組織未成年人有償陪侍行為的定性

沈曉明 戴建軍/文

一、 基本案情

被告人靳某某，原系某KTV 經理。2016 年以來，靳某某為了獲取非法利益，采取暴力、脅迫等強制手段，糾集梁某、沈某、夏某、邱某、劉某、陳某、王某、馬某等8 名未成年人在KTV 從事陪客人唱歌、喝酒等有償陪侍活動。在此過程中，為了管理和控制上述被害人，靳某某曾以掌摑腳踢、警棍電擊、皮帶抽打、煙頭燙、刀劃等方式對各被害人實施毆打、辱罵、威脅等行為。同時，靳某某還以“談戀愛”為名，對梁某等部分被害人進行感情籠絡。2018 年4 月25 日中午，靳某某對被害人梁某再次實施辱罵、毆打，梁某于當日下午4 時許自殺身亡。經鑒定，被害人梁某符合因高墜致嚴重顱腦損傷死亡。案發后，靳某某賠償被害人梁某親屬人民幣15 萬元，并取得諒解。

二、分歧意見

（一）本案第一個爭議焦點在于靳某某組織未成年人在娛樂場所從事有償陪侍的行為定性

第一種意見認為，在娛樂場所從事有償陪侍，較為普遍，不屬于《治安管理處罰法》四類行政違法行為，也沒有明確的法律條文予以規定，根據罪刑法定原則，靳某某組織未成年人進行有償陪侍不應定罪處罰。

第二種意見認為，通過暴力、脅迫或者限制人身自由的方法強迫他人勞動的構成強迫勞動罪。靳某某通過暴力、脅迫手段強迫他人在KTV 從事有償陪侍，獲取非法利益，應構成強迫勞動罪。

第三種意見認為，靳某某隨意毆打他人，情節惡劣，構成尋釁滋事罪。

第四種意見認為，違反規定在娛樂場提供或從事有償陪侍屬于違反治安管理的行為，組織未成年人在娛樂場所從事有償陪侍屬于組織未成年人進行違反治安管理活動罪中與盜竊、詐騙、搶奪等同質的違反治安管理活動的范疇。靳某某明知被害人系不滿18 周歲的未成年人，仍通過各種手段組織8 名未成年人在KTV 從事有償陪侍活動，應當以組織未成年人進行違法治安管理活動罪追究刑事責任。其采取毆打、限制人身自由等行為屬于同一組織行為，如果尚不構成犯罪，可按組織未成年人進行違反治安管理活動罪處理；如果已構成犯罪，則應當按照想象競合犯，從一重罪處斷。本案中，靳某某組織未成年人的行為尚不構成非法拘禁罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪，因此，應當以組織未成年人進行違法治安管理活動罪定罪處罰。

（二）本案第二個爭議焦點在于靳某某的行為認定為組織未成年人進行違反治安管理活動罪，是否適用情節嚴重，在辦案中存在兩種不同意見

第一種意見認為，被害人梁某的死亡是因為與被害人之間的感情糾葛造成的，不是組織行為造成的，不宜認定為“情節嚴重”。

第二種意見認為，靳某某的犯罪行為持續時間長、控制人數多、對多名未成年人使用暴力，對未成年人身心健康造成惡劣社會影響，并引發一人自殺身亡，應當認定為“情節嚴重”。

三、評析意見

（一）關于第一個爭議焦點問題，筆者同意第四種意見，理由如下：

1.組織未成年人在KTV 從事有償陪侍的行為具有嚴重的社會危害性和刑事違法性，應當進行刑罰處罰。組織者利用未成年人生理、心理上不成熟的弱點，將其組織起來在娛樂場所從事有償陪侍，謀取非法利益，嚴重危害社會治安管理秩序，不僅擾亂了當地的社會治安秩序，更重要的是剝奪了未成年人的受教育權和健康權，影響未成年人的身心健康，而且使未成年人陷入不良的社會環境，以致其正常社會化進程中斷，容易走上違法犯罪道路，具有嚴重的社會危害性。實踐中，KTV 等娛樂場所雇傭、組織未成年人從事有償陪侍現象普遍存在，公安機關查處之后大多進行治安處罰，這種懲罰力度與其社會危害性明顯不相適應，很難有效震懾這類犯罪。不管是行政法規還是刑事法律對組織未成年人在KTV 從事有償陪侍的行為并非沒有相應的規制條文，不應該排斥追究組織者的刑事責任。

2.在娛樂場所提供或從事有償陪侍屬于違法治安管理活動行為，組織未成年人在娛樂場所從事有償陪侍屬于《刑法》第262 條之二規定組織未成年人進行違反治安管理活動罪中“違反治安管理活動”的范疇。治安管理是指由公安機關依照國家法律、法規，運用行政手段，維護社會治安秩序，保障社會生活正常進行的行政管理活動。我國治安管理活動的范圍較為廣泛，主要但并不局限于治安管理處罰法規范的范疇。全國人大常委會及國務院為了維護社會治安秩序頒布的相關法律以及行政法規，如《槍支管理法》《大型群眾性安全管理條例》《戒毒條例》《娛樂場所管理條例》等，對治安管理活動作出補充規定，違反上述法律法規禁止性規定的，同樣應當認定為違反治安管理的行為?！秺蕵穲鏊芾項l例》第14 條規定，娛樂場所及從業人員不得提供或者從事以營利為目的陪侍以及實施販毒、賭博等違法犯罪活動；違反上述規定的，由公安機關沒收違法所得、責令停業整改。根據《刑法》第262 條之二規定，本罪中的“違反治安管理活動”是指盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等違反治安管理的活動。雖然盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索既可以是一般的違反治安管理活動的行為，也可以是應予追究刑事責任的犯罪行為。但就組織未成年人進行違反治安管理活動罪而言，主要評價的是被組織者所從事行為的行政違法性。雖然刑法條文只列舉了上述四種行為，但從“等”字的表述看，是列舉未盡之義。顯然，本罪不排除將其他種類的違反治安管理活動的行為納入規制范圍?！吨伟补芾硖幜P法》第三章規定了四類行政違法行為，除此之外，與該法規定的違法行為同質的違反治安管理活動也應屬于“違反治安管理活動”的范疇。就本案所涉的在娛樂場所從事營利性陪侍而言，雖然未規定在《治安管理處罰法》中，但《娛樂場所管理條例》第14 條將其與販賣吸食毒品、賣淫嫖娼、賭博等行為并列，一并予以禁止，并規定了相應的罰則，可見，違反規定在娛樂場所提供或者從事有償陪侍活動，破壞了娛樂場所治安管理秩序，屬于《刑法》第262 條之二規定的違反治安管理活動行為。

3.被告人靳某對從事有償陪侍的未成年人存在組織的實行行為。本罪的組織行為是單獨構成犯罪的一種實行行為。在司法實踐中，通常表現為行為人實施了組織、策劃和指揮未成人進行違反治安管理活動的行為。所謂組織是指利用招募、雇傭、強迫、引誘等手段，將未成年人糾集成一個較為固定的團伙；所謂策劃，是指為未成年人進行違反治安管理活動的行為制訂計劃，籌謀布置的行為；所謂指揮，是指在實施組織未成年人進行違反治安管理活動的行為中起領導、核心作用，如分配任務、決定行動等。實踐過程中，組織、領導、指揮、策劃行為的表現形式多種多樣，組織者可以通過暴力、脅迫的強迫手段，也可以通過招募、雇傭、引誘、容留等非強制手段，這都不影響組織行為的實行性。被告人靳某某以自愿應聘、其他人員介紹等方式招募8 名未成年人，并采取毆打、脅迫、限制人身自由、辱罵等強迫手段及感情籠絡的非強制手段，將該8 名未成年人糾集在一起進行有償陪侍，通過統一上下班、嚴格請假、開會布置任務、限定陪侍項目及違規予以處罰等制度進行管理、控制，應認定被告人靳某某具有組織的實行行為。

4.故意傷害、非法拘禁等組織行為尚不構成犯罪時，應按組織未成年人進行違反治安管理活動罪處理。行為人通過暴力、脅迫、誘騙等手段，在組織未成年人實施違反治安管理活動過程中，對未成年人進行非法拘禁、故意傷害等行為的，應認定這些行為屬于“同一組織行為”，如果尚不構成犯罪，可按組織未成年人進行違反治安管理活動罪處理；如果已構成犯罪，則屬于想象的數罪，不是實際的數罪，不適用數罪并罰原則，而應當按照想象競合犯，從一重罪處斷。被告人靳某某在實施組織行為過程中雖多次毆打未成年人，但沒有證據證實直接造成輕傷以上傷害后果，在被害人梁某自殺當天，靳某某對其進行了毆打，但根據鑒定意見，梁某符合因高墜致嚴重顱腦損傷死亡，并非毆打等暴力行為所致，故不構成故意傷害罪。被告人靳某某毆打的是不服從其管理的特定的人，且多在租住地進行毆打，也非出于逞強耍橫、尋求精神刺激、取樂發泄等目的，侵犯的是其未成年人的人身權利和身心健康，并沒有對安定有序的社會環境或者社會公眾的安全感造成破壞，尚未達到破壞社會秩序的程度，故不構成尋釁滋事罪。被告人靳某某沒有嚴格限制未成年人的人身自由，故不構成非法拘禁罪。被告人靳某某嚴格禁止被害人從事賣淫活動，故不構成組織賣淫或強迫賣淫罪。此外，被告人靳某某違法組織未成年人在娛樂場所從事有償陪侍的行為也不屬于我國勞動法調整范疇，侵害的并非勞動者的人身自由和休息休假等權益，而且營利性陪侍為行政法規所禁止，不在社會公眾所理解的“勞動”范圍之內，也不構成強迫勞動罪。綜上，應當以組織未成年人進行違反治安管理活動罪追究靳某某刑事責任。

（二）關于第二個爭議焦點，筆者同意第二種意見

《刑法》第262 條之二規定，組織未成年人進行盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等違法治安管理活動的，處3年以下有期徒刑或拘役，并處罰金；情節嚴重的，處3 年以上7 年以下有期徒刑，并處罰金。法律及司法解釋對本罪的“情節嚴重”沒有予以明確。雖然法律及司法解釋對本罪的“情節嚴重”沒有予以明確，但司法實踐中一般是指被組織的未成年人人數多、持續的時間長，造成惡劣社會影響的；以暴力、脅迫等手段組織未成年人進行違反治安管理活動，給未成年人的身心健康造成嚴重危害的；給當地社會治安秩序造成嚴重后果的等情形。本案中，被告人靳某某組織8 名未成年人進行有償陪侍，持續時間長達近2 年，在此過程中，采取暴力、脅迫等手段惡劣，給未成年人的身心健康造成嚴重危害，被控制的被害人梁某自殺身亡，也與受到被告人靳某某情感欺騙和無辜毆打辱罵具有關聯，造成了惡劣社會影響，綜合全案應當認定被告人靳某某組織未成年人進行違反治安管理活動“情節嚴重”，升格量刑。

綜上，被告人靳某某的行為應當以組織未成年人進行違反治安管理活動罪定罪處罰，并適用情節嚴重。