行賄犯罪的理論與實踐專題研討會綜述*

●海淀區人民檢察院課題組/文

為深入推進職務犯罪檢察專業化建設，促進法律共同體之間的溝通與交流，著力破解司法辦案中的突出問題，為民營經濟發展貢獻檢察智慧。2019 年6 月12 日，海淀區檢察院舉辦“萬柳法治思辨——行賄犯罪的理論與實踐”論壇。來自北京大學、清華大學、中國人民大學、國家檢察官學院等單位的專家學者，以及最高人民檢察院、北京市監察委、北京市人民檢察院及四個分院、北京市京都律師事務所、德恒律師事務所、海淀區監察委、區法院等系統內外的實務界人士共80 余人參與了本次活動。論壇圍繞保護民營企業健康發展政策背景下行賄犯罪的理論與實踐問題，結合典型案例分四個議題進行了深入研討與交流。

議題一：在行賄犯罪中，單位意志如何認定？總公司、分公司、自然人的刑事責任如何認定？如何區分單位犯罪與個人犯罪？

案例一：自2015 年始，東山市圖書館在南湖圖書大廈的采購量增長明顯。為了在業務往來中獲得競爭優勢，時任南湖圖書大廈團購服務部經理的甲某應時任東山市圖書館館長乙某的要求，利用其對于實際采購折扣額在考核標準之上的自主定價權為乙某辦理圖書公司儲值卡。（具體操作過程為甲某按照圖書碼洋8折的價格與東山市圖書館簽訂圖書采購合同，后以7折的價格在南湖市圖書公司財務進行圖書銷售報賬，用其中1 折的差價為乙某辦理儲值卡。）2015 年至2017年期間，甲某分多次給予乙某圖書儲值卡，價值共計人民幣60 余萬元。對于甲某給予乙某60 余萬元儲值卡如何定性的問題，在實踐中有兩種不同的意見。第一種意見認為，甲某的行為構成行賄罪；第二種意見認為，甲某的行為構成單位行賄罪。

案例二：2015 年至2016 年間，東山市圖書館的設備采購項目進行招標，為獲得上述項目，寧波西江公司第二分公司負責人丙某與東山市圖書館館長乙某取得聯系，并約定按合同一定的比例給予乙某好處費。后丙某所在公司順利獲得了該項目，并給予乙某好處費40 萬元人民幣。本案中，與東山市圖書館簽訂合同的公司是寧波西江公司，項目款也是打到寧波西江公司，有證據能夠證明第二分公司財務相對獨立。關于丙某給予乙某好處費一事，丙某記得跟總公司的經理提過一句，但是沒有其他證據能夠證實。對于本案中的涉案單位，第一種意見認為，犯罪單位是寧波西江公司；第二種意見認為，犯罪單位是寧波西江公司第二分公司。

北京市人民檢察院第一分院第二檢察部檢察官助理陳禹橦指出，對單位意志的認定，目前有“單位名義說”“單位決策說”“單位利益說”“行賄資金來源說”等觀點。她個人認為應堅持“單位行為性質”與“違法所得歸屬”雙重判斷標準。經過單位領導直接或間接的許可（包括默示），或者符合單位業務操作程序、慣例的員工行為可以視為體現單位意志的單位行為，成立單位犯罪。但是如果“違法所得歸屬于個人”則是法律和司法解釋明確規定的排除單位犯罪適用的法定事由。關于案例二，一般情況下應認定作出行賄決定、實施行賄行為的分公司為犯罪主體，但同時要綜合考慮總公司在業務、財務等方面對下屬分支機構的實際控制情況。

北京市人民檢察院第二分院第二檢察部檢察官張翠松認為，單位行賄和個人行賄，無論是從入罪的標準，還是從法定刑的配置，差別都很大。刑事政策對單位行賄和個人行賄的認定有一定的影響。對一線的司法辦案人員來說，既要把握法律規定的底線，又要體現司法智慧。對單位行賄的認定，核心取決于兩個要件：即意志要件和利益歸屬要件。一是意志要件，就是單位要件，由單位集體決定的或是由法人直接決定的，實踐中確實是特別少。因此，也就出現像案例一中這種中層決定能不能體現單位的意志，或者雖然不是單位的意志，但影不影響認定為單位行賄。二是利益歸屬要件。在單位意志和單位行為明確的情況下，可能利益歸屬不重要。但如果在單位意志不明確的情況下，利益歸屬是一個更重要的要件。

北京市人民檢察院第四分院第一檢察部負責人張劍認為，一是單位意志的認定應當以誰受益誰擔責為基本原則，有明確反證證明行為人行為明顯超出單位意志為特例免責條款，不能僅以單位在案發后的否認就成為免責依據；二是單位主體的認定應當以認定獨立人格的法人單位為基本原則，以認定部門、分支機構為特例條款。只有部門和分支機構同時存在獨立的名義、獨立的意志、獨立的利益時，方可考慮認定為犯罪主體；三是單位意志、單位行為認定存在爭議時，利益歸屬是認定單位犯罪的重要因素。但如果單位意志、單位行為很明確，仍應以單位犯罪的法律規定為認定依據，不應受利益歸屬因素的制約。

北京市德恒律師事務所高級合伙人王兆峰認為，無論是單位犯罪和個人犯罪的分野，還是單位責任和部門的厘定，都要考慮兩方面因素：一是犯罪構成規定和理論；二是刑事政策。犯罪構成是基本框架，而刑事政策是調整基本框架的螺絲刀。就設定的案例一來講，認定單位犯罪還是個人犯罪，雖然有決策說、名義說、財產來源說、利益歸屬說等多種觀點，但是這些觀點可以歸納為兩類，一類重視主觀，一類重視客觀。他個人贊同主觀說，認為只有出于單位的意志才能定單位犯罪，而單位意志的表現方式則不限于開會討論，可以是領導決斷，也可以是員工根據單位規章行事等等。

關于案例二，他認為要堅持罪責自負，如果確實出于部門意志，上級單位根據實際和規定，對這種意志不知情，也沒有理由認定放任的話，還是傾向于定部門為責任主體。

清華大學周光權教授點評指出，關于單位犯罪認定，理論上有很多的學說，但這些學說都有一定的片面性。對單位犯罪的認定要回到《刑法》第30 條“單位實施的危害社會的行為”上來，結合《刑法》第13條對“犯罪概念”的界定，如何理解“危害社會的行為”是關鍵。對其進行解讀，要堅持責任主義的立場，堅持“主客觀相統一”原則。單位犯罪判斷的主觀方面就是單位意志的認定。與自然人犯罪的認定相區別，在單位犯罪中單位意志的判定非常重要。在自然人犯罪中，比如砍一刀，或者盜竊行為，主、客觀判斷很容易完成。但單位犯罪中單位意志，也就是主觀方面的判斷相比自然人犯罪主觀方面的判斷要復雜，也更加重要。“誰能夠代表單位”“足以代表單位的客觀行為有沒有”是判斷單位犯罪的關鍵。而“利益歸屬于誰”則不重要。可能在辦案實踐中，需要考慮“利益歸屬”，但在刑法規定中，“利益歸屬”是輔助性的。比如：在自然人犯罪中，張三盜竊后馬上將財物給李四，沒有人質疑盜竊罪成立。為什么在自然人犯罪中不影響犯罪認定的因素在單位犯罪中成為重要判斷因素呢？他認為值得研究。單位意志的表現有多種形態：一是就事論事，就某項利益，單位決策層通過開會討論等形式，形成單位決策，這是最典型的；二是由單位事前制定統一政策，能夠實現單位利益，這也體現單位意志。比如案例一中的團購部經理能夠通過差價折扣，在財務把賬報出來，就是體現了單位意志；三是其他形式，單位負責人的個人決策，或者業務員的決策，事后得到單位認可等等。

另外，周光權教授認為“行賄款的來源”很重要，實務中有一個案例，股東只有夫妻兩人的一家建筑企業設立為有限責任公司，行賄款在單位記賬為“購設備款”。司法機關認為這是夫妻店，利益都歸屬于個人了，認定為個人犯罪。但他認為還是認定為單位犯罪為宜。因為“利益歸屬”是輔助性的。再者，刑法上的判斷要考慮與公司法的關系，要尊重公司法的規定，目前的刑事規范限制太嚴，應注重保持法秩序的統一。

關于案例二，行賄行為由分公司人員實行，體現了分公司的意志，總公司的決策層沒有行為，也沒有意志體現。按主客觀相統一的原則，認定總公司犯罪有難度。利益歸屬在這個案件中同樣不重要。

議題二：行賄犯罪中，自首情節與“被追訴前主動交代”情節能否同時適用？

案例三：王某系某房地產經紀有限公司經紀人，為購房人提供房產交易、二手房屋過戶等中介服務。2014年11 月，王某在辦理海淀區某二手房屋過戶過程中，為了使購房人非法少繳、不繳二手房交易稅費，給予稅務機關工作人員李某好處費10 萬元。2017 年2 月，監察機關在調查地稅系列案件過程中，發現王某涉嫌犯罪的案件線索。2017 年3 月1 日，王某經電話通知，到監察機關如實交待涉嫌行賄的事實。2017 年3 月2 日，監察機關對王某涉嫌行賄案立案調查。關于本案的量刑情節問題，有三種觀點：第一種觀點認為，王某在調查機關掌握線索后接受談話，不構成自首，僅構成被追訴前主動交待；第二種觀點認為，王某經電話通知后主動投案，構成自首，同時構成被追訴前主動交待，兩個情節同時適用；第三種觀點認為，王某構成自首，也構成被追訴前主動交待，但優先適用分則條款，自首情節不再重復適用。

海淀區人民檢察院第二檢察部檢察官助理孔涵認為，根據既往的判例，本案不應認定為自首。按照2009 年“兩高”《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的精神，在調查機關已經掌握線索或者事實的情況下通知行為人來接受調查談話、訊問的，雖然調查談話、訊問尚未開始，但電話通知隨即開展調查活動，行為人就屬已受到調查談話、訊問，無法認定自首。但這一規定是否與《刑法》第67 條第1 款沖突，值得繼續探討。對職務犯罪自首的認定最終還是應當回到總則的規定當中，而不能超出立法原意對自首認定加以限制。

在同時構成總則的自首情節和分則被追訴前主動交待的情況下，自首條款與被追訴前主動交待這兩個條款可以理解為一種量刑情節的法條競合，應當優先適用《刑法》390 條第2 款的特別條款，避免重復評價。

北京市人民檢察院第三檢察部副主任金明霞認為，行賄人在被追訴前主動交待與自首在時空條件上存在重合，實質上是一個行為，如果同時適用，有重復評價之嫌。自首規定在總則，被追訴前主動交待規定在分則，總則具有統領指導作用，除非總則沒有規定相關內容，否則應優先適用總則規定。從本案的數額分析，行賄10 萬元，屬犯罪情節較輕，適用自首更有利于被告人，因為除了可以從輕、減輕，還可以在情節較輕的案件中免除處罰。

她指出，基于對相關案例的分析調研，檢法對于掌握線索后，電話通知到案，如實供述，能否成立自首，存在分歧。尤其對2009 年職務犯罪案件自首立功意見，應如何理解和適用，檢法宜統一認識。

另外，有觀點提出對于掌握線索的具體內容應進一步分析，如果是直接證據，則認定為坦白；如是間接證據，則可以認定為自首。對于這樣的細分，她認為值得研究。她指出，自首是法定從寬情節，從寬要在現行法律框架內，要于法有據，需要具體案件具體分析，發揮檢察智慧，確保案件辦理三個效果的統一。

海淀區人民法院刑庭庭長徐進認為，《刑法》第390 條第2 款關于“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰”的規定，是寬嚴相濟的刑事政策在刑法分則中的具體體現，同時也是針對貪污賄賂犯罪手段隱蔽、查證困難的特點所進行的特別安排。上述規定與《刑法》總則第67 條規定的自首情節存在重疊和交叉，但有明顯區別。自首的構成要件有兩個，即主動投案和如實供述，而對刑法分則中對行賄人從寬處罰的特別規定對到案方式沒有特別的要求，只強調供述的自愿性。因此，兩者不是一般法與特別法的關系，不能采用特別法優先的適用原則。實踐中既存在兩種情節同時具備，也存在只符合對行賄人從寬處罰的特別規定的情形。從維護被告人的合法權益的角度出發，在兩種情節同時具備的情況下，應當同時適用，對被告人的所有從輕情節進行全面評價，從而做到罰當其罪。他指出，反對兩種情節同時適用的主要理由是擔心這樣會導致重復評價、影響量刑公正。這就要求對量刑的方法和邏輯有一個正確的認識，其實量刑不是簡單的一加一等于二，不是幾個從輕從重情節的簡單加減，更不能機械地換算成數學公式。法官量刑是一個比較復雜的思維過程，是法官在確定基本案情和量刑情節后，結合法律規定、價值判斷甚至生活經歷等多重因素，對具體案件作出的綜合評價，最終實現個案的公正，單純強調同案同判、否定個案差異，是不符合客觀規律的，也是無法實現的。因此，有關“重復評價”的擔心本身就是一個偽命題。

最高人民檢察院第三檢察廳張志強處長認為，自首情節與被追訴前主動交待情節不宜同時適用，因為禁止重復評價原則不僅是定罪原則，也是量刑原則。兩者之間是想象競合關系，只能選擇對行賄人最有利的一個量刑情節，正如所有的自首都同時符合坦白條件，但只認定自首一個情節，是同樣的道理。

他指出，監察機關辦理公職人員職務犯罪案件，與公安機關辦理一般刑事案件的程序不同。經電話通知，能夠主動到案的情況，在公安機關辦理案件中較難發生，但在職務犯罪案件中經常性發生。實踐中大量被調查人都是經組織通知，主動到指定地點接受調查的，如果經電話通知到案在認定上與普通刑事案件采取同樣的標準，絕大多數公職人員職務犯罪案件都成立自首，自首將成為職務犯罪的一種“標配”；另外，按此標準，被調查人是否成立自首，將完全取決于監察機關的工作方式，不僅隨意性大，而且容易滋生其他問題。

中國人民大學黃京平教授點評指出，本案的討論實際形成四種觀點，除了案例三給出的三種，還出現了第四種，即認為，同時構成情況下，自首優先適用。他認為本案既成立自首，也成立被追訴前主動交待，且兩者可以同時適用。這里有個前提，即設立《刑法》390 條的目的。有觀點認為，390 條是67 條的特別規定，所以適用時自然排除67 條的規定。他個人更傾向于認為：390 條是67 條之外，對行賄案件的嫌疑人從制度安排上給予的一種特別優惠。兩者是并列的規定，而不是對立，或者排斥關系。理由有二：一是借助另外一種制度來解釋當前的問題。從認罪認罰從寬處罰制度出臺的背景來看，以往我們給予認罪、自首人的從寬幅度還不夠大，不能滿足司法的需求。二是行受賄案件證據收集的特點，以及中國語境下行受賄案件案發的證據特點，即現金交易，缺少客觀性證據，對言詞證據的依賴性強。以上決定390 條第2 款的條文設計有獨立的意義。只有把條文的目的解釋清楚了，才能決定怎么去適用。結論就是，390 條第2 款是除67 條之外的一個特別優惠制度安排，不是與第67 條彼此對立，誰優先適用的關系。

黃京平教授指出，認定自首的規范除了立法、司法解釋，還有規范性文件，2009 年《意見》對職務犯罪自首規定了較普通犯罪更為嚴格的條件。但他傾向于對于2009 年的《意見》，在司法適用時做嚴格的限制，認為應當審慎對待這個規范性文件，讓它回歸自首最一般的規律、特征與屬性上。他認為2010 年《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》與2009 年的《意見》相比，對自首的認定相對更加寬泛，有兜底性的規定，各種情況都有成立自首的可能。回頭看認罪認罰從寬制度的出臺，與以往太過從緊的把握自首、坦白有密切的關系。因此，在2009 年規范仍然有效的情況下，更應強調67 條與390 條的并列關系。注意它的立法目的是額外的優惠，而且額外的優惠是針對行受賄案件的特點和中國語境下行受賄案件案發的證據特點。

議題三：行受賄犯罪中，如何區分“感情投資”與“禮尚往來”？

案例四：李某案發前系某三甲醫院黨委書記，任職期間分別收受丁某、何某二人財物共計人民幣70 余萬元。其中，2007 年，某建筑公司經理丁某經人介紹認識李某，自此至2018 年，丁某每年春節都給予其現金2 萬元。2018 年，其受丁某請托，在其任職的醫院招錄過程中將丁某親屬招錄為該單位事業編工作人員。2014 年，某新型醫藥公司經理何某經人介紹認識李某，為了在公司業務中得到照應，自2014 年至2018 年，何某每年春節和國慶都分別給予李某現金5 萬元。李某辯稱其與丁某系朋友，其每年春節也給丁某送去水果、茶葉等禮品，與丁某之間系禮尚往來。同時辯稱其雖收受何某財物，但并未為其謀取利益。關于本案定性，有兩種觀點：一種觀點認為，李某的行為構成受賄罪，丁、何二人的行為構成行賄罪。另一種觀點認為，李某的行為不構成受賄罪，丁、何二人的行為亦不構成行賄罪。

海淀區人民檢察院第二檢察部檢察官王晶認為，本案屬于“感情投資型”行受賄犯罪行為。第一起事實中，雙方并非長期、深厚的友情關系，不存在禮尚往來的感情基礎。多年來你送我兩萬現金，我回送你水果茶葉的饋贈價值差異，體現出收送雙方的心領神會，是禮尚往來形式下掩蓋了行受賄的方式和金額。第二起事實中，李某的特定職務是何某給予其財物的直接原因，送禮無非是為了日后好辦事。李某主觀上能夠預見到何某可能提出請托事由，這種狀況下仍收受財物，應認定為承諾日后為其謀取利益。對丁、何二人行賄罪的認定上，該二人主觀上具有獲取非法利益的主觀故意。客觀上追求的是日后擇機獲取不當利益的結果。該二人的“投資”行為，最終指向的是國家工作人員的權力。

北京市人民檢察院第三分院第二檢察部負責人耿磊認為，理論上，對于“禮物”和“賄賂”有主觀標準和客觀標準兩種意見，但行為人的主觀心理不易查證，實踐中，一般從三個方面進行區分：一是人情往來不應超過合理的數額。這里應當根據當地經濟發展水平、雙方的關系、財產情況、交情程度、送禮的理由等，判斷錢款數額是否明顯超出人情往來的范疇。二是人情往來應當“有來有往”。國家工作人員沒有回饋，或者回饋的數額很小，與所收受的財物數額差距較大，則該行為應當認定為受賄而非正常的人情往來。三是饋贈送禮行為是否給予職務或身份。賄賂犯罪的成立并不需要饋贈送禮與公務行為之間具有直接的聯系，只要送方是基于國家工作人員的職務或身份而送，而不論雙方是否具有影響公務行為的特定意圖。

案例四中的第一筆事實，李某多次收受丁某財物，最后接受具體請托事項為其謀利，屬于受賄；第二筆事實中，李某對何某在業務上的制約或影響關系，可以推定李某明知何某有具體請托事項，依據2016 年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13 條的規定，也可以認定受賄。

海淀區監察委員會委員汪蕾認為，二者區分要點為：“往”“來”關系；關系的“往”和“來”；財物價值大小及對等性；行為方式與動機。“感情投資”構成賄賂犯罪必須符合“權錢交易”本質特征，可先看數額大小，再看有無職務或業務上隸屬或制約關系。數額較小的，因無具體請托事項，一般不宜論罪；數額較大且有上述關系，則實為購買“期權”的行為，可視為對不確定請托事由的承諾，推定明知他人有具體請托事項而收受財物，即存在交易關系，以賄賂犯罪論并累計數額。

北京市京都律師事務所名譽主任田文昌點評指出，法律規定賄賂犯罪的本質是權錢交易。即使他們有長期的這種交往，即便是長達十年、或者二十年，但是如果始終都沒有形成交易事實的，那也只能認為它就是一個禮尚往來。反過來，不管交往多長時間，如果形成了交易的事實，那就可以認定為“權錢交易”。同時，需要注意的一種情形，就是在一個單位、一個系統里的上下級之間，即使沒有形成具體的交易事實，但是隨時隨地都有一種權力利用的可能，就可以就將其推定為“權錢交易”。具體到案例四，第一個行為，李某謀利了，有交易事實，但是案件材料對丁某有沒有獲得不正當利益交代不清楚，如果不能證明他獲取了不正當利益，雖然對方構成受賄，他也不一定構成行賄。第二個行為中，何某的問題，案例材料體現出他沒有獲利，也沒有謀利，從嚴格證據原則來講，就不好認定他構罪。

議題四：在辦理民營企業單位行賄案件過程中，如何平衡“行賄、受賄一起打”的反腐敗要求與“保護民營企業發展”的刑事政策？

材料一：2015 年8 月29 日《刑法修正案（九）》將《刑法》第390 條第2 款修訂為“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰”，對行賄人減輕處罰或者免除處罰作了從嚴規定。

材料二：黨的十九大報告中指出：“要堅持反腐敗無禁區、全覆蓋、零容忍，堅持重遏制、強高壓、長震懾，堅持受賄行賄一起查。”

材料三：2018 年5 月31 日，最高人民法院對原審被告人張文中詐騙、單位行賄、挪用資金再審一案進行公開宣判，以認定事實和適用法律錯誤為由撤銷原審判決，改判張文中無罪。

材料四：2018 年11 月6 日，最高檢黨組傳達貫徹習近平總書記在民營企業座談會上的重要講話精神，張軍檢察長強調“三個沒有變”關鍵在落實，著力為民營經濟發展貢獻檢察力量。會議強調，要落實好修改后刑事訴訟法有關認罪認罰從寬的規定，對符合改變羈押強制措施的及時改變，對符合從寬處理的案件依法堅決從寬。

材料五：2018 年11 月6 日，最高檢發布的《規范辦理涉民營企業案件執法司法標準》中指出，“企業為開展正常經營活動而給付‘回扣’‘好處費’的行為涉嫌行賄犯罪的，要區分個人犯罪和單位犯罪，要從起因目的、行賄數額、次數、時間、對象、謀利性質及用途等方面綜合考慮其社會危害性。具有情節較輕、積極主動配合有關機關調查的，對辦理受賄案件起關鍵作用的，因國家工作人員不作為而不得已行賄的和認罪認罰等情形之一的，要依法從寬處理。”

海淀區監察委調查四室副主任姚光銀認為，平衡行賄受賄一起打的反腐敗要求與保護民營企業發展的刑事政策，需要注意以下三點：一是調查工作應嚴格遵守憲法、監察法和刑法等相關法律規定，樹立以審判為中心的工作思維。二是在具體個案中貫徹寬嚴相濟刑事政策，以歷史的發展的眼光、具體問題具體分析的態度看待和處理這個問題。在具體個案中，一方面應綜合考慮行賄的起因、數額、次數、時間、謀利性質等因素；另一方面應考慮行賄人的認罪悔罪態度。三是審慎運用留置、查封、扣押、凍結等措施，依法保護民營企業及其經營者合法權益，嚴格區分民營企業的違法所得與合法財產、民營企業財產與經營者個人財產。

國家檢察官學院趙培顯博士認為，打擊涉及民營企業家的行受賄行為，需要考慮維持民營企業的生產經營，以及民營企業利益相關方的合理期待。民營企業家個人往往對企業正常運營起著決定性作用，如何既制裁了企業家的行賄行為，又最大限度地維持民營企業的正常運轉，在強制措施適用上，就是要少用、慎用羈押性強制措施，能不羈押的盡量不羈押；在辦案期限掌握上，就是要加快辦案進度，而不是必須用足法定辦案期限；在刑罰處罰上，能適用緩刑的盡量不適用實刑。這樣做的好處是，盡量避免民營企業生產經營大的波動的同時，可以給企業利益相關方一個合理預期。與民營企業經營密切相關的利益方會因為民營企業家涉嫌行賄，而對該企業能否正常運營產生疑問。作為辦案機關，需要及時發布信息，盡快明確涉案民企人員的法律狀態，確保利益相關方據此合理預期涉案企業生產經營活動。

國家檢察官學院操宏均副教授認為，在平衡“行賄、受賄一起打”與“保護民營企業發展”刑事政策問題上，首先，應該在思想觀念上形成一種科學的認識，“行賄、受賄一起打”是凸顯“嚴”的一面，而“保護民營企業發展”是凸顯“寬”的一面，但無論怎么嚴、怎么寬，都應該遵循刑法的基本原則，在法律上來找依據。其次，從制度上來看，當前我國在融資、稅收等經濟制度的設計上還存在一些不合理的地方，對民營企業關照不足，而這些不合理的因素往往導致一些民營企業不得不采取行賄方式來獲取資源，因此，對于民營企業行賄犯罪，不能一刀切，要分析其背后的原因，是制度性原因所導致還是行為人單方面為了惡性逐利所導致，進而有所區分。最后，在實踐層面，司法機關在對涉案企業的人或者物采取強制的時候，要兼顧企業的發展，落實好平等保護。

北京大學梁根林教授點評指出，第一，“行賄、受賄一起打”和“保護民營企業發展”這兩個命題具有理論上的一致性和操作中的緊張性。“行賄、受賄一起打”，目的是要建設一個風清氣正、廉潔高效、誠實信用、公平競爭、合規有序的政商環境，這從根本上有利于民營企業的發展，所以說兩者理論上具有一致性。但是，在個案的實際操作中，可能會存在一定的緊張性。現在行賄、受賄，特別是行賄高發區還在民營企業。當我們說“行賄、受賄一起打”的時候，較之于過去，要更加從嚴地去懲治行賄犯罪行為，而行賄犯罪往往又是民營企業負責人實施的，抓了他們，對民營企業的發展，多多少少會有沖擊。所以，兩者之間有操作中的緊張性，否認這種個案操作中的緊張性是不實事求是的。第二，怎么化解這種緊張性？梁根林教授梳理出以下幾個原則：一是必須充分認識“行賄、受賄一起打”和“保護民營企業發展”的同等的極端重要性；二是堅持罪刑法定，堅持刑法面前人人平等，堅持罪責刑相適應原則；三是要講究刑事政策，特別是要考慮“保護民營企業發展”這樣一個最根本意義上的公共政策或者刑事政策；四是要貫徹落實寬嚴相濟刑事政策。第三，關于化解緊張性的具體建言，他提出：一是要嚴格區分違紀、違規、違法與犯罪。對民營企業家涉嫌行賄的，涉及到黨紀的，執紀從嚴；涉及到一般的違規、違法的，也可以適當的從嚴，但是涉及到是否共同行賄罪的認定的時候要嚴格。二是要嚴格把握行賄罪的成立條件。其一，為謀取不正當利益，要從嚴界定；其二，要嚴格執行2016 年4 月18 日司法解釋規定的行賄罪的起刑點；其三，在行賄犯罪的認定中，要根據階層犯罪論體系的要求，區分不法和責任。三是關于慎用刑事強制措施的問題。對民營企業的行賄犯罪行為，結合案件具體情況，可以嘗試暫緩起訴。四是關于自由刑和財產刑適用的問題。在符合刑法基本規定的前提下，能不抓人的盡量不抓人，能不判實刑的盡量不判實刑。最后，可嘗試通過檢察建議，幫助民營企業完善現代企業與公司治理，試點刑事合規計劃，特別是試點反賄賂管理體系的建設。