以影響性訴訟案為例論網絡著作權保護*

2019-01-28 18:39:33自正法

中國出版 2019年14期

□文│自正法

互聯網時代，如何更好地尋求網絡著作權的保護？筆者認為，互聯網時代網絡著作權保護的可行路徑在于，如何尋求市場保護、政府保護、技術保護與法律保護之間的平衡點，并將法律保護作為網絡著作權保護的帕累托最優。本文通過中國裁判文書網和北大法寶檢索了網絡著作權訴訟案例，從中選取10起影響性網絡著作權訴訟案件進行深入分析，一方面探究網絡著作權遭遇的現實困境，另一方面提煉影響網絡著作權訴訟案件的裁判要素，試圖提出網絡著作權的法律保護路徑，以期邁向網絡著作權治理的法治化。

一、影響網絡著作權保護要素

本文從中國裁判文書網和北大法寶搜集了近20年來發生的網絡著作權訴訟案例，從中選取10起影響性訴訟案件進行系統分析。其中，所謂影響性訴訟案件是指對立法、司法有重大影響并且為社會廣泛關注，可以用來觀察法治情況的案件。[1]這些案例所呈現的特征是：首先，此類案件具有典型性，且案件類型呈現多元化。所選取案件網絡著作權主體具有多樣性，既有單一的權利主體，又有多個權利主體，保護客體也呈現廣泛化。其次，案件分布呈現相對集中適當擴散的趨勢；在全國著作權侵權案件中，約有65%以上為網絡著作權侵權案件。最后，司法機關在裁判這些影響性訴訟案件時，如何平衡網絡著作權人、侵權人與社會大眾三者之間的相互關系是值得深入剖析的。因此，將從影響性訴訟案件爭議焦點和裁判要素，著重探討網絡著作權侵權的認定要素。

裁判要素之一：合理使用與法定許可。無論是傳統作品的網絡著作權侵權認定，還是新型網絡作品的著作權侵權鑒真，裁判者首先考量的要素即是否構成合理使用或符合法定許可行為。我國《著作權法》第二十二條采用列舉式規定了12種合理使用情形，《信息網絡傳播權保護條例》也采用列舉式規定了8種適宜網絡語境適用的合理使用行為，同時《著作權法》第二十三、第三十三、第四十、第四十三、第四十四條規定了4種法定許可情形。例如，在王蒙訴世紀互聯公司案中，法院認為：“互聯網作為新興的傳播媒介，作品在網絡上的使用是制定著作權法時所不可能預見的，雖然著作權法未明確規定網絡上作品的使用問題，但在網絡上使用他人作品，也是作品的使用方式之一，使用者應征得著作權人的許可。”法院也指出：“在網絡上使用他人作品，不屬于法定許可范疇。”[2]從這些案件可知，是否構成合理使用或法定許可是法官裁判網絡著作權侵權的重要因素。

裁判要素之二：信息網絡傳播權與“避風港”原則。從影響性訴訟案件裁判要素中可知，大多數案件都會涉及網絡信息傳播權和避風港原則。在名校公司訴愛普公司網絡著作權案中，二審法院認為名校公司所主張的網絡作品應受法律保護，愛普公司網站上有四講輔導教材內容與名校公司網上作品完全相同，其行為侵犯了其作品的信息網絡傳播權。[3]《信息網絡傳播權保護條例》第二十至二十三條規定了“避風港”原則。而且，在商曉娜訴網易公司侵害信息網絡傳播權案中，杭州互聯網法院認為廣州網易公司和杭州網易公司僅提供了被控侵權作品的深度鏈接，是網絡服務提供者，可適用“避風港”原則。[4]

裁判要素之三：網絡作品“獨創性”的界定。網絡作品要取得著作權法上客體地位，首先須構成“作品”，即具有獨創性、有限性、可感知性和可復制性。其中，獨創性是法院認定網絡作品是否為著作權“作品”的核心要素，而獨創性標準的模糊性，[5]導致實務中認定“作品”就顯得異常關鍵。例如，在新麗公司訴康凱公司等侵害作品信息網絡權案中，原被告雙方就電視劇畫面截圖可否構成攝影作品展開了激烈的爭論，而攝影作品獨創性的判定常常從照片（表達）出發，體現為運用拍攝技術所實現的照片效果。[6]法院最終認為電視劇作為一種以類似攝制電影的方法創作的作品，其獨創性體現在動態圖像上，也體現在攝錄者對構圖、光線等創作要素的選擇與安排，因此，電視劇特定幀畫面符合著作權法關于網絡作品和攝影作品的規定，認定新麗公司為電視畫面截圖的著作權人。[7]

裁判要素之四：網絡電子證據的證據效力。在網絡著作權糾紛中，網絡電子證據顯得越來越關鍵，有學者從中國裁判文書網上檢索近3年約5000 份知識產權民事判決書進行統計，約 89%的案件使用了電子證據，其中，著作權糾紛案件使用電子證據的比例高達97%。[8]按照近年來關于電子證據的采信規則，即使電子證據本身真實無誤，但如果電子證據的提取、固定、公證與鑒定、檢驗過程的非規范與瑕疵，加之電子證據本身存在著虛擬性、隱蔽性、脆弱性和易篡改性的“先天不足”，均會影響電子證據的資格和證明力。在中凱公司與中國鐵通通遼分公司網絡著作權案中，就出現經公證的網絡電子證據不具有唯一性和排他性問題。

二、網絡著作權法律保護的現實困境

從影響性網絡著作權訴訟案件分析可知，網絡侵權糾紛交織著網絡著作權的專屬性與互聯網開放性、全球性、虛擬性之間的矛盾，由于互聯網的虛擬性，使得道德規范與行業自律顯得鞭長莫及，唯有實行網絡法治化才是保護網絡著作權的可行之路，而從法院裁判的爭議焦點與裁判要素可見，網絡著作權法律保護可謂任重而道遠，主要原因是存在以下現實困境。

1.合理使用和法定許可范圍的“滯后”與“僵化”

無論是合理使用的范圍，還是法定許可的范圍，《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》均采用列舉式予以規定，這種范式便于法官判斷是否為合理使用或法定許可，但不利于窮盡各種豁免行為，尤其在互聯網語境下其滯后性愈加明顯，一些原本符合合理使用或法定許可范圍的行為未能納入其中。一方面，列舉式無法囊括網絡著作權的合理使用或法定許可行為，由于外延的封閉性，容易導致合理使用制度喪失現實針對性的功能，也可能使符合法定許可制度的特定行為游離于法定許可行為之外，甚至可能完全限制法官的自由裁量權。另一方面，一些詞語解釋過于僵化，致使網絡著作權侵權請求得不到支持。如在新聞類作品中，哪些可構成網絡著作權客體就存在爭議。

2.直接侵權與間接侵權之間界線“模糊”

在司法實踐中，直接侵權與間接侵權的劃分與認定，是處理網絡著作權侵權案件的前置程序，這樣的分類有利于突出侵權責任的主次，明確了具有關聯而責任又有不同的相關侵權責任的關系，在適用上便于分析、理解和把握不同的責任形態。[9]在審判實務中，法院采用服務器標準、實質性替代標準、用戶感知標準、新公眾標準等來區分直接與間接侵權，從而確認是否侵犯網絡著作權。在騰訊公司訴易聯偉達公司信息網絡傳播權案中，一審法院依據實質性替代來認定易聯偉達公司的鏈接行為是信息網絡傳播權中的提供行為，判令易聯偉達公司承擔侵權責任，而二審判決認為實質性替代標準存在誤區，采用服務器標準認定并未構成對騰訊公司網絡著作權的直接侵犯，判令撤銷一審判決，駁回騰訊公司的全部訴訟請求。[10]由一、二審法院截然相反的判決可知，法院對于適用何種標準區分直接侵權與間接侵權仍舊模糊不清。[11]

3.網絡電子證據采信“步履維艱”

從影響性網絡著作權訴訟案件可知，網絡電子證據使用頻率高，涉及的電子證據種類繁多，而這些證據采信與否直接關系訴訟的勝敗，在中凱公司與中國鐵通通遼分公司網絡著作權案中，正是由于關鍵性公證電子證據未被法院采信，中凱公司不得不承擔敗訴后果。同樣有學者從中國裁判文書網抓取了8095份與“電子證據”“電子數據”相關的裁判文書，其中，法庭對92.8%的電子證據未明確作出是否采信的判斷，僅有7.2%的作出了采信判斷，作出采信判斷的又區分為完全采信、部分采信、不采信三種意見，分別占比為29.2%、2.0%、68.8%。[12]可見，電子證據在網絡著作權糾紛中采信真可謂“步履維艱”。之所以形成如此困境，一方面是網絡電子證據自身的虛擬空間性所致；另一方面則是網絡電子證據的真實性采信規則幾乎空白，三大訴訟法雖然都將電子證據“入法”，但都過于模糊，對網絡電子證據的取證、保存、真實性審查、證明力認定等規則并未詳細規定，導致可操作性不強。

4.尚未形成完備的網絡著作權保護規范體系

在裁判這些影響性網絡著作權訴訟案件時，裁判者適用最頻繁的法律法規及司法解釋包括：《民事訴訟法》《著作權法》《著作權法實施條例》《信息網絡傳播權保護條例》《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《審理侵害信息網絡傳播權規定》）等。從橫向看，網絡著作權保護立法從無到有，適用的法律規范和條文也較為集中。從縱深觀察，網絡著作權的法律規范仍舊處于初創階段：一方面，網絡著作權保護規范散落于各法律法規及司法解釋，好多是綱領性的，且較多規范法律位階較低，例如《信息網絡傳播權保護條例》雖適用率較高效力較強，但仍屬行政法規范疇。另一方面，有些規范內容過于原則，有一些仍存在法律漏洞。對于一些網絡著作權侵權現象，例如P2P超鏈接問題、非交互傳播引發的侵權責任認定問題、網絡著作權侵權的管轄問題等網絡侵權的具體保護范圍、歸責原則、賠償標準、責任形態等問題尚無明確規定，這些均需要統一的法律法規及司法解釋予以規范。

三、保護建議與舉措

司法實務中，網絡著作權案件的裁判，不僅涉及法律方面的專業知識，而且可能涉及網絡技術、創新認定、專利判定等，這就要求網絡著作權審判組織的專業化和精英化。

1.網絡著作權審判組織：專業化與精英化

一方面，組建專業化的審判組織與審判團隊，實行審判事務的集中管理。針對日益劇增的網絡著作權糾紛案件，各地成立了專門審判侵犯網絡著作權案件的法院或法庭，例如北京、杭州、廣州的互聯網法院，這一創舉無疑有利于實現網絡著作權糾紛的集中解決，但由于司法資源的緊缺性，全面鋪開又不大現實，因此可以在經濟較為發達且網絡著作權糾紛常發地成立專業型法院，在經濟較為落后且網絡著作權侵糾紛偶發地設立專業的知識產權法庭或審判組織，以應對網絡著作權訴訟案件審判專業性不足的問題。另一方面，配備一批專業化與精英化的員額法官。在配置審判網絡著作權糾紛案件的法官時，應當與最高院司法人員分類管理步調相一致，將專業化與精英化的一線法官配置到網絡著作權糾紛的審判實務中，做到以法官為中心，以審判為重心，科學合理地分配員額法官，實現定額有據，合理配置保護知識產權的司法資源。[13]

2.合理使用與法定許可的立法模式：抽象要素+具體規定

大量網絡著作權訴訟案件均要判斷是否構成合理使用或法定許可行為，而列舉式的立法模式又不能適應互聯網技術的新發展，因此有必要建構新的立法范式，采用“抽象要素+具體規定”模式。一方面，明確合理使用和法定許可行為的構成要素，根據《著作權法》第二十三至第四十三條的規定，可將法定許可行為要件概括為：作品已經發表，必須支付報酬，僅限于法律規定的四種情形，并且以著作權人沒有聲明不許使用為前提。[14]另一方面，采用“列舉式”重新規定合理使用和法定許可行為，以適應網絡著作權的新發展。例如，將法定許可行為中的報刊轉載僅限于傳統報刊和傳統報刊之間等。[15]此外，可將審判實務中已發生合理使用和法定許可行為的典型案例作為指導性案例，以增加裁判者的可操作性，適當限制裁判者的自由裁量權。

3.直接與間接侵權區分：以服務器標準為主

從影響性網絡著作權訴訟案件的裁判文書可知，是否構成直接侵權是認定責任的重要因素，一般而言，直接侵權適用嚴格責任，間接侵權則適用過錯責任。二者的區分一方面可從規范視角進行區分，例如，《審理侵害信息網絡傳播權規定》第三至第五條規定的提供行為即為直接侵權，提供行為所指向的是最初將作品置于網絡中的行為，[16]而第七條規定的教唆、幫助行為即為間接侵權。另一方面以服務器標準為主，其他標準為輔。在騰訊公司訴易聯偉達公司信息網絡傳播權案和商曉娜訴網易公司侵害信息網絡傳播權案中，均采用了服務器標準，但根據國際公約及我國相關司法解釋，均沒有規定將服務器標準認定為直接侵權的唯一標準。其實，無論是服務器標準、用戶感知標準，還是實質性替代標準、新公眾標準等，性質上都屬于侵權判斷標準的范疇，本質上是具體判斷侵害信息網絡傳播權行為的操作性標準。因此，直接侵權認定應回到法律規范與事實特征相結合的標準上來，以服務器標準為主，兼采其他標準來裁判個案。

4. 網絡電子證據采信：以真實性為核心的采信規則

從影響性網絡著作權訴訟案件可知，網絡電子證據是否具有真實性是采信的第一步，因此有必要建構以真實性為核心的電子證據采信規則：首先，需對網絡電子證據真實性進行直接認定，包括網絡電子證據如何形成、如何存儲、如何傳送、如何收集以及電子證據是否完整等方面進行認定，尤其需要對電子證據形成、存儲的原始載體與原始載體上電子信息一致性進行審查。其次，探索純技術領域的電子證據真實性鑒定方法。2018年6月杭州互聯網法院頒布《民事訴訟電子證據司法審查細則》，不僅規定電子證據審查的標準，而且對電子證據的鑒定和專家出庭作了規定，因此，必要時可以引入司法鑒定或專家輔助人，協助裁判者判斷電子證據的真實性。最后，搭建網絡電子證據平臺。杭州互聯網法院建立了全國首個電子證據平臺，在訴訟中，當當事人提交電子證據原文時，平臺會對電子數據原文與已保存的數據摘要進行自動對比，判斷是否后期篡改，進而輔助驗證網絡電子證據的真實性。

5.漸進式構建網絡著作權保護的法律生態

網絡著作權保護的法律生態要遵循善治理念，既要尋求著作權保護與互聯網技術創新之間的平衡點，又要滿足互聯網發展需要與欣欣向榮的網絡著作權保護氣息；既要保障網絡著作權人的合法利益，又要滿足社會大眾的知情權。因此，可以漸進式推進網絡著作權保護的法律生態的構建。制度的近景是加快修法進程，啟動配套行政法規、部門規章的制定與修訂，以適應網絡科技發展對《著作權法》的沖擊與挑戰。現行《著作權法》已不能適應網絡技術發展，需要制定統一的網絡著作權法律規范，提升網絡著作權保護規范的法律位階，健全網絡著作權權利體系、合理使用制度、法定許可制度等，加強網絡著作權立法與我國已加入的國際條約的銜接。制度遠景是統一網絡著作權立法、司法與執法環境，創建“互利共享型”的網絡法律生態。總之，無論網絡著作權人，還是網絡服務提供者和社會大眾，都應該主動加強對網絡著作權的保護，而不能游走于“法律灰色地帶”，必須規范自身行為，依照國際公約及法律法規的規定，共同建構網絡著作權保護的法律生態。

注釋：

[1]胡銘.司法公信力的理性解釋與建構[J].中國社會科學，2015(4)

[2]（1999）一中知終字第185號，北大法寶印證碼：CLI.C.18399

[3]（2003）蘇民三終字第009號，北大法寶引證碼：CLI.C.3465

[4]（2017）浙8601民初1014號，北大法寶引證碼：CLI.C.10909690

[5]劉文杰.微博平臺上的著作權[J].法學研究,2012(6)

[6]梁志文.攝影作品的獨創性及其版權保護[J].法學,2014(6)

[7]（2017）浙8601民初2297號，北大法寶引證碼：CLI.C.10402577

[8]李自柱.知識產權訴訟中有關電子證據的兩個問題[J].電子知識產權，2016(12)

[9]孔祥俊.網絡著作權保護法律理念與裁判方法[M].北京:中國法制出版社，2015:138

[10](2016)京73民終143號，北大法寶引證碼：CLI.C.9411719

[11]蘇志甫.知識產權訴訟中電子證據的審查與判斷[J].法律適用，2018(3)