非法采礦罪中“情節嚴重”的司法適用

● 趙益奇/文

一、案例及問題

（一）基本案情

2017 年，張三購買了一臺小型挖掘機，并在當地承接一些挖掘業務，2017 年3 月、9 月因分別幫人非法采礦而被國土部門行政處罰2 次。2018 年5 月1 日，當地的建筑包工頭李四教唆張三等人一起在附近山上非法采礦。5 月5 日，李四等人非法采礦被國土部門查獲，經鑒定，非法開采的礦產資源價值約10000 元。

（二）本案中的問題

辦理該案過程中，出現了以下幾種不同意見：

第一種觀點認為，李四、張三構成非法采礦罪。根據《刑法》第343 條規定來看，非法采礦有情節嚴重和情節特別嚴重之分，情節不同對應的刑罰也不相同。換言之，“情節嚴重”是一種量刑的標準，而非定罪的標準。持該觀點者認為非法采礦罪屬于“行為犯”，本案中李四、張三等人已經著手實施了非法采礦行為，從犯罪形態角度講，犯罪已經既遂，因此，李四、張三均構成非法采礦罪。

第二種觀點認為，李四不構成犯罪，但張三構成非法采礦罪。本案中，李四是初犯，其犯罪數額也只有10000 元，未能達到“兩高”《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第3 條第2 款的要求［1］，不屬于“情節嚴重”，其行為尚不構成刑事犯罪。但張三由于2017年曾因非法采礦被行政機關處罰2 次，2018 年再次非法采礦，根據《解釋》第3 條第3 款的規定，應當認定為“情節嚴重”，構成非法采礦罪。顯然，該種觀點是將“情節嚴重”作為定罪標準，而不是量刑標準。

第三種觀點認為，李四、張三均不構成犯罪。李四、張三等人共同非法采礦，系共同犯罪，且根據所起作用、利潤分配等因素考量，李四系主犯，張三則是從犯。所以，從社會危害性的角度講，李四行為的危害性要高于張三，如果李四不構成犯罪，張三也應當不構成犯罪，這也符合罪責刑相適應的原則。事實上，對照《解釋》第3 條的內容，李四的行為確實不屬于“情節嚴重”，不構成犯罪，所以張三也應當不屬于“情節嚴重”，從邏輯上講也不構成非法采礦罪。從這種觀點看，刑法意義上的“情節嚴重”屬于犯罪構成要件的范疇，如果不屬于“情節嚴重”，則犯罪構成要件就可能缺失，便無法構成犯罪。

對比上述觀點可以發現，非法采礦罪認定的爭議焦點在于對“情節嚴重”的理解。有些認為“情節嚴重”是量刑標準，有些則認為是定罪標準或犯罪構成要件?？梢哉f，正是基于對“情節嚴重”的不同理解，最終產生了司法認定上的分歧。

二、關于“情節嚴重”的幾種理解

盡管“情節嚴重”經常出現在刑法條文中，但卻極少有人對其進行單獨的分析論證，對其屬性的概括也未有一致意見。

（一）從立法層面的理解

在《刑法修正案（八）》出臺之前，非法采礦罪與“情節嚴重”并無關聯。2011 年，《刑法修正案（八）》對非法采礦罪作了重大調整，將入罪門檻由“經責令停止開采后拒不停止開采，造成礦產資源破壞”修改為“情節嚴重”。這種調整，主要由于現實生活中非法采礦取證難，現場查獲的礦產品數量或價值達不到入罪標準，原有的法律難以抑制“螞蟻搬家”式的非法采礦行為。［2］因此，為了起到震懾非法采礦的效果，立法者只好以“情節嚴重”作為入罪的標準。這種表述雖然抽象，但和修改之前相比，更具有靈活性。從立法層面看，非法采礦罪屬于“結果犯”，原先“經責令停止開采后拒不停止開采，造成礦產資源破壞”對犯罪結果的要求過于苛刻，導致許多嚴重的非法采礦行為不構成犯罪，無法進行刑事打擊，不利于保護礦產資源，而以“情節嚴重”來替代原有內容，更有利于打擊非法采礦犯罪。由此推斷，“情節嚴重”應屬于犯罪構成要件的內容。

（二）從語義層面的理解

刑罰是最嚴厲的懲罰方式，刑法只懲罰具有嚴重社會危害性的行為。在刑法條文的表述中，通常有情節輕微、情節一般、情節嚴重、情節特別嚴重等幾種情形。情節輕微、情節一般的，往往不需要科處刑罰，可以通過行政法等其他法律進行處理，只有當危害行為情節嚴重或情節特別嚴重時，才需要科處刑罰。由此可見，情節是相比較而言的，是用來判斷社會危害性的主要依據?！缎谭ā返?43 條規定，非法采礦罪只有情節嚴重和情節特別嚴重的，才需要進行刑事處罰，根據條文內容可以理解為只有當非法采礦行為具有嚴重社會危害性的時候，才構成犯罪，科處刑罰。對此，《解釋》第3 條專門通過列舉的方式對“情節嚴重”進行了說明，其中第1 款、第2 款對于礦產資源價值作出了具體的規定；第3 款對非法采礦的行為次數作了要求；第4 款是對生態環境破壞程度的要求；第5 款作為兜底條款，也是為了說明危害的結果。由此推斷，“情節嚴重”主要用于判斷行為的社會危害性，屬于犯罪客觀要件的內容。

（三）從司法層面的理解

對司法人員而言，修改后的刑法以“情節嚴重”代替“經責令停止開采后拒不停止開采，造成礦產資源破壞”，表面上看似靈活，實際上卻更難把握?！敖涁熈钔Ｖ归_采后拒不停止開采，造成礦產資源破壞”的規定很直接，很容易理解，不需要再從犯罪客觀要件的角度進行論證。相反，“情節嚴重”很抽象，司法人員不好在認定過程中不好把握，于是“兩高”專門出臺《解釋》對“情節嚴重”四個字加以說明。就其內涵而言，應該是行為具有嚴重的社會危害性，或行為產生了嚴重的危害結果。正因如此，《解釋》只好通過“列舉+兜底”的方式進行說明。所以，“情節嚴重”的實質是行為具有嚴重的社會危害性。

三、“情節嚴重”在司法實踐中的應用

（一）從犯罪構成要件的角度分析

一直以來，我們都將“實施行為的次數”作為判斷社會危害性的一種方式，的確有其合理的地方，但絕不可以陷入“唯次數論”的認識誤區。在具體辦案過程中，實施行為的次數可以作為一種參考，但更應綜合考慮“情節嚴重”背后的實質性問題，即行為是否具有嚴重的社會危害性。例如，刑法規定“多次盜竊”的，以盜竊罪定罪處罰，但在具體認定“多次盜竊”犯罪的每次盜竊行為時，要從數額和情節兩方面進行危害性程度的評判，綜合考慮毎次盜竊的數額、動機、對象、方式，確有刑事處罰必要的，才定罪處罰。對于雖然實施了三次以上的盜竊行為，如鄰里間發生的偷雞摸狗行為，總體尚屬情節顯著輕微、危害不大的，應當不作為犯罪處理。本案中，李四、張三等人非法采礦周期不長，并未對國家造成巨大的損失，整體行為還不屬于“情節嚴重”，所以李四作為主犯仍然不構成非法采礦罪。在共同非法采礦中，張三只起次要作用，社會危害性比李四更小，綜合考量張三數次非法采礦行為的主觀故意、動機、獲利等因素，其社會危害性并非十分嚴重，不宜認定為刑法意義上的“情節嚴重”。

（二）從共同犯罪的角度分析

《刑法》第27 條第2 款規定:“對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。”原則上，從犯比主犯應受到的刑罰處罰要輕，但也不是說，所有的從犯實際受到的處罰一定比主犯輕。一方面，當主犯具有自首、立功等從輕減輕處罰的情節而從犯沒有時，當然不應隨主犯的從輕減輕處罰而從輕減輕處罰；或從犯可能有從重處罰情節（如累犯），此時主犯也不會因從犯具有從重處罰情節而一并從重處罰。另一方面，也有觀點認為共同犯罪理論屬于違法要件的內容，對李四、張三共同非法采礦行為的評判僅停留在違法層面，而犯罪認定需要綜合考慮違法要件和責任要件。［3］因此，李四、張三具體是否構成非法采礦罪還需結合其他要素進行綜合評判，理論上存在李四不構成犯罪而張三構成犯罪的可能性。上述觀點均有一定的道理，但并不能用來解釋本案。首先，對從犯應當從輕、減輕處罰或者免除處罰依然是司法機關辦理共同犯罪案件時需要遵循的普遍性原則，偶爾也會有例外，如累犯等，但和本案發生的情形還是有所區別，張三的“前科”屬于行政違法層面，顯然不同于累犯的要求。因此，本案不應當屬于例外情形，仍然應當適用“對從犯應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”的原則。其次，李四不構成犯罪是因為其行為還沒有達到“情節嚴重”的要求，這種要素的缺乏，應當屬于違法層面犯罪構成要件要素范疇，即李四夠不上刑法意義上的“違法”。同理，比之情節更加輕微的張三，同樣夠不上刑法意義上的“違法”。因此，李四、張三不構成共同犯罪。

（三）從罪責刑相適應的角度分析

辦理該案時，司法人員內心最大的顧慮可能是人們的法感情。罪責刑相適應不僅是刑法的基本原則，也是人們評判公平正義的重要尺度。根據罪責刑相適應的原則，從犯所承擔的刑事責任應當比主犯輕一些，這是社會的共識。司法人員猶豫不決的關鍵在于《解釋》第3 條的內容，假如不顧《解釋》而放縱張三，今后就有可能引發更多的非法采礦行為；如果只懲罰從犯而釋放主犯，不僅有違人們對公平正義的要求，也有可能引發社會輿情。難道是《解釋》有問題？顯然，《解釋》沒問題，問題在于司法人員對于“情節嚴重”的理解出現了偏差?！督忉尅纷鳛橐环N參考指導司法實踐，但司法人員也不能完全機械地、孤立地套用?！督忉尅返? 條列舉的是一般情形，而現實中案件的復雜程度遠遠超出立法所能預測范圍，如何處理“一般”和“特殊”之間的關系，需要司法人員結合司法理念、刑法基本原則等進行綜合裁量。對于“情節嚴重”的理解，不能純粹以次數作為判斷依據，還是應從社會危害性的層面進行綜合判斷。

注釋：

［1］“兩高”《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3 條：“實施非法采礦行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百四十三條第一款規定的‘情節嚴重’：（一）開采的礦產品價值或者造成礦產資源破壞的價值在十萬元至三十萬元以上的；（二）在國家規劃礦區、對國民經濟具有重要價值的礦區采礦，開采國家規定實行保護性開采的特定礦種，或者在禁采區、禁采期內采礦，開采的礦產品價值或者造成礦產資源破壞的價值在五萬元至十五萬元以上的；（三）二年內曾因非法采礦受過兩次以上行政處罰，又實施非法采礦行為的；（四）造成生態環境嚴重損害的； （五）其他情節嚴重的情形。實施非法采礦行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百四十三條第一款規定的‘情節特別嚴重’： （一）數額達到前款第一項、第二項規定標準五倍以上的；（二）造成生態環境特別嚴重損害的；（三）其他情節特別嚴重的情形?！?/p>

［2］參見喻海松：《<關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，《人民司法》2017 年4 月。

［3］參見張明楷：《行為無價值論與結果無價值論》，北京大學出版社2015 年版，第229 頁。