特殊盜竊未遂刑事責任追究問題探析

楊秦峰 殷思源/文

《刑法修正案（八）》新增入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊這三類特殊盜竊類型，與傳統的“盜竊數額較大”、“多次盜竊”相并列，沒有入罪的數額限制，可以獨立成罪，體現了盜竊犯罪日益嚴峻的形勢下刑法對人身、財產安全、公共秩序等方面的特殊保護。但是以上三類特殊盜竊未遂是否應一律追究刑事責任以及在何種情況下應被追究刑事責任，目前司法實務中認識和處理結果尚不統一。

目前僅有最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第12 條第1 款規定了盜竊未遂應當追究刑事責任的三種情形： （1）以數額巨大的財物為盜竊目標的； （2）以珍貴文物為盜竊目標的；（3）其他情節嚴重的情形，但未提及前述三類特殊盜竊。該司法解釋條文與特殊盜竊之間是何種關系？三類特殊盜竊未遂是否一律可罰？是否只有滿足上述三個條件才能被追究刑事責任？特殊盜竊未遂能否符合其他情節嚴重的情形從而被追究刑事責任？上述問題亟待研究解決。

一、 關于特殊盜竊未遂的法律適用解讀

（一）《解釋》第12 條與特殊盜竊之間的關系

《解釋》第12 條與特殊盜竊之間是何種關系，目前學界有四種觀點：一是該條只適用于普通盜竊，與特殊盜竊無任何關系；二是該條所稱盜竊包括特殊盜竊，但特殊盜竊的未遂可以直接適用“其他情節嚴重的情形”這一兜底條款來解決入罪問題；三是該條中盜竊包括特殊盜竊，特殊盜竊未遂的入罪需要滿足以數額較大的財物或珍貴文物為目標，或者按照《解釋》第6 條來認定情節嚴重；四是該條中盜竊包括特殊盜竊，但 “扒竊”未遂若入罪仍需滿足以數額較大的財物或珍貴文物為目標，或者參照《解釋》第6 條來認定情節嚴重，對于“入戶盜竊”和“攜帶兇器盜竊”則可以其對被害人有較嚴重的人身威脅為由直接適用“其他情節嚴重的情形”來追究刑事責任。［1］筆者認為，第一、二種觀點過于絕對，法律條文中的盜竊應是泛指的概念，在沒有明確作出排除禁止的規定時，三種類型的特殊盜竊理應適用《解釋》第12 條，同理在沒有明確規定時，特殊盜竊也不因其“特殊性”而能直接適用“其他情節嚴重的情形”。對于第三、四種觀點，既有一定的合理性，也有不夠周全之處，具體內容將在下文論述。

（二）“兩高”對特殊盜竊適用《解釋》的相關解讀

最高人民法院對《解釋》的解讀為：對入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或者扒竊未遂的，不應當一律追究刑事責任，仍應依據《解釋》第12 條第1 款的規定，決定應否追究刑事責任，重點是適用好“其他情節嚴重的情形”的規定。對于“其他情節嚴重的情形”的認定，暫時沒有法規、司法解釋等規范性文件予以明確，但最高院提出一種參考情形，即盜竊數額已接近數額巨大，且行為人在兩年前又曾因盜竊受過行政處罰的，可以適用“其他情節嚴重的情形”追究刑事責任，系盜竊數額與前科的雙重情節而疊加出“情節嚴重”。另又從正反兩方面各舉一例：一是行為人深夜通過翻窗、撬鎖方式潛入他人住所盜竊的，即便未竊取到財物，也可認定其“具有其他情節嚴重的情形”，以盜竊未遂追究刑事責任；二是確因饑餓等原因，扒竊少量財物，結果又未遂的，不追究刑事責任，由公安機關予以行政處罰，則更符合寬嚴相濟刑事政策。［2］上述例證，又更側重從犯罪動機、盜竊手段、人身安全及住宅安寧等方面綜合判定情節的嚴重，而不僅局限于盜竊數額的高低。

最高人民檢察院對《解釋》的解讀是，三類盜竊未遂是否需要追究刑事責任，應根據具體案件情況綜合認定：如以數額巨大的財物或者珍貴文物為盜竊目標，或者具有盜竊行為嚴重威脅到被害人人身安全等嚴重情節的，應當定罪處罰。［3］

可以看出，“兩高”對三類特殊盜竊未遂均主張不應一律追究刑事責任，若滿足“其他情節嚴重的情形”則可以追究刑事責任，且均將人身安全受到嚴重威脅的因素納入考量。但上述提供的參考要素和案例尚不能滿足目前司法實踐的要求。

此外，“兩高”也均提出了應注意按照《刑法》第13 條規定，情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪的問題。當然也還有情節輕微，不需要判處刑罰，即相對不捕、相對不訴、可以免于刑事處罰或予以行政處罰的情況。若不予合理考量情節，對于三類特殊盜竊未遂一律入罪，則必然造成行政處罰被虛置，隨之而來的還有辦案量增大、審前羈押率激增以及服刑人員相互交叉感染等一系列問題。如何認定情節的嚴重程度，特別是如何把握“其他情節嚴重的情形”這一關鍵問題，將導致案件有截然不同的處理結果。

二、 “其他情節嚴重的情形”的認定

對于“其他情節嚴重的情形”，理論和實務界也展開了廣泛的討論。

（一）“其他情節嚴重的情形”是否等同于《解釋》第6 條規定的“其他嚴重情節”

《解釋》第6 條規定，具有本解釋第2 條第3 項至第8 項規定情形之一，或者入戶盜竊、攜帶兇器盜竊，數額達到本解釋第1 條規定的“數額巨大”百分之五十的，可以認定為《刑法》第264 條規定的“其他嚴重情節”。一種觀點認為，《解釋》第6 條中的“其他嚴重情節”與第12 條中的“其他情節嚴重的情形”存在于同一司法解釋，用語的含義具有同一性，實質內容具有相當性，二者等同。原因是，《刑法》規定盜竊罪的法定刑升格條件為“數額巨大”或者有“其他嚴重情節”，因此“數額巨大”與“其他嚴重情節”具有相當性，《解釋》第6 條是對“其他嚴重情節”的具體規定，因此也與“數額巨大”具有相當性。《解釋》第12 條“其他情節嚴重的情形”與“以數額巨大的財物為盜竊目標的”系并列項，二者具有相當性。因此，解釋第6 條的“其他嚴重情節”與解釋第12 條的“其他情節嚴重的情形”都與“數額巨大”具有相當性，故第12 條的“其他情節嚴重的情形”可以參考第6 條的“其他嚴重情節”。［4］該觀點與上述第三種觀點基本相同。

另一種觀點相反，從語境上看，“其他嚴重情節”最初是存在于《刑法》關于盜竊罪3 年以上10 年以下的法定刑幅度的規定中，主要作用是明確法定刑幅度的適用范圍，而其他情節嚴重的情形存在于司法解釋中，主要作用是明確盜竊未遂應當追究刑事責任的適用范圍，兩者文字表述不同，在條文中起到的作用不同，無任何規定確定兩者具有相同的含義或者類比適用，不可混為一談。［5］

筆者更傾向于第二種的觀點。二者的適用對象存在差異，“其他嚴重情節”系針對既遂犯的規定，而“其他情節嚴重的情形”針對的是未遂犯，二者雖然文字表述相近，但在衡量情節嚴重時，無法得出達到既遂犯的情節嚴重程度就可以滿足未遂犯，有可能未遂犯入罪所需的情節嚴重程度更重于既遂犯，故二者無法完全等同適用。因此，直接按照解釋第6條適用不妥，但可以同上述第四種觀點所述進行適當的參照適用。

（二）司法實踐中對于三類特殊盜竊未遂的認定

通過對相關案件梳理發現，多數案例中認定特殊盜竊未遂追究刑事責任，通常具有至少一次前科劣跡，或系累犯，或三類特殊盜竊既未遂并存，如既有攜帶兇器盜竊未遂同時又有入戶盜竊既遂。除此之外，亦或具有其他情節，如兩次扒竊、兩次凌晨入戶盜竊、結伙入戶盜竊、主觀目的系為了籌集毒資、在醫院內扒竊、采用破壞性手段扒竊財物等等。現對其中兩起案例予以對比分析。

［案例一］被告人楊某曾有故意傷害前科，2015 年2 月2 日楊某乘坐公交車時，用隨身攜帶的長剪刀將被害人鄧某的衣服右邊內襯口袋劃開，準備實施扒竊時被鄧某抓獲，經清點鄧某錢包內有700 余元現金。公安機關只對鄧某進行了行政拘留，檢察機關認為楊某有犯罪前科，采取破壞手段盜竊，有人身危險性，符合盜竊未遂中“其他情節嚴重的情形”。一審法院認為，楊某在公共交通工具上采取破壞性手段扒竊他人財物，雖系未遂，但情節嚴重，判處楊某某拘役五個月，并處罰金人民幣1000 元。［6］

［案例二］2014 年3 月21 日被告人彭某乘坐交車時扒竊乘客何某某放在褲袋內的錢包1 個（內有現金520元），被當場抓獲。［7］該案被告人既無任何前科劣跡，數額未達較大的入罪標準，最終被判處有期徒刑七個月。

上述兩起案例，雖然都是扒竊未遂，但無論從情節嚴重程度、行為人主觀惡性、人身安全威脅、盜竊數額各方面看，第二起案例都要比第一起輕的多，但是在判決上卻比第一起要重的多，可見各地區法院對扒竊未遂判定尺度不一。

三、 未遂犯處罰的理論依據

明確未遂犯的處罰依據，有助于把握在何種情況下應對特殊盜竊未遂犯予以追究刑事責任。刑法理論界關于未遂犯的處罰根據主要存在客觀未遂說、主觀未遂說、以及以主觀未遂論為基礎的折中說三種觀點。

（一）三種學說的主要觀點

客觀未遂說主張處罰未遂犯的根據并非在于行為人的意思，而在于即刻能夠實現法益侵害的危險性。換言之，未遂犯是因為發生不法結果的高概率性被處罰的。主觀未遂論主張處罰依據在于犯罪人的犯意或其性格危險性所產生的行為無價值，而不是由行為所引起的對法益的實際侵害危險。折中說認為處罰依據存在于違背行為規范及其所表現的意思，只有當公眾對法律秩序有效性的信賴受到動搖、法安定性的情感受到影響，犯罪行為的可罰性才能被肯定。［8］

（二）我國現行刑法采納的觀點

《刑法》第23 條規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”學界主流觀點認為目前現行刑法采取了客觀未遂論，無論是理論和實踐上都必須承認對于未遂犯的成立范圍應秉持著限縮的態度，事實上絕對多數犯罪的未遂都沒有作為未遂犯處罰。［9］由此，筆者認為在司法實踐中，應著眼于發生不法結果的高概率性進行反向推導，判斷侵犯法益的危險程度，危險越逼近危害結果的發生，那么處罰的必要性則越強；侵犯的法益范圍越廣、位階越高，則處罰的必要性則越強。

四、對于特殊犯罪未遂在司法實踐中如何判定的對策和建議

結合具體情節進行判斷，是法律賦予法官的自由裁量權，但是執法尺度需要相對的統一性，以更好的實現刑法適用和刑罰裁量的公正性，實現懲罰犯罪與保護人權的統一。為此，可從以下幾個方面予以考慮：

（一）侵犯法益的要保護性

1.同時具有多項嚴重情節要素。《解釋》第2 條共列舉了八類可以將盜竊數額減半確定入罪的情形：“(一)曾因盜竊受過刑事處罰的；(二)一年內曾因盜竊受過行政處罰的……(六)在醫院盜竊病人或者其親友財物的……”，雖然根據上文分析不能直接適用其中一項，但是從“兩高”的解讀以及司法實踐中，對第（1）、（2）、（6）項均有所涉及，由此可以看出對“其他情節嚴重的情形”的認定所釋放的信號，若同時滿足兩項以上情形，且具有入戶盜竊、扒竊或攜帶兇器盜竊的事實，則可綜合判斷其符合“其他情節嚴重的情形”，而滿足《解釋》第2 條的情形越多，則說明情節越嚴重，行為的應受處罰性則越強。

2.同時出現兩種以上特殊盜竊罪狀的情況。比如入戶盜竊的同時攜帶兇器盜竊、三次以上扒竊、一次扒竊未遂加一次攜帶兇器盜竊未遂等多種組合方式，再輔之以盜竊目標數額接近巨大標準等，這些都能夠體現犯罪嫌疑人的人身危險性較大，被害人人身安全受到威脅的程度較重，可將上述情況納入“其他情節嚴重的情形”的考量。

3.攜帶兇器盜竊未遂有更強的處罰必要性。兇器分為國家禁止個人攜帶的以及足以危害他人人身安全的器械，器械的殺傷力強，在使用的過程中亦有可能轉化為搶劫，是以暴力侵害為后盾，相對于入戶盜竊、扒竊而言，對生命、人身安全造成的威脅更大，觸犯到了更高位階的法益保護，因此具有更強的處罰必要性。在判定是否應當追究刑事責任時，本文認為從兇器的殺傷力大小、使用兇器的狀況及場所、未遂是否實行終了等方面，判定法益被侵害或威脅的程度，越逼近危害結果的發生、可能造成的危害結果越嚴重，則更應當予以刑事處罰。

（二）累犯、多次盜竊前科劣跡、盜竊集團的首要分子應從嚴打擊

累犯、多次盜竊前科劣跡以及盜竊集團的首要分子，具有反社會性，屢打屢犯，屢禁不止，嚴重影響人民群眾的安全感。最高法提供的盜竊未遂入罪的參考條件為盜竊數額已接近巨大，且二年內曾因盜竊受過行政處罰。我國對慣犯實行從嚴打擊的刑事政策，對于盜竊數額已接近巨大，且具有累犯情節、多次盜竊前科劣跡的也可參照適用，前科越多、離上一次處罰的時間越近表明其人身危險性越大，在認定這類人員特殊盜竊未遂更應加大打擊力度。

（三）采用破壞性手段盜竊、作案場所為公共區域以及造成嚴重后果的從嚴打擊

如為盜取車內財物未遂，但砸車造成汽車的損壞，導致車輛物損較大，但是未達到故意毀壞財物罪的起刑點；或者在人員密集的公共場所，如醫院、公交車上攜帶兇器盜竊，但是在抓捕過程中對公共場所秩序造成惡劣影響、對不特定的公眾安全造成了威脅，這些都可以作為嚴重情節予以綜合考量。［10］

注釋：

［1］參見吳真：《特殊盜竊行為性質分析和未遂入罪把握》，《廣西警官高等專科學校學報》2014 年第1 期。

［2］ 參見胡云騰、周加海、周海洋: 《<關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，《人民司法》2014 年第15 期。

［3］ 參見陳國慶、韓耀元、宋丹：《<關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，《人民檢察》2013 年第11 期。

［4］ 參見趙恩茂：《扒竊型盜竊罪疑難問題研究》，華東政法大學2015 年碩士論文，第40 頁。

［5］參見張晨宇：《盜竊未遂之應然司法認定標準》，吉林大學2016 年碩士學位論文，第16 頁。

［6］ 參見梅傳強、陳榮鵬：《論盜竊未遂的罪與罰》，《西南政法大學學報》2017 年第5 期。

［7］參見中國裁判文書網（2014）穗中法刑二終字第461 號 廣東廣州彭某盜竊罪二審刑事裁定書，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=fa2fce01b54c4ef7a21c3afc158a0777，最后訪問日期：2019 年7 月15 日。

［8］ 參見陳興良、周光權、車浩：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2016 年版，第434-435 頁。

［9］ 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016 年版，第339 頁。

［10］參見王書偉：《論“攜帶兇器盜竊”》，中國政法大學2017 年碩士論文，第33 頁。