我國刑法屬人管轄權制度下犯罪重復評價的反思

王 筱

(北京師范大學，北京100875)

一、問題的提出

隨著改革開放的不斷深入，我國經濟快速發展，國際地位不斷提升，公民的收入越來越高，生活質量明顯改善，出國商務、旅游、求學等活動也越來越多，相應地，我國公民在我國領域外違法犯罪的數量也日益增加。根據《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第七條第一款的規定，我國公民在我國領域外犯我國《刑法》規定的犯罪的，應當適用我國《刑法》，但是最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。根據《刑法》第十條的規定，我國公民在我國領域外犯罪，依照《刑法》應當承擔刑事責任的，雖然經過外國審判，也可以依照《刑法》追究其刑事責任，但是在外國已經接受過刑罰處罰的，可以對其免除或減輕處罰。因此，若僅根據《刑法》第七條第一款的規定，會產生我國屬人管轄權與犯罪地屬地管轄權的沖突，且很可能出現重復評價的結果。好在《刑法》第十條對我國的屬人管轄權進行了一定程度的限制。但是從第十條可以看出，我國對外國的刑事判決采取的是消極承認的態度，且不放棄再次處罰的權力。

2016年5月，上海市楊浦區人民檢察院辦理了一起故意殺人案，該案的被告人黃某即是在外國受過刑事處罰后回國的中國公民。主要案情如下：2004年中旬，在日本打工的黃某與共同前往日本打工的孟某因瑣事發生沖突，黃某持刀連續刺孟某的胸部及背部，導致孟某因失血過多而死亡。東京地方法院以故意殺人罪、非法滯留罪，判處黃某11年有期徒刑。2014年12月，黃某被假釋(截至到2014年12月，黃某總計在日本服刑10年)。同年12月，被遣返回國的黃某被我國警方控制。[1]2016年5月24日，上海市楊浦區人民檢察院以故意殺人罪對黃某提起公訴，法院以故意殺人罪判處黃某有期徒刑8年。黃某不服提起上訴，上海市第二中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

上述案件絕非個例。隨著中國公民境外活動的日益頻繁，在外國服刑后回國仍舊可能面對公訴的犯罪人只會有增無減。2017年11月20日，陳世峰因殺害江歌而被日本東京地方裁判所判處20年有期徒刑，其刑滿回國后可能被再次起訴。由此產生的問題是，我國公民在我國領域外受過刑事處罰后回國的，我國司法機關是否需要依據我國《刑法》繼續追究其刑事責任，以及如何適用刑罰。這一系列問題并未被明確規定在我國法律和司法解釋中。在研究我國公民在我國領域外犯罪問題時，如何盡可能防止或減少對在外國受過刑罰處罰的我國公民的犯罪雙重評價，是理論與司法實踐中應當直面的重要問題。

二、我國刑法屬人管轄權制度下犯罪重復評價產生的原因

(一)對多數犯罪適用屬人管轄

世界上絕大多數國家的刑法中對屬人管轄原則進行了規定。例如，《法國刑法典》規定，本國人在本國領域外實施的任何重罪，應當適用本國刑法的規定。再如，《奧地利刑法典》規定，行為人在犯罪時是本國國民，或者在犯罪后獲得本國國籍，且在刑事訴訟開始時依舊擁有本國國籍的，其在國外實施的應當受到刑罰處罰的行為，適用本國刑法的規定。[2]關于屬人管轄權的起源，存在不同的觀點。多數學者認為，屬人管轄權最早起源于日耳曼的法律。[3]而我國有學者則認為，屬人管轄最早起源于古老的歐洲社會，當時的觀念認為每個人都是所屬國家法律的“馱夫”，因此，一國公民不論身在何處，都應當遵守國家的法律。在19世紀以前的歐洲，屬人管轄原則是各國最主要的管轄權原則。第8屆國際刑法學大會對屬人管轄權進行了探討，大會曾建議審理涉外刑事案件時適用犯罪人所屬國的法律。

屬人管轄原則已經受到歷史、實踐和法律的檢驗與認可。然而，依據屬人管轄原則在他國領域內行使管轄權，這必然與他國基于國家主權而產生的屬地管轄權發生沖突。這種管轄上的沖突不僅影響國家之間的司法協助活動，甚至影響到國家間的外交關系。因此，各國在屬人管轄的規定上采取了不同的態度。縱觀世界各國的立法，除了韓國、印度等少數幾個國家采取無限的屬人管轄權外(《韓國刑法典》第3條規定：“本法適用于在大韓民國領域外犯罪的本國公民。”《印度刑法典》第四條規定：“本法適用于印度國境以外任何地方的任何印度公民實施的任何犯罪。”)，其他大多數國家都采取了有限的屬人管轄權。所謂無限的屬人管轄權，是指無論本國公民在本國領域外犯何種罪行都應當接受本國司法權的管轄。而有限的屬人管轄權，是指一國刑法為其屬人管轄權的適用范圍設定一定的前提條件，當某犯罪符合一定條件時，方對其行使屬人管轄權。這些前提條件包括犯罪的種類、法定刑的期限、犯罪符合雙重犯罪原則等。從屬人管轄原則的限制方式上看，主要包括三種。(1)概括式，即采用相應的法定刑作為適用屬人管轄權的限制要素，而不考慮具體的罪名。(2)列舉式，即僅規定某些罪名適用屬人管轄，除此之外的犯罪不再適用屬人管轄權。(3)兼采概括式與列舉式，即規定某些嚴重的犯罪無條件適用本國刑法，其他犯罪只有達到一定的嚴重程度才適用本國刑法。

根據我國《刑法》第七條第一款的規定，法定最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪可以不受我國基于屬人原則的刑事管轄，但只是“可以”，并不排除管轄的可能性。因此，我國規定的屬人管轄權仍舊屬于無限制屬人管轄權范疇。但是，這種無限制的屬人管轄權又明顯區別于韓國刑法中的無限制屬人管轄權。我國刑法曾經也采用過有限屬人管轄權原則。如1979年《刑法》第四條規定，中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯下列各罪的，適用本法。(一)反革命罪；(二)偽造國家貨幣罪，偽造有價證券罪；(三)貪污罪，受賄罪，泄露國家機密罪；(四)冒充國家工作人員招搖撞騙罪，偽造公文、證件、印章罪。該法第五條規定，中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯前條以外的罪，而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，也適用本法；但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。第五條對我國屬人管轄權的適用進行了三個方面的限制。一是限制犯罪的種類，明確指出嚴重危害國家利益的八種犯罪無條件適用我國《刑法》，而不受雙重犯罪原則的限制；二是區分犯罪的嚴重程度，將法定刑為三年以上有期徒刑的犯罪納入我國屬人管轄權的適用范圍；三是通過對雙重犯罪原則的規定，限制對法定刑為三年以上有期徒刑的犯罪的屬人管轄的適用。隨著國際交往日漸頻繁，我國公民出國商務、留學、旅游等日益增多，在我國領域外犯罪也呈現多發態勢，一定程度上影響了我國的國際聲譽。一般而言，我國公民在我國領域外的犯罪案件應由當地司法機關進行處理，但是由于一些國家法治狀況不樂觀，司法程序不完善，一些中國公民的嚴重犯罪行為無法在犯罪地得到有效處理。此種情況下，應當充分運用屬人管轄權以有效打擊犯罪。[4]但是，凡事過猶不及。由于我國《刑法》規定的相關法定刑整體上高于其他國家的法定刑，且是世界上死刑條款設置較多的國家，使得我國公民在他國領域內實施的大部分違反我國《刑法》規定的犯罪行為都會受到我國《刑法》的管轄，這必然產生我國屬人管轄權與他國屬地管轄權之間的管轄沖突。刑事管轄權的沖突歷來是國際刑事司法協助中難以協調的一個難點，稍有不慎就會影響國家與國家之間的刑事司法合作甚至外交關系。《刑法》第十條對屬人管轄權適用范圍的寬泛規定，加劇了犯罪雙重評價現象的發生，與世界人權保護的理念背道而馳。

(二)對雙重犯罪原則的排除

雙重犯罪原則是國際刑事司法協助中一項重要的原則，最常見于引渡的相關規定中。刑事管轄權中的雙重犯罪原則是指，只有在犯罪地法律也將某一行為認定為犯罪行為時，本國才能基于屬人管轄原則對該行為人適用本國刑法。我國現行《刑法》刪除了1979年《刑法》關于雙重犯罪原則的有關規定，只要我國公民在我國領域外犯我國《刑法》規定的犯罪的，且最高法定刑為三年以上有期徒刑，均適用我國《刑法》，而不論行為人的行為依據行為地法律是否構成犯罪。雖然這一立法規定在很大程度上滿足了保護本國利益及有效懲治犯罪的目的，但也存在明顯的不合理之處。一是不符合保護人權理念。犯罪的本質是其社會危害性。法律是調整人的行為的社會規范，行為人理應嚴格遵守行為地的法律。如果行為人的行為發生在他國領域內，而該國并不將該行為人的行為認定為犯罪，則說明該行為在他國領域內不具有法律上的社會危害性。如果我國依據屬人管轄追究行為地法律不認為具有社會危害性的行為人的刑事責任，則明顯違反人權保護的宗旨。二是造成司法資源的浪費。任何一個國家都有責任對本國公民進行保護(包含對公民的管轄)，如本國公民在本國領域外犯罪理應受到本國刑法的處罰。[5]正如忠誠義務說所認為的，一國對本國公民具有固有的刑罰權，當其公民違反其法律時，一國有權依據其法律追究行為人相應的刑事責任，而不論其公民的行為是否發生在該國領域內。但如果某一行為在其他國家并不構成犯罪，且不嚴重危害我國國家與社會利益，而我國司法機關執意對其進行處罰，無疑是對有限司法資源的浪費。三是可能給本國與他國的國際刑事司法協助造成不良的影響。隨著國際社會的頻繁交流，國家間的司法協助活動越來越多。當前，我國已與42個國家締結了司法協助條約，為我國與其他國家的司法協助活動提供了法律依據。但是相比之下，與我國簽訂司法協助條約的國家仍然是少數，如果我國不堅持雙重犯罪原則，執意將行為地不認為有社會危害性的行為認定為有罪，實際上是無視行為地國家的無罪認定。為了順利地推進與更多國家簽訂司法協助條約，在刑事管轄權方面承認雙重犯罪原則是十分必要的。

(三)對外國刑事判決的消極承認

對外國刑事判決的承認分為兩種：積極承認與消極承認。對外國刑事判決的積極承認，是指對本國具有刑事管轄權的行為，若在外國受到有罪判決，該行為人回國后，本國應當執行外國的有罪判決；如果犯罪人在國外已經服完刑罰，或者在外國法院被宣告有罪但免除刑罰，或者做出了無罪判決，則本國不再追究。對外國刑事判決的消極承認，是指本國刑罰權的實現不受外國刑事判決的制約，對同一犯罪事實，本國可行使審判權，但對外國的判決以及犯罪人執行刑罰的情況予以考慮。從《刑法》第十條的規定可知，我們目前對外國刑事判決采取的是消極承認的態度，不管外國法院對我國公民判決有罪還是無罪，我國均可以對同一行為行使審判權，但對外國判決及刑罰執行的事實，給予考慮。對我國公民在我國領域外的犯罪行為行使管轄權，彰顯的是國家主權，對已經在外國受過刑罰處罰的行為人免除或減輕處罰，是出于防止雙重處罰的考慮，體現了人道主義的關懷。

三、我國刑法屬人管轄權制度下減少重復評價的立法構想

(一)限制我國屬人管轄權的適用范圍

從上文可知，我國刑法理論認為，出于保護國家主權的考慮，我國有必要對在我國領域外的本國公民提供法律保護。而出于忠誠義務，我國公民應當遵守我國刑法的相關規定，即便是生活在海外的華僑也應當遵循我國的刑法規定。[6]基于上述理論，我國《刑法》在適用屬人管轄權時，基本沒有設定限制條件，包括不考慮華僑長期不生活在我國的現實狀況。鑒于我國無限制管轄權存在的弊端，以及世界范圍內大多數國家采用有限制管轄權的現實，我國有必要在一定程度上對屬人管轄權的適用范圍進行限制。

1.應當從立法上改變屬人管轄權的無限制適用狀態。通過借鑒世界上其他國家的立法例對屬人管轄的規定，從犯罪的種類、犯罪的嚴重程度等方面對屬人管轄權的適用進行限制。

2.對嚴重危害我國國家或社會利益的部分犯罪適用無限制屬人管轄原則。例如，針對《刑法》第一章危害國家安全罪中的一系列罪名，從維護國家主權的角度出發，應當一概追究此類犯罪人的刑事責任。

3.根據行為人的實際情況考慮對其限制適用我國《刑法》中的部分犯罪規定。例如，對多年生活在其他國家的華人華僑，除了其實施了嚴重危害我國國家與社會利益的行為，應當盡可能避免對其適用刑事屬人管轄權。

(二)適當采用雙重犯罪原則

刑事管轄權中的雙重犯罪原則，是指行為人的行為只有同時在本國和行為地國家的刑法中均構成犯罪時，本國才能夠依據屬人管轄原則對發生在行為地國的犯罪行為行使管轄權。在一些國家的屬人管轄權規則中，雙重犯罪原則作為屬人管轄權的適用條件，對屬人管轄權的行使起到了一定的限制作用。以法國、瑞典、俄羅斯等國家為代表的大多數國家在其屬人管轄權中規定了雙重犯罪原則。例如，《法國刑法典》第一百一十三條之第六款規定，本國人在本國領域外犯任何重罪，適用本國刑法。本國公民在本國領域外犯輕罪，如行為受其發生地國家之法律懲處，適用本國刑法。這不僅體現了對行為地國家法律的認可與尊重，也保障了本國公民在其他國家的自由行為。我國作為當今世界大國，在國內立法中應當嚴格尊重和平共處五項原則，尊重他國的政治、經濟、文化等。因此，我國《刑法》有必要在借鑒他國立法例的基礎上，結合我國的基本國情，適度地將雙重犯罪原則適用于我國屬人管轄的規定中。

1.對于嚴重危害我國國家與社會利益的犯罪應當排除適用雙重犯罪原則。主權與人權的層級關系一直是備受爭議的問題，但是我國《憲法》明確規定國家利益高于一切，我國公民有義務維護我國國家安全、榮譽與利益，不得實施危害國家安全、榮譽與利益的行為。對嚴重危害我國國家與社會利益的行為進行管轄，符合我國的根本利益。當我國公民在我國領域外實施嚴重危害我國國家與社會利益的行為時，即便是依據行為地法律不構成犯罪，我國也應當通過相關途徑積極主動地行使管轄權。

2.對在我國刑法中構成其他普通犯罪的行為適用雙重犯罪原則。從人權保護方面來看，當本國公民在本國領域外受到侵犯時，本國法律有義不容辭的保護責任。但如果本國公民在本國領域外實施的行為并不被認為觸犯行為地的刑法，即意味著該行為在行為地國不具有嚴重的社會危害性，就應該允許行為人實施所在地國法律允許實施的行為。因此，對那些行為地國不認定為犯罪的、對我國國家與社會利益不造成嚴重危害的行為，我國刑法行使屬人管轄權時應當堅持雙重犯罪原則。

(三)擴大對外國刑事判決的承認范圍

關于刑事立法是否應當遵循禁止重復評價，我國學者給出了不同的觀點。有觀點認為禁止重復評價是立法原則，刑事立法應當遵守該原則。[7]另有觀點認為，禁止雙重評價不是立法原則，刑事立法無需遵守此原則。[8]筆者認為，禁止重復評價是罪刑相適應原則的應有之義，應當得到刑事立法的認可。國際社會也普遍認為，這一原則應當在國際刑事司法合作中得到有效的貫徹，各國應當充分尊重和承認其他國家司法機關作出的刑事裁決，不得對行為人的同一行為再次進行審判或處罰。聯合國《公民權利和政治權利公約》第十四條第七款也明確規定，任何已經依據一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或懲罰。我國政府已于1998年簽署加入了該公約。另外，1970年《關于刑事判決的國際效力的歐洲公約》第十二條和1969年《關于實現比一荷一盧經濟聯盟宗旨以及在行政和司法法規方面合作的公約》第十三條都對禁止重復評價進行了規定。前者規定，被請求國主管機關一旦知道因赦免、大赦、申請復判或任何其他決定而不能再執行制裁時，應當停止執行判決。同樣，當被判刑人已經向請求國的主管機關交付了罰金，被請求國也不再執行罰金的判決。后者規定，在締約國一國已被宣告規定無罪，或已定罪服刑，或處以緩刑，或因時效已過未執行刑罰的人，在其他締約國內不得以同樣的罪名提起訴訟。我國《刑法》擴大對我國公民在我國領域外犯罪的刑事管轄權范圍，但是對外國刑事判決卻采取消極的態度，這無疑有悖罪責刑相適應原則，也不符合保障人權的理念。因此，應當在限制屬人管轄權適用范圍的基礎上，擴大對外國刑事判決的承認范圍。

1.堅持對外國刑事判決的消極承認態度。消極承認外國刑事判決的做法是在綜合考慮人權與主權的關系下確定的，既維護了國家主權，也體現了國際司法協助精神。我國應當在消極承認外國刑事判決的基礎上維護人權，這是基本的態度，是加強國際合作的基礎。

2.在司法實踐中擴大對外國刑事判決的承認范圍。禁止重復評價原則是罪刑相適應原則的延伸，體現了刑事處罰的正義與公正。[9]從功利因素考量，即使我國刑事立法不能完全避免重復評價，司法機關在裁判時也應當嚴格控制重復評價發生。[10]根據法義，當我國公民在外國已經受過刑事處罰的，我國司法機關可以對其追究刑事責任，也可以不予追究。此時，應當從犯罪的實際情況確定是否應當對其再次追究刑事責任。如果我國公民在我國領域外所犯的罪行較輕，社會危害性不大，我國再次對犯罪人進行追訴，既有悖罪刑相適應原則，不利于保障人權，也是對司法資源的浪費。因此，對已在外國受過刑事處罰的犯罪行為是否再次啟動刑事訴訟程序，應當綜合考慮被告人所犯罪行的嚴重程度、人身危險性程度、外國法院量刑是否適當、被害人或其家屬有無諒解等因素進行判斷。也要根據我國與外國簽訂的司法協助條約，進行科學合理的判斷，以最終確定是否對犯罪人進行再次追訴。此外，應當充分利用“可以免除或者減輕處罰”的規定，減少對犯罪人再次審判時所判處的刑期。當犯罪人已經在外國受過刑事處罰的，我國應當對其免除處罰或減輕處罰。我們必須正視我國與其他國家在量刑上存在的差異，不能因為犯罪地法院判處的刑期輕于我國《刑法》對同種類犯罪規定的刑期，而輕率地再次對犯罪人處以刑罰。

本文研究的主要是屬人管轄權的規范與應用，文中的“境外活動”界定為包括境外犯罪在內的多個層面的行為。屬人管轄權作為四大管轄權之一，一直以來是理論界研究相對薄弱的一角。雖然關于屬人管轄原則的理論爭議較少，但因我國屬人管轄制度與對外國刑事判決的消極執行相結合而導致的刑法重復評價問題，仍舊值得從理論上進行探討。尤其是如何盡可能降低重復評價的問題，更應當是理論與實踐關注的問題。