎn)法》就受到了2001年《保護水下文化遺產(chǎn)公約》（以下簡稱“《公約》”）的較多影響。National Heritage Act 2005, at http://www.hbp.usm.my/conservation/laws/nationalheritageact.htm, 30 September 2018.

《公約》至今為止有60個締約國，但并不是所有的締約國在加入《公約》后都對本國相關(guān)立法做出修改。有些締約國的國內(nèi)相關(guān)法律也不完全符合《公約》的規(guī)定。比利時是少數(shù)在加入《公約》后，根據(jù)《公約》規(guī)定重新訂立相關(guān)法律的國家之一。比利時于2013年8月5日加入《公約》。3個月后，《公約》對比利時生效。因此，比利時政府決定廢止其2007年出臺的《沉船發(fā)現(xiàn)與保護法》2《沉船發(fā)現(xiàn)與保護法》，下載于http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/loi_a.pl?imgcn.y=4&sql=dd+=+date%272007-04-09%27+and+nm+contains+%272007014194%27&language=fr&rech=&tri=dd+as+rank&numero=1&table_name=LOI&caller=image_a1&row_id=1&cn=2007040951&fromtab=loi&imgcn.x=61&DETAIL=2007040951/F&nm=2007014194&la=F&pdf_page=7&pdf_file=http://www.ejustice.just.fgov.be/mopdf/2007/06/21_1.pdf，2018年9月30日。，制定新法以執(zhí)行《公約》規(guī)定。3At https://www.lachambre.be/kvvcr/pdf_sections/newsletter/53-131-plenum-laws15F.pdf,30 September 2018.《水下文化遺產(chǎn)法（草案）》分別于2014年3月20日和3月27日在比利時眾議院和參議院獲得通過。4下載于http://www.lachambre.be/kvvcr/showpage.cfm?section=/flwb&language=fr&cfm=/site/wwwcfm/flwb/flwbn.cfm?legislat=53&dossierID=3397，2018年9月30日。同年4月18日，比利時頒布了新法——《水下文化遺產(chǎn)保護法》。5《水下文化遺產(chǎn)保護法》，下載于http://www.unesco.org/culture/natlaws/media/pdf/belgium/belg_loipatsub14_frorof，2018年9月30日。

盡管我國尚未加入《公約》，但此時修訂《條例》，不可能不考慮《公約》的影響。了解《公約》的締約國如何根據(jù)《公約》對其國內(nèi)法作出調(diào)整，以及調(diào)整的原因，對我國目前正在進行的《條例》修訂工作有重要的參考意義。

一、比利時《水下文化遺產(chǎn)保護法》的主要規(guī)定

比利時的水下文化遺產(chǎn)主要集中在北海。比利時海岸線雖然不長，近岸卻有相當數(shù)量的水下文物，其中領(lǐng)海中就約有沉船280處。6比利時眾議院，《水下文化遺產(chǎn)保護法（草案）》，下載于http://www.lachambre.be/FLWB/PDF/53/3397/53K3397001.pdf，2018年9月30日。歷史上，安特衛(wèi)普、奧斯坦德都是重要的國際港口；佛蘭德斯地區(qū)是兩次世界大戰(zhàn)的重要戰(zhàn)場之一，一戰(zhàn)時的澤布勒赫突襲即發(fā)生在此地。因此，比利時水域既有古老的商船沉船，如荷蘭東印度公司沉船，7《關(guān)于將奧斯坦德沿岸木船遺骸作為水下文化遺產(chǎn)進行保護的部長令》，下載于http://www.etaamb.be/fr/arrete-ministeriel-du-30-septembre-2014_n2014014750.html，2018年 9月30日；《關(guān)于將堡特·拉泰爾沙灘沉船遺址作為水下文化遺產(chǎn)進行保護的部長令》，下載于http://www.etaamb.be/fr/arrete-ministeriel-du-12-septembre-2016_n2016014316.html，2018年9月30日；《關(guān)于將“飛心”號沉船作為水下文化遺產(chǎn)進行保護的部長令》，下載于http://www.etaamb.be/fr/arrete-ministeriel-du-12-septembre-2016_n2016014321.html，2018年9月30日。也有相當數(shù)量的兩次世界大戰(zhàn)時期的沉船，其中不乏外國軍艦。8《關(guān)于將“輝煌”號沉船作為水下文化遺產(chǎn)進行保護的部長令》，下載于http://www.etaamb.be/fr/arrete-ministeriel-du-12-septembre-2016_n2016014317.html，2018 年 9月30日；《關(guān)于將“清醒”號沉船作為水下文化遺產(chǎn)進行保護的部長令》，下載于http://www.etaamb.be/fr/arrete-ministeriel-du-13-mai-2014_n2014014608.html，2018年9月30日；《關(guān)于認定3艘沉船為水下文化遺產(chǎn)的部長令》，下載于http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?language=fr&caller=summary&pub_date=18-04-11&numac=2018011377，2018年9月30日。比利時對水下文化遺產(chǎn)非常重視，頒布了一系列法律法規(guī)加以保護，其中最具影響力的是比利時在加入《公約》后頒布的《水下文化遺產(chǎn)保護法》。

下面筆者將從水下文化遺產(chǎn)的定義、管轄權(quán)、所有權(quán)、軍艦與其他國家船只、國際合作等方面介紹比利時《水下文化遺產(chǎn)保護法》的主要規(guī)定，并探討這些規(guī)定背后的原因。

（一）水下文化遺產(chǎn)的定義

比利時2007年頒布《沉船發(fā)現(xiàn)與保護法》，2014年頒布《水下文化遺產(chǎn)保護法》，從這兩部法律名稱的變化可以看出，比利時政府對“水下文化遺產(chǎn)”這一概念的理解也發(fā)生了變化。

2007年的《沉船發(fā)現(xiàn)與保護法》第五章對“受保護的沉船”作出規(guī)定，即國王可以決定對其領(lǐng)海范圍內(nèi)的具有考古和歷史價值的沉船沉物采取保護措施。9《沉船發(fā)現(xiàn)與保護法》第16條。這一規(guī)定與現(xiàn)今的“文化遺產(chǎn)”概念相比，具有很強的局限性，因其僅僅強調(diào)對文物本身的保護，而忽略了對文物周邊具有考古價值的環(huán)境的保護。

2014年的《水下文化遺產(chǎn)保護法》對“水下文化遺產(chǎn)”的定義大致上符合《公約》的規(guī)定。10《水下文化遺產(chǎn)保護法》第2條規(guī)定：出于本法的適用和執(zhí)行需求，本法中的“發(fā)現(xiàn)物”是指所發(fā)現(xiàn)的任何周期性地或連續(xù)地，部分或全部位于水下的具有文化、歷史或考古價值的所有人類生存的遺跡，比如：(i) 遺址、建筑、房屋、工藝品和人的遺骸，及其有考古價值的環(huán)境和自然環(huán)境；(ii) 船只、飛行器、其他運輸工具或上述三類的任何部分，所載貨物或其他物品，及其有考古價值的環(huán)境和自然環(huán)境；(iii) 具有史前意義的物品。發(fā)現(xiàn)上述遺跡的人只要有理由相信其發(fā)現(xiàn)的是水下文化遺產(chǎn)，且尚未按本法第7條進行登記，該遺跡則構(gòu)成本法所謂的“發(fā)現(xiàn)物”。其措辭與《公約》第1條第1款a項基本一致，但值得注意的是，在《水下文化遺產(chǎn)保護法》中，“水下文化遺產(chǎn)”的定義并沒有包含《公約》設(shè)計的100年的時限。11《公約》對“水下文化遺產(chǎn)”的定義是：1.(a) “水下文化遺產(chǎn)”系指至少100年來，周期性地或連續(xù)地，部分或全部位于水下的具有文化、歷史或考古價值的所有人類生存的遺跡，比如：(i) 遺址、建筑、房屋、工藝品和人的遺骸，及其有考古價值的環(huán)境和自然環(huán)境；(ii) 船只、飛行器、其他運輸工具或上述三類的任何部分，所載貨物或其他物品，及其有考古價值的環(huán)境和自然環(huán)境；(iii) 具有史前意義的物品。通過對比可知，比利時《水下文化遺產(chǎn)保護法》第3條對“水下文化遺產(chǎn)”的定義基本和《公約》一樣，只是沒有“至少100年”的規(guī)定。根據(jù)《水下文化遺產(chǎn)保護法》第3條的規(guī)定，100年的時限要求僅適用于比利時專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上的具有文化、歷史或考古價值的所有人類生存的遺跡；對于領(lǐng)海內(nèi)的此類遺跡，則沒有100年的時間限定，即領(lǐng)海內(nèi)的遺跡，不一定要達到沉沒于水下100年或以上的要求才能被歸類為水下文化遺產(chǎn)。

比利時眾議院通過的3397號法案對此做出了解釋。12下載于https://www.lachambre.be/kvvcr/pdf_sections/newsletter/53-131-plenum-laws15F.pdf，2018年9月30日。領(lǐng)海屬于一國的領(lǐng)土，處于一國主權(quán)范圍之內(nèi)。任何一個國家都有權(quán)制定法律，對其領(lǐng)海內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)進行管理。比利時有權(quán)為其內(nèi)水和領(lǐng)海內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)制定更高標準的規(guī)則，以便加強保護。在這些水域內(nèi)，比利時法律所保護的水下文化遺產(chǎn)的范圍大于《公約》所涵蓋的范圍，而這正是《公約》所期望達到的效果。但處于專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上的遺跡，只有滿足沉沒于水下至少100年的條件，才能成為比利時法律保護的對象。比利時政府應(yīng)當是考慮到專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架并不屬于其領(lǐng)土，對位于此類處所的水下文化遺產(chǎn)的規(guī)則制定可能會對國際社會的利益產(chǎn)生影響，所以極力避免其國內(nèi)法與國際規(guī)則及其他國家的國內(nèi)法產(chǎn)生沖突。

（二）管轄權(quán)

《水下文化遺產(chǎn)保護法》第3條對該法的適用范圍作出了規(guī)定：“本法適用于：1. 比利時領(lǐng)海范圍內(nèi)的發(fā)現(xiàn)物；2. 在比利時專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)或大陸架上的、沉沒至少100年的發(fā)現(xiàn)物。”顯然，該法不僅適用于領(lǐng)海內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)，同時也適用于專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上的水下文化遺產(chǎn)。不過該法對專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上的水下文化遺產(chǎn)的適用有所限制：此種文化遺產(chǎn)必須滿足沉沒至少100年的要求，才能得到該法的保護。而《沉船發(fā)現(xiàn)與保護法》只適用于比利時領(lǐng)海范圍內(nèi)的沉船沉物。13《沉船發(fā)現(xiàn)與保護法》第2條。相較而言，《水下文化遺產(chǎn)保護法》擴展了比利時政府的管轄權(quán)。

（三）所有權(quán)

《公約》沒有對所有權(quán)問題作明確規(guī)定，而比利時的《水下文化遺產(chǎn)保護法》卻對此作了詳細的規(guī)定。《水下文化遺產(chǎn)保護法》第10條規(guī)定在比利時領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)的水下文化遺產(chǎn)都屬于比利時國家所有，但這一規(guī)定不妨礙原所有權(quán)人在證明其身份的情況下主張所有權(quán)，14《水下文化遺產(chǎn)保護法》第10條。如軍艦或其他國家船只的所有權(quán)仍屬于船旗國。

（四）軍艦與其他國家船只

《水下文化遺產(chǎn)保護法》第6條第2款第2段的規(guī)定則更接近《公約》中的相關(guān)規(guī)定。兩者均規(guī)定，軍艦或其他國家船只的所有權(quán)仍屬于船旗國。根據(jù)上述法律，比利時將就此類沉船的保護與其船旗國進行協(xié)商。但如果此類船只遭遇包括搶劫在內(nèi)的緊急危險時，比利時有權(quán)在咨詢船旗國意見之前采取任何措施保護此類船只。15《水下文化遺產(chǎn)保護法》第6條第2款第2段。《水下文化遺產(chǎn)保護法》的這一規(guī)定無疑與《公約》第7條和第10條相符。16《公約》第7條第3款規(guī)定：締約國在其群島水域和領(lǐng)海內(nèi)行使其主權(quán)時，根據(jù)國與國之間的通行做法，為了在保護國家船只和飛行器的最佳辦法方面進行合作，要向是本《公約》締約國的船旗國，并根據(jù)情況，向與該水下文化遺產(chǎn)確有聯(lián)系，尤其是文化、歷史或考古方面的聯(lián)系的其他國家通知發(fā)現(xiàn)可認出國籍的船只和飛行器的情況。《公約》第10條第4款規(guī)定：在不妨礙締約國遵照國際法采取各種可行措施來保護水下文化遺產(chǎn)，以防止水下文化遺產(chǎn)受到包括搶劫在內(nèi)的緊急危險的情況下，如有必要，協(xié)調(diào)國可在協(xié)商之前遵照本《公約》采取一切可行的措施，和/或授權(quán)采取這些措施，以防止人類活動或包括搶劫在內(nèi)的其他原因?qū)λ挛幕z產(chǎn)構(gòu)成的緊急危險。在采取這些措施時，可請其他締約國給予協(xié)助。相比比利時之前的立法17《沉船發(fā)現(xiàn)與保護法》第7條第2款第2段規(guī)定：對于軍艦或?qū)儆谀硣以诔翛]時僅限于政府使用而非商用的船只，僅僅在取得其船旗國的特別授權(quán)之后，政府有關(guān)負責(zé)人才可以允許打撈。而政府相關(guān)負責(zé)人必須得到船旗國的直接授權(quán)方可做出以上許可。，沿海國的管轄權(quán)無疑得到了某種程度的擴充。

（五）國際合作

《水下文化遺產(chǎn)保護法》第8條第1款第3段規(guī)定：對于在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上發(fā)現(xiàn)的水下文化遺產(chǎn)，水下文化遺產(chǎn)管理人可以在必要的情況下，咨詢就《公約》第9條第5款向比利時作出聲明的締約國。《公約》第9條第5款規(guī)定如下：

任何締約國都可以向在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)或大陸架上擁有水下文化遺產(chǎn)的締約國表示愿意在有效保護這些水下文化遺產(chǎn)方面提供咨詢。提出這種意愿的基礎(chǔ)是這一締約國必須與有關(guān)的水下文化遺產(chǎn)確有聯(lián)系，尤其是文化、歷史或考古方面的聯(lián)系。

由上述規(guī)定可知，比利時的相關(guān)立法與《聯(lián)合國海洋法公約》第303條和《公約》中鼓勵各國合作的精神是高度一致的。18《聯(lián)合國海洋法公約》第303條第1款規(guī)定：各國有義務(wù)保護在海洋發(fā)現(xiàn)的考古和歷史性文物，并應(yīng)為此目的進行合作。

總體而言，比利時《水下文化遺產(chǎn)保護法》的立法目的明確，旨在實現(xiàn)其作為《公約》締約國的條約義務(wù)，該目的在許多條款中也有體現(xiàn)。除了以上提到的，對于《公約》的基本原則，如原址保護和禁止商業(yè)開發(fā)等，比利時也訂立專條明確規(guī)定。19《水下文化遺產(chǎn)保護法》第6條第1款規(guī)定，任何人在取得水下文化遺產(chǎn)相關(guān)負責(zé)人的許可之前，都不得開展發(fā)掘工作。第15條也強調(diào)禁止和該法律不符的買賣和持有水下文化遺產(chǎn)的行為。第16條進一步規(guī)定，比利時船只不得從事任何違反《公約》的水下文化遺產(chǎn)勘探發(fā)掘活動。第8條第3款也明確規(guī)定，水下文化遺產(chǎn)應(yīng)以原址保護為首選，在原址保護不可得的情況下，發(fā)掘工作應(yīng)當遵守《公約》附件《規(guī)章》的規(guī)定。值得注意的是，比利時在將《公約》精神納入自身立法的同時，也結(jié)合自身特點，在水下文化遺產(chǎn)的管轄權(quán)等問題上作了一定的調(diào)整。

二、比利時國內(nèi)立法對《條例》修訂的參考意義

我國歷史悠久，水下文化遺產(chǎn)非常豐富，種類繁多，包括古代沉船、古城市遺址、古橋梁、古港口、水文石刻乃至近現(xiàn)代沉沒軍艦等各種水下遺跡。我國水下文化遺產(chǎn)保護事業(yè)雖然起步晚，但發(fā)展迅速。我國水下文化遺產(chǎn)保護工作具有“中央主導(dǎo)，地方配合”的鮮明特點。這一特點使國家得以有效集中水下考古力量，完成一些重大發(fā)掘工作。截至目前，我國水下考古工作已取得一系列重要成果，作業(yè)水域已擴展到遠海海域。20下載于http://www.uch-china.org/inchina.aspx，2018年7月15日。如今，為配合“21世紀海上絲綢之路”建設(shè)的需要，我國也積極在水下文化遺產(chǎn)保護方面開展國際合作，并取得了一定成果，例如我國分別與肯尼亞、沙特聯(lián)合進行了考古發(fā)掘。21下載于http://www.xinhuanet.com/world/2018-12/30/c_1123928294.htm，http://www.chn museum.cn/(S(2d4uwh55uyjqbg45tpah3ea1))/Default.aspx?TabId=1312&InfoID=90053&f rtid=1243&AspxAutoDetectCookieSupport=1，2018年7月15日。在立法方面，我國是東亞范圍內(nèi)少數(shù)擁有水下文化遺產(chǎn)保護專門法的國家，例如1989年通過的《條例》，就曾發(fā)揮重要作用。

2018年2月11日，為了滿足當今水下文物保護的需求，國家文物局公布了《征求意見稿》。22《〈中華人民共和國水下文物保護管理條例〉修訂草案（征求意見稿）》，下載于http://www.sach.gov.cn/module/download/downfile.jsp?classid=0&filena me=1802112038231995622.docx，2018年7月15日。根據(jù)文物局的修訂說明可知，此次條例修訂主要有三大目的，一是配合上位法《中華人民共和國文物保護法》的修改；二是與時俱進，適應(yīng)水下文物保護的新形勢；三是加強該條例的現(xiàn)實可行性。23《〈中華人民共和國水下文物保護管理條例〉（征求意見稿）修訂說明》，下載于http://www.sach.gov.cn/module/download/downfile.jsp?classid=0&filena me=1802112038457578546.docx，2018年7月15日。此次修訂也明顯受到了《公約》的精神和基本原則的影響。24《〈中華人民共和國水下文物保護管理條例〉（征求意見稿）修訂說明》，下載于http://www.sach.gov.cn/module/download/downfile.jsp?classid=0&filena me=1802112038457578546.docx，2018年7月15日。目前《征求意見稿》仍在討論之中，尚未獲得通過。因此，本部分試圖通過總結(jié)比利時的立法經(jīng)驗，探討《征求意見稿》進一步修改的方向。比利時訂立《水下文化遺產(chǎn)保護法》和我國修訂《條例》的背景存在明顯的差異：比利時作為《公約》締約國，其國內(nèi)法須體現(xiàn)其在《公約》下的義務(wù)；而我國尚未加入《公約》。這是本質(zhì)的區(qū)別。不過此次《條例》修訂的目的除了與時俱進、和上位法的修改保持一致外，未嘗沒有考慮《公約》的影響，頗有為加入《公約》做好準備之意。從這點來看，《條例》修訂既需要保持一定的前瞻性，與《公約》的基本原則保持一致，也需要注意在《公約》尚未明確的灰色地帶保留一定的彈性。因此，比利時立法對《公約》規(guī)定的吸收和變通對我國的立法仍有一定的參考意義。

（一）水下文化遺產(chǎn)的名稱和定義

從比利時及其他國家的立法變化可以看出，“水下文化遺產(chǎn)”的概念已得到了國際社會的普遍認可，越來越多的國家采用這一概念來代替原有立法中的“水下文物”“沉船”“沉物”等概念。從《公約》的定義來看，“水下文化遺產(chǎn)”所涵蓋的范圍遠大于“沉船”“沉物”或“文物”等涵蓋的范圍。筆者建議立法者在修訂我國相關(guān)法律時，可以用“水下文化遺產(chǎn)”代替“水下文物”，以順應(yīng)當今國際社會的主流做法。當然，這么做的前提是先對《中華人民共和國文物保護法》作出同樣的調(diào)整——用“文化遺產(chǎn)”代替“文物”。實際上，國家文物局的英文譯名“National Cultural Heritage Administration”就使用“cultural heritage”取代了“cultural relics”，而“水下文化遺產(chǎn)保護中心”這一名稱則直接使用了“水下文化遺產(chǎn)”一詞。如果《條例》仍繼續(xù)使用“文物”一詞，可行的做法是：調(diào)整“文物”的定義，使其涵蓋一般情況下被排除在“實物”之外的文化遺產(chǎn)（包含有考古價值的環(huán)境及自然環(huán)境）。當然，這樣的調(diào)整最好先在《中華人民共和國文物保護法》中完成。

《條例》第二條對“水下文物”作出如下定義：

本條例所稱水下文物，是指遺存于下列水域的具有歷史、藝術(shù)和科學(xué)價值的人類文化遺產(chǎn)：

（一）遺存于中國內(nèi)水、領(lǐng)海內(nèi)的一切起源于中國的、起源國不明的和起源于外國的文物；

（二）遺存于中國領(lǐng)海以外依照中國法律由中國管轄的其他海域內(nèi)的起源于中國的和起源國不明的文物；

（三）遺存于外國領(lǐng)海以外的其他管轄海域以及公海區(qū)域內(nèi)的起源于中國的文物。

前款規(guī)定內(nèi)容不包括1911年以后的與重大歷史事件、革命運動以及著名人物無關(guān)的水下遺存。

《征求意見稿》并未對此條款作出修改。對此，國家文物局的解釋是“由于我國尚未加入《公約》，故本次修訂對第二、三條中關(guān)于水下文物的外延和管轄權(quán)的內(nèi)容均未作出修改。”25《〈中華人民共和國水下文物保護管理條例〉（征求意見稿）修訂說明》，下載于http://www.sach.gov.cn/module/download/downfile.jsp?classid=0&filena me=1802112038457578546.docx，2018年7月15日。這似乎在另一層面上承認我國立法在文物外延的確認上與《公約》存在一定的差距。《條例》于1989年公布，當年符合《條例》定義的文物顯然不僅包括沉沒100年以上的，也包括沉沒不足100年的，如此《條例》中“水下文物”涵蓋的范圍大于《公約》中“水下文化遺產(chǎn)”所涵蓋的范圍。然而，時至今日，1918年以前沉沒的文化遺產(chǎn)也在《公約》的保護范圍之內(nèi)，如此，其范圍反而比《條例》中“文物”所涵蓋的范圍要大，因為后者只包括1911年以前沉沒的文物。《公約》中這一100年的時間標準的確立確實缺乏嚴格的論證，而《條例》中1911年這一標準的認定則經(jīng)過了較為仔細的考量——據(jù)說旨在排除1911年之后沉沒在我國水域的外國軍艦。26“2018年兩岸水下文化資產(chǎn)法律、政策及實務(wù)論壇”，2018年6月20—21日，基隆。然而，就立法手段而言，筆者認為完全可以訂立別的條款來對這類船只作具體的安排（見下文“軍艦與其他國家船只”部分）。

從長遠來看，我國加入《公約》后，完全可以參考比利時的做法，不對領(lǐng)海內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)設(shè)定年限，而對專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上的水下文化遺產(chǎn)設(shè)定100年的限制。這樣，一方面，對本國領(lǐng)海內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)，不必人為地設(shè)定任何時間界限，而僅從文化、考古價值來判斷其是否值得保護；另一方面，對于位于專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架這些不屬于本國領(lǐng)土范圍內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)，則應(yīng)當考慮可適用的國際條約的影響，避免與之沖突。另外，《條例》中目前有關(guān)水下文物定義的條款還包含了《條例》的適用范圍，修訂時可分為兩條，分別規(guī)定。

（二）管轄權(quán)

長久以來，管轄權(quán)問題都是立法修改時討論的焦點。現(xiàn)行《條例》第三條規(guī)定：“本條例第二條第（一）、（二）項所規(guī)定的水下文物屬于國家所有，國家對其行使管轄權(quán)；本條例第二條第（三）項所規(guī)定的水下文物，國家享有辨認器物物主的權(quán)利。”如前所述，《征求意見稿》沒有對《條例》第二、三條關(guān)于水下文物管轄權(quán)的規(guī)定作出修改，理由是我國尚未加入《公約》。那么，我國目前關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定是否與《公約》相沖突呢？

根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定，沿海國對專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的權(quán)利僅限于對自然資源的主權(quán)權(quán)利和相應(yīng)的管轄權(quán)，嚴格地說，并沒有擴展到水下文化遺產(chǎn)。《公約》設(shè)計了一套非常復(fù)雜的協(xié)調(diào)國機制來解決專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上的水下文化遺產(chǎn)管轄權(quán)問題。27《公約》第10條第3款規(guī)定：當一締約國在其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)或大陸架上發(fā)現(xiàn)水下文化遺產(chǎn)，或有意在其專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架上開發(fā)水下文化遺產(chǎn)時，該締約國應(yīng)：(a)與所有根據(jù)第9條第5段提出意愿的締約國共同商討如何最有效地保護這些水下文化遺產(chǎn)；(b)作為“協(xié)調(diào)國”對這類商討進行協(xié)調(diào)，除非該締約國明確表示不愿做“協(xié)調(diào)國”；在這種情況下，其他根據(jù)第9條第5段表達參與商討意愿的締約國應(yīng)另行指定一個“協(xié)調(diào)國”。第10條第4款規(guī)定：在不妨礙締約國遵照國際法采取各種可行措施來保護水下文化遺產(chǎn)，以防止水下文化遺產(chǎn)受到包括搶劫在內(nèi)的緊急危險的情況下，如有必要，協(xié)調(diào)國可在協(xié)商之前遵照本《公約》采取一切可行的措施，和/或授權(quán)采取這些措施，以防止人類活動或包括搶劫在內(nèi)的其他原因?qū)λ挛幕z產(chǎn)構(gòu)成的緊急危險。在采取這些措施時，可請其他締約國給予協(xié)助。第10條第5款規(guī)定，協(xié)調(diào)國：(a)應(yīng)實施包括協(xié)調(diào)國在內(nèi)的協(xié)商國一致同意的保護措施，除非包括協(xié)調(diào)國在內(nèi)的協(xié)商國同意由另一個締約國來實施這些措施；(b) 應(yīng)為實施一致同意的符合《規(guī)章》的保護措施進行必要的授權(quán)，除非包括協(xié)調(diào)國在內(nèi)的協(xié)商國同意由另一個締約國來作出這些授權(quán)；(c)可對水下文化遺產(chǎn)進行必要的初步研究，并為此進行必要的授權(quán)，并應(yīng)及時向教科文組織總干事報告研究結(jié)果，總干事也應(yīng)及時將這些信息通報其他締約國。第10條第6款規(guī)定：協(xié)調(diào)國在根據(jù)本條款協(xié)調(diào)締約國之間的協(xié)商，對水下文化遺產(chǎn)采取保護措施，進行初步研究和/或進行授權(quán)時，應(yīng)代表所有締約國的整體利益，而不應(yīng)只代表本國的利益。協(xié)調(diào)國在采取上述行動時不能就此認為自己享有包括《聯(lián)合國海洋法公約》在內(nèi)的國際法沒有賦予它的優(yōu)先權(quán)和管轄權(quán)。《公約》一方面不愿承認其擴大了沿海國的管轄權(quán)，一方面又不得不倚仗沿海國管理專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上的水下文化遺產(chǎn)，由此造成各締約國對專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上水下文化遺產(chǎn)管轄權(quán)的規(guī)定差異較大。比利時水域存在較多來源于外國的水下文化遺產(chǎn)，因此，比利時采取的辦法是擴展自己的管轄權(quán)，但承認他國基于來源國所能主張的權(quán)利，為國際合作保留空間。

我國則基于不同的法理基礎(chǔ)，對處于我國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上的起源于我國或起源國不明的水下文物行使管轄權(quán)。對于起源于我國的，管轄權(quán)來自于我國作為來源國的權(quán)利；對于起源國不明的，管轄權(quán)則源自于我國作為沿海國可最大程度給予水下文物保護的合理性。對于他國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上源自我國的水下文物，我國所主張的辨認物主的權(quán)利則來自于我國作為文化遺產(chǎn)來源國的權(quán)利。

但我國從未對他國水域內(nèi)源自我國的水下文物主張過權(quán)利。為保證法律的施行，立法者可以考慮在《條例》修訂過程中，參考比利時的做法，將我國的管轄權(quán)擴展至專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架范圍內(nèi)的所有水下文化遺產(chǎn)，但保留來源國提供咨詢、參與商討的權(quán)利，為合作留有空間。同時，我國可以基于對等原則，提出對他國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上源自我國的水下文化遺產(chǎn)保留相應(yīng)的權(quán)利。一方面，歷史上，我國對外海上貿(mào)易繁榮，很可能我國的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上多有來源于外國的水下文化遺產(chǎn)；另一方面，外國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上更是多有來源于我國的水下文化遺產(chǎn)，這一修訂應(yīng)當更符合我國在“一帶一路”背景下發(fā)展水下文化遺產(chǎn)保護事業(yè)的需求。

（三）所有權(quán)

《公約》并沒有對所有權(quán)問題作出明確的規(guī)定，或者說，《公約》在這個問題上故意留白，以便各國有權(quán)按照各自對《公約》的解釋修訂本國相關(guān)法律。在加入《公約》后，比利時即立法規(guī)定領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)的水下文化遺產(chǎn)都屬于比利時國家所有，說明比利時判斷這一規(guī)定并不違反其《公約》義務(wù)。

我國現(xiàn)行立法僅明確規(guī)定我國對領(lǐng)海內(nèi)的所有水下文物、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架范圍內(nèi)起源于我國或起源國不明的水下文物享有所有權(quán)。目前，《征求意見稿》并沒有對此作出調(diào)整。實際上，這一規(guī)定與《公約》也不存在任何沖突，因此，即使在我國加入《公約》后也仍可保留。然而，需要進一步明確的是《條例》第三條后半部分關(guān)于我國對他國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架范圍內(nèi)源自我國的水下文物享有辨認物主的權(quán)利的規(guī)定。如前所述，我國在實踐中從未對他國水域內(nèi)源自我國的水下文物主張過權(quán)利，也就是說，這一條款從未得到落實。實際上，就字面意思來看，這一權(quán)利既不同于管轄權(quán)，也不同于所有權(quán)，反而更接近《公約》第9、10條所規(guī)定的來源國的權(quán)利。28《公約》第9條第5款規(guī)定：任何締約國都可以向在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)或大陸架上擁有水下文化遺產(chǎn)的締約國表示愿意在有效保護這些水下文化遺產(chǎn)方面提供咨詢。提出這種意愿的基礎(chǔ)是這一締約國必須與有關(guān)的水下文化遺產(chǎn)確有聯(lián)系，尤其是文化、歷史或考古方面的聯(lián)系。第10條第3款規(guī)定：當一締約國在其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)或大陸架上發(fā)現(xiàn)水下文化遺產(chǎn)，或有意在其專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架上開發(fā)水下文化遺產(chǎn)時，該締約國應(yīng)：(a) 與所有根據(jù)第9條第5款提出意愿的締約國共同商討如何最有效地保護這些水下文化遺產(chǎn)；(b) 作為“協(xié)調(diào)國”對這類商討進行協(xié)調(diào)，除非該締約國明確表示不愿做“協(xié)調(diào)國”；在這種情況下，其他根據(jù)第9條第5款表達參與商討意愿的締約國應(yīng)另行指定一個“協(xié)調(diào)國”。水下文化遺產(chǎn)不同于自然資源，乃是人為制造。來源國作為水下文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造者，其權(quán)利是《公約》明確承認的。然而，按照《公約》第9、10條規(guī)定，只有締約國的來源國權(quán)利才能得到保護，而這些條款對非締約國的效力存疑。加入《公約》后，我國可以直接引用《公約》第9、10條的規(guī)定，進一步明確我國的相關(guān)權(quán)利。但在此之前，我國行使來源國的權(quán)利恐怕還要依賴互惠原則。所以，我國可以參考比利時的做法，對專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架范圍內(nèi)除外國國家船只和飛行器以外的水下文化遺產(chǎn)主張所有權(quán)。在這一基礎(chǔ)上，我國可以包容他國作為可辨認的來源國對我國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架范圍內(nèi)源自他國的水下文化遺產(chǎn)的可能權(quán)利（如參與保護和研究的權(quán)利），以保證我國對處于該國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架范圍內(nèi)源自我國的水下文化遺產(chǎn)的相應(yīng)權(quán)利。

（四）軍艦與其他國家船只

比利時海域中有相當數(shù)量的一戰(zhàn)、二戰(zhàn)時期沉沒的外國軍艦，這是比利時水下文化遺產(chǎn)在類型上的一大特點。因此，比利時國內(nèi)法對滿足水下文化遺產(chǎn)定義的軍艦和其他國家船只作了詳細的規(guī)定。而我國對此問題采取了較為模糊的態(tài)度，沒有在國內(nèi)法中做出相關(guān)規(guī)定。29林蓁：《領(lǐng)海內(nèi)滿足水下文化遺產(chǎn)定義的軍艦的法律地位：中國和東盟國家立法研究》，載于《中國海洋法學(xué)評論》2018年第1期。但事實上，這是一個無法回避的問題，因為我國水域中也有相當數(shù)量的、滿足《公約》水下文化遺產(chǎn)定義的外國軍艦。這些軍艦的法律地位應(yīng)當在我國立法中有所體現(xiàn)，否則將會給我國相關(guān)實務(wù)部門在實際工作時造成很多困惑。

根據(jù)現(xiàn)有立法，我國對以下文物主張權(quán)利，即我國內(nèi)水和領(lǐng)海內(nèi)的一切文物，我國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架范圍內(nèi)起源于中國和起源國不明的文物，以及外國領(lǐng)海以外的其他管轄海域和公海區(qū)域內(nèi)的起源于中國的文物。對于前兩者，我國主張所有權(quán)和管轄權(quán)。至于中國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上的外國沉沒軍艦，我國并不對其主張權(quán)利，這是符合《公約》規(guī)定的；而根據(jù)現(xiàn)行立法，中國領(lǐng)海內(nèi)的滿足水下文物定義的沉沒軍艦和其他國家船只，不論船旗國為哪國，均屬于我國所有。在實踐中，考古學(xué)家卻對此持有疑慮，我國也尚未對外國國家船舶進行過考古發(fā)掘。

目前，《征求意見稿》依然沒有針對外國國家船舶或飛行器作任何規(guī)定。從前述分析來看，《條例》試圖通過將1911年作為界定文物年限的年份，把外國軍艦排除在水下文物的范圍之外，這種做法也并非長久之計。只有在現(xiàn)有立法的基礎(chǔ)上，以專門條款明確滿足水下文化遺產(chǎn)定義的沉沒軍艦和其他國家船只的法律地位，對實務(wù)部門的工作才具有指導(dǎo)意義。為確保這一類特殊的水下文化遺產(chǎn)得到充分的保護，《公約》也確實提供了可行的途徑，規(guī)定沿海國和船旗國的合作是必要的。我國也可以參考比利時的做法，規(guī)定保護此類船舶應(yīng)當征詢船旗國的意見，與船旗國進行合作，但在此類船舶面臨緊急危險時，也可以單方面采取保護措施。

（五）國際合作

關(guān)于國際合作，比利時國內(nèi)法直接引用了《公約》的相關(guān)規(guī)定。就我國水下文化遺產(chǎn)的保護現(xiàn)狀而言，國際合作是必然的。無論是我國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上源自別國的水下文化遺產(chǎn)，還是他國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上源自我國的水下文化遺產(chǎn)，似乎都需要通過合作才能得到有效保護。

那么，我國應(yīng)當如何立法才能保證通過國際合作保護上述文化遺產(chǎn)呢？自1989年《條例》實施以來，我國水域內(nèi)尚未有與他國合作的水下考古調(diào)查或發(fā)掘項目。《征求意見稿》的相關(guān)修訂本質(zhì)上有利于合作的開展。《征求意見稿》第十條第三款規(guī)定：“外國國家、國際組織、外國法人或者自然人在中國管轄水域進行水下考古調(diào)查、發(fā)掘，必須采取與中國合作的方式進行，應(yīng)當向國務(wù)院文物行政部門提出申請，并須獲得許可。”與《條例》現(xiàn)行規(guī)定相比，30《中華人民共和國水下文物保護管理條例》第7條第2段：外國國家、國際組織、外國法人或者自然人在中國管轄水域進行水下文物的考古勘探或者發(fā)掘活動，必須采取與中國合作的方式進行，其向國家文物局提出的申請，須由國家文物局報經(jīng)國務(wù)院特別許可。《征求意見稿》簡化了申請程序，相關(guān)組織或個人不再需要得到國務(wù)院的特別許可。這一改動體現(xiàn)了水下文物保護部門對外合作的意愿。

簡化程序只是其中一項舉措，如何進行實際合作，還需要進一步規(guī)劃和安排。特別需要注意的是，《條例》現(xiàn)行規(guī)定只涉及我國水域內(nèi)的水下文物保護，并未涉及他國水域內(nèi)起源于我國的水下文物保護。我國尚未加入《公約》，無法直接引用《公約》中關(guān)于國際合作的條款，但可以新增條款，基于對等原則主張對他國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上可能源自我國的水下文化遺產(chǎn)保留包括辨認物主在內(nèi)的來源國權(quán)利，并與相關(guān)國家進行合作。

三、結(jié) 語

目前，我國正在修訂《條例》，也正在積極考慮加入《公約》。因此，在《條例》修訂過程中，不可避免地需要考慮到《公約》的規(guī)定，使《條例》盡量符合《公約》的精神。比利時是少數(shù)根據(jù)《公約》規(guī)定重新訂立相關(guān)法律的締約國之一。研究比利時的國內(nèi)立法，對我國正在進行的《條例》修訂工作具有較大的參考價值，尤其是比利時在加入《公約》后如何修改國內(nèi)法，使之與國際法相協(xié)調(diào)的經(jīng)驗值得我國學(xué)習(xí)。

經(jīng)過研究比利時的新法律，我們可以發(fā)現(xiàn)比利時的立法并非照搬《公約》條款，而是有所變通。對《公約》所確立的基本原則，諸如原址保護、禁止商業(yè)開發(fā)及倡導(dǎo)國際合作等，比利時國內(nèi)法均設(shè)有專門條款加以體現(xiàn)。對于管轄權(quán)和所有權(quán)，《公約》采取了較為模糊的態(tài)度，比利時立法者則選擇以本國利益為重，以對水下文化遺產(chǎn)提供最大程度的保護為原則來制定其國內(nèi)法律。

《征求意見稿》注意到了水下文化遺產(chǎn)保護工作面臨的新形勢，作出相應(yīng)調(diào)整，并提出了應(yīng)對措施，以提高《條例》的現(xiàn)實可行性。《征求意見稿》對《公約》基本原則的體現(xiàn)，一方面符合《公約》精神，另一方面有利于我國水下文化遺產(chǎn)的保護。然而，《征求意見稿》仍存在一些不足，例如在水下文化遺產(chǎn)的定義、管轄權(quán)、符合水下文化遺產(chǎn)定義的國家船舶和飛行器的法律地位及國際合作等方面尚有改進空間。

《征求意見稿》并未對《條例》第二、三條進行修改，未來仍有調(diào)整的可能。現(xiàn)行《條例》中定義“水下文物”的條款還規(guī)定了《條例》的適用范圍，進一步修訂時可將此條款分為兩條，分別規(guī)定。至于是否在定義“水下文物”時設(shè)定時間限制，筆者建議可以對我國領(lǐng)海內(nèi)的水下文物不設(shè)年限，而對專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上的水下文物設(shè)定100年的限制。至于管轄權(quán)和所有權(quán)問題，我國可以參考比利時的做法，將我國的管轄權(quán)和所有權(quán)擴展至專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架范圍內(nèi)除國家船只和飛行器外的所有水下文化遺產(chǎn)，但保留其來源國提供咨詢、參與商討的權(quán)利，為合作留有空間。同時，我國可以基于對等原則，對他國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上源自我國的水下文化遺產(chǎn)保留相似的權(quán)利。另外，筆者建議增加一個條款，處理滿足《條例》水下文物定義的外國國家船只和飛行器的法律地位問題。我國可以參考比利時的做法，規(guī)定對此類船舶和飛行器的保護應(yīng)當征詢船旗國的意見，與其進行合作，但在此類船舶面臨緊急情況時，可以單方面采取保護措施。