“違法所得”司法適用中的疑難問題

● 成懿萍/文

我國《刑法》總則和分則、《刑事訴訟法》及相關司法解釋就違法所得作為刑罰附加刑、罰金刑基準、定罪量刑標準以及沒收程序方面作了相應規定，但在司法實踐中如何準確界定違法所得與犯罪所得、違法所得數額計算、適用罰金刑基準和沒收違法所得范圍等分歧大，適用不統一。為準確指導辦案，筆者擬結合相關案例，明確適用中的疑難問題。

一、是否區分“違法所得”與“犯罪所得”

[案例一]2016年3月至2018年3月，被告人林某某、張某某、徐某等人共同商議，分別投資入股，租用民房開設健身足浴和包含發生性關系的“全套”服務項目，并招攬技師數10名在民房內從事色情按摩、賣淫等活動。公訴人認為，本案被告提供服務共計5531次，收取違法所得313萬元，獲利157萬余元。辯護人提出，本案的違法所得不是犯罪所得，且應當扣除房租成本、提成、工資。法院審理認定：本案提供服務5516次，犯罪所得312余萬元，扣除技師工資、技師提成、房租費172萬元，獲利140萬元。[1]

從字面上看，違法所得與犯罪所得是兩個不同概念，但從刑法、刑事訴訟法和司法解釋來看，兩者實為同一概念的不同表述，具有同義性，并無本質的區別。

首先，《刑法》總則條文規定的違法所得即犯罪所得。從《刑法》第64條規定看，違法所得針對的是特定主體即犯罪分子，而不是一般的違法人員，為此，這里的違法所得即為犯罪所得。

其次，《刑法》分則條文規定的違法所得與犯罪所得無本質區別。《刑法》第182條操縱證券交易價格罪中表述為“并處或單處違法所得1倍以上5倍以下罰金”，第191條洗錢罪中表述為“沒收實施以上犯罪的所得及其產生收益”，第217條侵犯著作權罪中表述為“違法所得數額較大”“違法所得數額巨大”等，即《刑法》分則條文描述將實施犯罪行為得到的財物明確稱為“違法所得”而非犯罪所得。可見，《刑法》條文中的“違法”包括犯罪，應廣義理解，而不是適用行政違法中狹義的違法理解。

再次，《刑法修正案》的有關規定再次體現了違法所得與犯罪所得的同義性。《刑法修正案（六）》將《刑法》第312條修改為掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，這里的“犯罪所得”是犯罪事實的認定，并不是每一次掩飾隱瞞的行為都以構成犯罪為前提。[2]為此，不能僅僅從字面上理解犯罪所得須構成犯罪的所得才行，這里的犯罪所得應理解為違法犯罪所得。

最后，違法所得即犯罪所得符合刑事司法活動規律。從刑事司法活動規律看，司法機關不可能對違法行為沒有達到嚴重程度的人啟動刑事訴訟的追責流程。[3]為此，進入刑事訴訟程序中違法行為，實為嚴重違法行為即涉嫌觸犯刑律的行為。另外，“兩高”相關司法解釋也未對犯罪所得與違法所得進行實質的區分。《人民檢察院扣押、凍結款物工作規定》第2條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第509條規定，“違法所得”是指實施犯罪行為所取得的財物及其孳息。[4]

二、違法所得數額的計算

[案例二]2016年5月至2017年7月，被告人蔣某、全某某、李某甲等人共同出資，注冊保健按摩店，由蔣某負責具體經營，后招募李某乙、陳某、秦某某、張某某、楊某某等16名被告人負責按摩店采購、財物、項目推薦、管理賣淫女等各項工作。該按摩店從事賣淫活動共2600余次，總收入191萬余元，蔣某、全某某、李某甲分別從中獲利4.3萬元、4.3萬元、12.9萬元。李某乙領取工資1萬余元、陳某領取工資11萬元、秦某某領取工資4萬元、張某某領取工資3萬元、楊某某領取工資1萬余元。辯護人提出，領取的工資不屬于違法所得，不應追繳。法院審理認定上述事實，并認為李某乙等人領取的工資來源從事組織、協助賣淫的犯罪所得，且李某乙等人對協助組織賣淫有明確的認知，故其收入系違法所得，依法應當予以追繳，對相關辯護意見不予支持。[5]

案例一和案例二辯護人均提出領取的工資、房租、提成等不是違法所得，應當扣除，不應追繳。但兩個法院的認識和處理截然不同，案例一的法院采取扣除成本說，以純利計算；案例二的法院采取不扣除成本說，以毛利計算。筆者認為存在分歧的原因如下。

第一，違法所得數額計算方法在實體法和程序法條文中均無明確規定。一方面，《刑法》中涉及違法所得的條文[6]分別是從犯罪所得處置、定罪量刑、罰金刑適用等方面作出規定，缺乏對違法所得數額計算方式的規定。另一方面，《刑事訴訟法》第281條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第509條規定“違法所得及其他涉案財產”是指實施犯罪行為所取得的財物及其孳息，以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物”。“兩高”《關于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件適用違法所得沒收程序若干問題的規定》第6條只是將違法所得區分為三種不同情形即“原始形態、轉變、轉化形態、單純收益和添附收益形態的違法所得”[7]，但如何計算這三種情形下違法所得的數額卻沒有作具體規定。

第二，違法所得數額計算方法在相關司法解釋中的規定中不統一。有“扣除犯罪成本說”，如最高人民法院《關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件和關于非法經營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》、最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和“兩高”《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》都有相似規定[8]。另有“不扣除犯罪成本”說，如“兩高一部”《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》和最高人民法院關于印發《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要的通知》中指出，在這些犯罪中為實施犯罪所支付的代理費、提成等成本應計入犯罪數額并依法追繳。[9]

一把尺子量完形形色色的個案，也不符合司法實際。認定違法所得的數額無論是采用不扣除成本的“毛利”法，還是扣除成本的“純利”法，均有其合理性和可操作性，但單純以哪一種方法計算其數額，難以解決司法實踐中千差萬別的個案實際。筆者認為，應具體問題具體分析，即采取不一律扣除成本的“純利法”，也不一律不扣成本的“毛利法”。理由如下：

一是現行《刑法》條文中涉及違法所得有組織協助組織賣淫、非法經營、高利轉貸、內幕交易、洗錢、侵犯著作權等罪名，這些事項涉及治安、工商、金融、知識產權等多種經濟行政管理法律法規，專業屬性強，同時，實踐中還需要結合個案偵查取證的實際情況確定違法所得有無成本，是否獲利等。可見，一刀切不符合司法辦案實際。

二是按照違法所得沒收程序中對違法所得的規定，行為人通過實施犯罪直接或間接產生、獲得的任何財產，都是違法所得，結合本案，行為人在組織、協助賣淫中領取的工資及提成是實施犯罪活動的直接獲利，其明知工資及提成的來源系組織、協助賣淫所得即犯罪所得的收益， 故判決予以追繳并無不當。

三是從文義上理解，犯罪成本是行為人為獲取非法利益而投入的財產（現金），換言之，可理解為“供犯罪所用的本人財物”，而《刑法》第64條沒收的財物包括供犯罪分子所用的本人財物，案例一、案例二中的場地租用費系供犯罪所用的本人財物，不從成本中扣除一并追繳也妥。

四是從違法所得中犯罪成本所對應的行為是否附屬于犯罪的實行行為，是否具有獨立性和非法性判斷[10]，可根據個案情況作不同處理。如案例一以成立保健按摩足浴為名，兼營組織賣淫而租用場地、購買茶具等行為本身不具有非法性，與組織賣淫的實行行為也可分離，故案例一扣除成本也無不當，但案例二情形不同，同樣產生了場地租用，但注冊成立保健足浴店并未真正有正當的保健足浴項目，而是專營色情服務，故案例二認定違法所得不宜扣除成本。

三、合理適用違法所得的沒收范圍與罰金刑基準

[案例三]2018年2月至5月被告人李某通過租用門市注冊成立保健服務中心，蔣某某、周某、劉某某等人協助李某管理、推薦色情服務、價格介紹、引導選擇賣淫女等。被告人李某共提成獲利21萬元，蔣某某工資提成獲利1萬余元，周某工資提成獲利1萬余元，劉某某工資提成獲利5千余元。法院對各被告人判處相應自由刑外，還對被告人李某并處罰金42萬元，蔣某某并處罰金2萬5千元，周某并處罰金2萬5千元，劉某某并處罰金1萬2千元，并對李某、蔣某某、周某、劉某某的非法獲利予以追繳。[11]

此案涉及到違法所得沒收范圍與罰金刑基準是否應一致的問題。《刑法》第358條只規定了組織、協助組織賣淫罪等要并處罰金，或者沒收財產，而在2017年“兩高”相關司法解釋中規定處罰金的基準是犯罪所得的2倍。案例三中檢法兩院認識不存在分歧即該案中違法所得也是犯罪所得，在適用罰金基準時爭議不大，直接以李某、蔣某某、周某、劉某某獲利的2倍處罰金刑。但在案例一中法院采取計算違法所得時將犯罪成本扣除，并作為了罰金刑的基準數和追繳。為此，在確定罰金刑的基準數與沒收、追繳違法所得數額時存在“毛利法”還是“純利法”的爭議。結合司法實踐，筆者建議，在適用沒收違法所程序時不宜扣除違法所得的成本，但計算違法所得的罰金基準時可采用扣除成本法。理由是：

第一，不扣除成本源于沒收違法所得的價值理念。從理論來源看，沒收違法所得是“不讓犯罪分子通過實施犯罪獲得任何收益”，實踐經驗看，沒收違法所得是“近年來反腐和國際追逃追贓以及世界范圍內反腐經驗”，[12]同時“犯罪的本質是侵犯合法權益，而不是犯罪人獲得利益”[13]。故，違法所得沒收時一般不扣除成本為宜。

第二，違法所得的沒收范圍包括行為人的直接和間接收益。從《刑法》第64條規定的立法精神看，該條是刑罰措施，其沒收范圍當然可以沒收犯罪分子的合法財產，但是，作為非刑罰措施的違法所得的沒收，只能是與犯罪行為直接有關的財物，即前述的“原始、轉變和轉化、單純和添附收益”三種形態的違法所得，包括直接收益，也包括間接收益，不存在要扣除犯罪成本理由，這不僅與司法實踐相符合，也與普通人的價值判斷相符合。如司法機關對賭博機的查處，一般不存在將生產、銷售賭博機的相關成本返還后再銷毀，即使賭博機銷售變現后也應當將銷售變現部分全部沒收上繳國庫。又如將違法所得的現金存入銀行產生的利息孳息系間接收益，按照《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第10條[14]系應當沒收追繳的范圍。

第三， 違法所得的沒收不應包括罰金和沒收財產。從“兩高”《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》看，違法所得沒收范圍不包括應當判處的罰金和《刑法》第64條規定應當沒收的財產。因為罰金和沒收財產本質上附加刑，適用于生效的定罪判決，且只有在構成犯罪的前提下才能處罰金和沒收財產，而違法所得的沒收程序是在被告人缺席情況的審理程序，沒收裁定不以認定行為人是否負刑事責任為前提，故違法所得沒收范圍不涉及罰金和沒收財產[15]，不存在扣除犯罪成本情形。

第四，違法所得的罰金刑基準應根據獲利計算。罰金刑的適用目的在于遏制不同貪利性犯罪的貪欲，根據行為人獲利多少，處以輕重不同的罰金刑，即符合該原理，也有很強的實踐性。當然違法所得不僅包括已經獲得的利益，還應包括能夠預期獲得的利益。同時對于既無實際獲利的情形，也無法查清預期利益的，罰金基準也可根據最高人民法院《關于適用財產刑若干問題規定》對成年行為人處1000元罰金，未成年人處500元罰金。

注釋：

[1]參見（2018）川2022刑初168號判決書。

[2]參見陸建紅、楊華、曹東方：《<關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，《人民司法》2015年第17期。

[3]參見謝雄偉：《論刑事違法所得沒收本質、內涵與計算方法》，《法學論壇》2016年第5期。

[4]參見王守安、吳孟栓、石獻智：《人民檢察院扣押、凍結款物工作規定的理解與適用》，《刑事審判參考》第50輯，第115-116頁。

[5]參見（2018）川2002刑初88號判決書。

[6]《刑法》第64條規定系犯罪所得之物、所用之物的處理，作為刑罰的附加刑之一；《刑法》第175條、217條、218條、318條、321條、393條，395條規定了違法所得為該定罪量刑標準；《刑法》第180條、225條為該罪處罰金刑的依據。

[7]參見裴顯鼎、王曉東、劉曉虎：《<關于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件適用違法所得沒收程序若干問題的規定>理解與適用》，《人民司法》2017年第16期。

[8]《關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》中規定“違法所得數額是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額”；《關于非法經營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》規定，非法經營罪中的“違法所得”，應是指獲利數額，即以行為人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入（即非法經營數額），扣除其直接用于經營活動的合理支出部分后剩余的數額；《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第17條規定，本解釋所稱“違法所得數額”是指獲利數額；《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問的解釋》第10條規定，“刑法第180條第1款規定的違法所得是指通過內幕交易行為所獲利益或避免的損失” 。

[9]《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條規定：“向社會公眾非法吸收是資金屬于違法所得。吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳。”《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要的通知》中關于金融詐騙犯罪數額的計算規定：“對于行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應計入金融詐騙的犯罪數額” 。

[10]參見劉曉虎、趙靚：《違法所得概念的界定和司法認定》，《人民法院報》2018年7月4日。

[11]參見（2018）川2002刑初528號判決書。

[12]同前注[10]。

[13]張明楷：《刑法第140條“銷售金額”的展開》，《清華法律評論》1999年第2期。

[14]《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》法釋（2014）13號第10條規定：“被執行人將贓款贓物投資或者置業，對因此形成的財產及其收益，人民法院予以追繳。被執行人將贓款贓物與其他合法財產共同投資或置業，對因此形成的財產中與贓款贓物對應的份額及其收益，人民法院應予以追繳。

[15]同前注[7]。