我國行業協會限制競爭行為規制路徑的反思與重構

曹勝亮

(武漢工程大學 法商學院，湖北武漢 430073)

問題的提出

在現代市場經濟體系下，行業協會所起的重要作用不容忽視。尤其是對促進民營經濟發展來說，行業協會可以有效地起到降低交易成本、促進行業自律的功能，從而提高民營經濟活力、助推經濟發展。但是，行業協會畢竟是一類聯合同一行業經營者、維護其共同利益的非營利法人組織，這種性質為其相關組織活動產生反競爭效果醞釀了溫床。[注]參見梁上上：《論行業協會反競爭行為》，載《法學研究》1998年第4期。自2008年我國《反壟斷法》實施以來，行業協會限制競爭行為的規制案例也數次進入公眾關注的視野，行政執法中較為知名的有2011年浙江省富陽市造紙行業協會價格壟斷協議案、2013年上海黃金飾品行業協會價格壟斷協議案，民事訴訟中則有具有“中國體育反壟斷第一案”之稱的粵超公司訴廣東足協、珠超公司壟斷糾紛案，諸如此類的例子不勝枚舉。

在我國《反壟斷法》的文本中，共有三處涉及行業協會，即第一章“總則”部分第11條，第二章“壟斷協議”部分第16條，以及第七章“法律責任”部分第46條第3款。其中總則第11條的規定主要是倡導性的，它要求“行業協會應當加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，維護市場競爭秩序”，該條規定并無具體反壟斷規則的指向性；而第16條和第46條第3款的規定則分別涉及行業協會限制競爭行為的實體定性和法律責任問題，在這一規則框架下，我國的行業協會限制競爭行為主要被認定為一類特殊的壟斷協議，即通過行業協會這一媒介或平臺，促成同業經營者達成限制競爭的協議。但是，這一規制路徑并不完全符合中國行業協會生長的獨特語境，令規制實踐出現不少疑難問題。

在《反壟斷法》實施已屆10年的當下，有必要對我國行業協會限制競爭行為的既有規制路徑進行反思，并進行重構，實現我國反壟斷法律制度的精進與完善，并以此帶動行業協會對促進我國民營經濟健康發展方面的正面功能，消解其潛在的限制競爭風險。

一、行業協會限制競爭行為現有規制路徑之梳理

(一)行業協會限制競爭行為的法律屬性

行業協會潛在的反競爭效果，主要在于其易于成為“撮合”具有競爭關系的同業經營者達成壟斷協議的平臺。行業協會的根本特性在于其自治性，即將同業經營者組織起來，通過內部協調的形式，制定統一的行業規范與標準，實行自治自理的模式，提高效率，促進協會會員的發展，[注]參見陳嘉良：《反壟斷法對行業協會的約束與促進——以信息交換為例》，載《山西財經大學學報》2011年第1期。但與此同時，行業協會在發揮上述功能的同時，也使其成為天然地促成壟斷協議的理想平臺。通過行業協會，經營者可以便捷地實現對有關價格、數量、規格乃至市場占有狀況的信息交流，進而使其成為締結壟斷協議的溫床。在《反壟斷法》所規制的三類典型限制競爭行為——壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中——當中，對壟斷協議的規制最為貼近行業協會限制競爭行為的外在特征。因此，我國《反壟斷法》對行業協會限制競爭行為的規制路徑主要依附于對“壟斷協議”違法行為的查處。

在《反壟斷法》第16條中，明確將行業協會限制競爭行為定性為壟斷協議，“行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為”，此處的“本章禁止的壟斷行為”即為壟斷協議。從壟斷協議的具體內涵來看，它既包括《反壟斷法》第13條規定的具有競爭關系的經營者達成的橫向壟斷協議；又包括第14條規定的經營者與交易相對人之間達成的縱向壟斷協議。考慮到行業協會主要聯合同業經營者的特性，通過行業協會實施的壟斷協議顯然主要表現為橫向壟斷協議；但是，伴隨著市場經濟的發展和社會自治程度的提高，將會有越來越多的行業協會組織形態脫離“同業經營者”的藩籬，將其參與者擴張至某一相關市場生產經營鏈條各階段的經營者，此時，某類產品的生產商、批發商、零售商都有可能同時構成某一行業協會的成員，通過行業協會實施縱向壟斷協議的情形也是有可能發生的。因此，行業協會實施的限制競爭行為，必然既包含橫向壟斷協議，又包含縱向壟斷協議。

(二)行業協會限制競爭行為的法律責任

《反壟斷法》第46條第3款明確了行業協會限制競爭行為的法律責任問題，即“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處50萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。”這主要是一種表現為罰款和吊銷許可證照的行政責任。與之相對應地，根據第46條第1款的規定，當非屬行業協會的經營者達成并實施壟斷協議時，其對應的行政責任為“責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處50萬元以下的罰款。”其處罰力度明顯高于針對行業協會的處罰。

因此，立法者針對行業協會組織壟斷協議的規制是一種“雙罰制”的態度，[注]參見全國人大常委會法律工作委員會經濟法室編：《中華人民共和國反壟斷法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年版，第278頁。既處罰達成壟斷協議的經營者，又處罰促成這一協議達成的行業協會，但對前者的懲處態度顯著強于后者。究其原因，在經典的反壟斷法理論假設中，不論行業協會是否參與，一起壟斷協議案件真正的實施主體永遠是經營者本身，即使壟斷協議是通過行業協會組織的形式達成的，行業協會在這當中的作用也通常僅僅是提供了一個達成合議的場合或便捷條件，它永遠不是締結壟斷協議的直接法律主體。很多情況下，行業協會組織達成的壟斷協議是以協會章程、規則、決定、通知等內部文件的形式體現出的，表面上看來，這是單個主體意思的體現，但在這些決議背后，反映的是行業內具有競爭關系的經營者的共同意志。[注]參見徐士英：《行業協會限制競爭行為的法律調整——解讀〈反壟斷法〉對行業協會的規制》，載《法學》2007年第12期。此時，對行業協會的查處就遠不如對真正參與締結壟斷協議的經營者的查處更有其必要性。且從責任追究的實踐操作來看，多數行業協會本身并不直接參與到生產經營活動當中，對其追究“上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”也無從落實。也正是基于這種考慮，《反壟斷法》第50條規定的限制競爭行為民事責任僅適用于“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失”的情況，從文義解釋的角度來看，此處的“經營者”是不包含行業協會的。[注]《反壟斷法》總則部分第11條的規定涉及行業協會，而第12條第一款則界定了經營者的概念，由此可見，“行業協會”和“經營者”兩大主體在《反壟斷法》的語義邏輯中處于相互并列的位置，不存在包含關系。且從經營者的具體內涵上來看，第12條第一款將經營者界定為“從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織”，而行業協會并不實際參與到生產經營或服務過程當中，顯然不包含在內。

一言以蔽之，當前我國《反壟斷法》對行業協會限制競爭行為的規制路徑可以總結為：在違法行為的定性上，行業協會限制競爭行為被界定為特殊的壟斷協議；在法律責任的追究上，行業協會限制競爭行為采用雙罰制，既處罰經營者，又處罰行業協會，但以前者為重心。

二、現有規制路徑的反思：中國行業協會生長的獨特語境與多重面相

中國的反壟斷立法經歷了從無到有的過程，相關制度設計主要依托于歐盟和美國的經典反壟斷理論和立法經驗，有關行業協會限制競爭行為規制路徑的設計亦是如此。這就使得現有規制路徑呈現出一種悖論：在改革開放以來中國獨特環境下發展起來的行業協會，并不完全符合經典理論假設中的所謂“行業協會”，后者純粹是一個行業自治性社會組織，而前者則承載了很多其他的屬性與職能，進而使得當前《反壟斷法》所設計的規制路徑展現出了若干不適應性。整體來說，在獨特的生長環境下，中國各領域行業協會的組織和運行主要呈現出如下兩種不同情形：

(一)經過自上而下政府干預產生，具有明顯公權力屬性的行業協會

從國外成熟市場經濟國家行業協會的產生和發展歷史來看，行業協會是內生于經濟活動的，其組織和運行的動力來自于經營者集合個體力量、維護自身利益的理性追求，是在市場競爭和外部擠壓的情況下，凝聚分散力量的有效組織形式。這使得這類典型的行業協會具有自發性、同業性、自律性和非營利性等特征。[注]參見盧延純、劉健：《行業協會：回歸第三種力量的本質——從反壟斷視角解析我國行業協會轉型發展的路徑與選擇》，載《中國經濟導報》2013年7月30日。與之相對比，中國的行業協會則是在改革開放以來，伴隨著從計劃經濟向市場經濟的轉軌以及政府職能的轉變而發展起來的，它很大程度上不是自下而上內生于經濟的，而是自上而下政府干預或培育的結果。在這種獨特的生長語境下，中國的行業協會并不純粹是市民社會環境中行業自治的結果，而是滲透著公權力的影響，甚至在很多情況下，中國的行業協會本身即承載著一定的公共管理職權。

從行業協會的成立過程來看，中國很多領域的行業協會是在公權力的積極干預下成立的，此時的行業協會本身即是行政權力的延伸，而非行業自治的結果。之所以由政府主動干預成立行業協會，是因為在市場經濟條件下，外在于市場的單純政府監管并不能完全有效地規制經營者的不當行為，而需要有效發揮行業自治的力量，調動內生性的社會治理機制，綜合發揮政府與市場的力量促進市場失靈問題的解決；但在轉軌經濟條件下，市場發育不成熟，通過自下而上漸進式發育形成行業協會做法的客觀條件不足，而且這一過程也顯然過于遲緩，不利于解決迫在眉睫的問題。此時，就有必要通過政府干預的形式進行組織，為行業協會的產生打一針“強心劑”。此種情形的行業協會，經常會由于其產生時先天的公權力屬性而附帶有一定的公共事務管理職能。如我國的證券業協會，《證券法》第174條第1款規定，證券業協會的性質是“證券業的自律性組織，是社會團體法人”，依此性質定位，證券公司加入該協會的過程應是自愿性的，但本條第2款隨即規定“證券公司應當加入證券業協會”，即加入行業協會是強行性規定，這即是通過自上而下的政府組織產生行業協會的體現；第176條第(七)項還規定，證券業協會有權“監督、檢查會員行為，對違反法律、行政法規或者協會章程的，按照規定基于紀律處分”，很明顯，此時的行業協會屬于法律授權的具有管理公共事務職能的社會組織。

(二)經過自下而上行業自治產生，但具有政府培育的“準公權力”屬性的行業協會

伴隨著市場經濟的發展和成熟，我國也逐漸有一部分自發形成的行業協會產生和發展，它們本身并不是行政權力的延伸，也通常不具有法律、法規授權的公共管理職能。但是，基于中國社會團體成立的特殊法律環境，這一類行業協會也具有明顯的政府培育色彩，具有不同程度的“準公權力”屬性。

行業協會在我國屬于“社會團體”，其成立過程應遵循我國《社會團體登記管理條例》(以下簡稱《條例》)的基本規定。《條例》第6、9條規定，申請成立社會團體必須首先經過其所在行業、學科或業務范圍內的業務主管單位審查同意，然后再向作為登記管理機關的各級民政部門申請登記。換言之，各級民政部門僅僅是形式上的社會團體登記管理機關，實質上的管理機關則為各類社會團體所對應的行業主管機關。這種獨特的“雙重管理體制”不但令行業協會的成立和運行程序十分冗繁，更是令行業協會充滿了政府培育的色彩。為了能換取業務主管單位的首肯，行業協會通常會在機構編制、人員任免、出資入股等業務管理的各個方面向其主管單位有所讓渡，乃至一定程度上由主管單位決定其人事和日常管理，甚至核撥經費，進而呈現出“準衙門化”的特點。[注]參見劉大洪、李華振：《政府失靈語境下的第三部門研究》，載《法學評論》2005年第6期。行業協會一經成立，《條例》又賦予其一定的區域壟斷屬性，即第13條所規定的“在同一行政區域內已有業務范圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立”時，登記管理機關不予登記設立新的行業協會；而依照行業協會自治性的要求，這種區域壟斷地位并無必要，甚至是有害的。這種具有準公權力屬性的行業協會，顯然不同于完全內發于市場的西方國家語境的“行業協會”。

三、個案視野下中國行業協會多重面相的實證考察

在中國特殊語境下生長的行業協會，其組織和行為屬性具有明顯的復雜性，它并不純粹是一種行業自律性組織，而是呈現出多重面相。一方面，中國的行業協會內含有不同程度的公權力屬性，從而具有法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織的特征，這是一類行政主體，其行為有可能構成濫用行政權力排除、限制競爭行為，即行政性壟斷；另一方面，基于公權力屬性和《條例》第13條所賦予的區域壟斷性地位，中國的許多行業協會可能不僅僅是一個行業自律的平臺，而有可能直接參與到生產、經營與提供服務的活動當中，這便還有可能構成濫用市場支配地位的行為。概而言之，《反壟斷法》目前僅將行業協會限制競爭行為定性為壟斷協議的做法，是極為不周延的，并不符合中國行業協會生長的多重面相與實際情況。為方便說明問題，筆者以影響力十分巨大的粵超公司訴廣東足協、珠超公司壟斷糾紛案為例說明問題，本案有“中國體育反壟斷第一案”之稱，涉案的廣東省足協即呈現出行業協會、行政主體和經營者的多重面相，對于其行為的定性也構成了本案的一大疑難問題。[注]參見焦海濤：《行業協會的反壟斷法主體地位——基于中國體育反壟斷第一案的分析》，載《法學》2016年第7期。

(一)粵超公司訴廣東足協、珠超公司壟斷糾紛案的基本案情[注]本案歷經2012年一審判決、2014年二審判決和2015年再審裁定，詳情參見本案的一審判決書、二審判決書和再審裁定書。分別為：廣東省廣州市中級人民法院(2012)穗中法民三初字第400號民事判決書、廣東省高級人民法院(2014)粵高法民三終字第242號民事判決書、中華人民共和國最高人民法院(2015)民申字第2313號民事裁定書。

2009年7月、2009年8月、2010年3月，廣東省足協與廣東珠超聯賽體育經營管理有限公司(以下簡稱“珠超公司”)分別簽訂了《新廣東省室內五人制足球聯賽協議書》、《舉辦廣東省室內五人制足球聯賽批準書》和《補充協議》。通過這三份案涉協議書，[注]“案涉協議書”一詞為本案最高人民法院(2015)民申字第2313號民事裁定書對三份協議的統稱，本文沿用了這一稱呼。二者達成如下約定：其一，廣東省足協批準珠超公司獨家在廣東省境內投資、組織、管理、運營和舉辦廣東省室內五人制足球聯賽，制定有關的規章、規則、標準和制度，決定參賽球隊的數量和加盟球隊的資格。從2009年開始至2018年的10年協議有效期內，珠超公司必須每年舉辦該聯賽，且每次聯賽不少于6支俱樂部共10輪30場比賽，并需支付按期舉辦聯賽的保證金10萬元。其二，廣東省足協批準筑巢公司獨家擁有室內五人制足球聯賽相關知識產權和一切商業的經營開發權利，由此所產生的一切經濟利益歸筑巢公司所有，珠超公司承擔聯賽運營的相關開支和費用。廣東省足協向珠超公司提供諸如爭取有關政府機構和主管部門對聯賽的支持和批準等與舉辦聯賽相關的協助服務，珠超公司每年支付相應勞務費用10萬元。其三，珠超公司于每一屆聯賽賽季結束后，向廣東省足協提交包括該賽季聯賽的違規違紀事件和紀律處罰情況等內容的《珠超聯賽組織工作總結報告》。2012年6月，廣東粵超體育發展股份有限公司(以下簡稱“粵超公司”)及其法定代表人劉孝五在廣州市中級人民法院起訴，認為廣東省足協獨家批準珠超公司舉辦廣東省室內五人制足球聯賽的行為構成了我國《反壟斷法》上的壟斷行為。粵超公司經2012年一審、2014年二審均敗訴，2015年底最高人民法院又裁定駁回其再審申請。

(二)粵超公司訴廣東足協、珠超公司壟斷糾紛案折射出的困境與反思

粵超公司在提起一審、二審和再審的整個過程中，對廣東省足協行為的指控幾乎囊括了《反壟斷法》所規制的限制競爭行為的所有類型：在壟斷協議方面，粵超公司在一審、二審和再審環節均指控廣東省足協構成橫向壟斷協議；[注]在一審環節，粵超公司認為三份案涉協議書構成了《反壟斷法》第13條第1款“禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議”中的第(五)項“聯合抵制交易”；在二審環節，又增加主張其構成第(二)項“限制商品的生產數量或者銷售數量”，同時一并主張作為行業協會的廣東省足協違反了《反壟斷法》第16條“行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為”；在再審環節，粵超公司又認為案涉協議書同時構成第13條第1款的第(二)項“限制商品的生產數量或者銷售數量”、第(三)項“分割銷售市場或者原材料采購市場”和第(五)項“聯合抵制交易”。在濫用市場支配地位方面，粵超公司在再審環節指控其同時違反《反壟斷法》第17條第(三)項“拒絕與交易相對人進行交易”，第(四)項“限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易”和第(六)項“對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”；在行政性壟斷方面，粵超公司于再審環節基于廣東省足協與廣東省足管中心“一套人馬、兩塊牌子”的關系，廣東省足協構成代表廣東省體育局行使足球管理職能的組織，其行為構成《反壟斷法》第32條“濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。”但是，直至2015年其再審申請被裁定駁回為止，粵超公司的上述全部指控無一被認定。

上述情形之所以出現，是中國行業協會在實踐中表現出的多重面相和《反壟斷法》所規定的單一規制路徑的矛盾造成的。我國《反壟斷法》未考慮中國行業協會的特殊性，籠統地將行業協會限制競爭行為界定為壟斷協議的做法，并未真正“對癥下藥”，[注]參見魏靜：《行業協會卡特爾行為的〈反壟斷法〉規制》，載《法治研究》2010年第1期。使實踐中行業協會限制競爭行為的規制陷入窘境。一方面，依照現有的規制路徑，在本案中作為被告的廣東省足協，其違法行為只可能被認定為壟斷協議，粵超公司對其濫用市場支配地位和行政性壟斷的指控于法無據；另一方面，即使認定壟斷協議，現有規制路徑也并不將行業協會視為壟斷協議的直接主體，而僅僅是一種“組織本行業經營者”實施的行為，締結壟斷協議的法律主體是作為經營者的行業協會成員，而非行業協會本身。而在本案中，壟斷協議是在廣東省足協和珠超公司之間締結的，行業協會直接參與到限制競爭行為當中，并不僅僅是一個壟斷協議的間接組織者；協議的客體是相關賽事服務的授權，廣東省足協與珠超公司之間實際上是一種明顯的上下游經營者之間的關系。換言之，在現有的反壟斷法律制度框架中，案涉協議書其實最適合定性為縱向壟斷協議，此時，廣東省足協不僅僅是一個行業協會，更是一個直接參與到競爭關系當中、且兼具有一定公權力屬性的“經營者”。但在目前《反壟斷法》所設計的規制路徑中，這種超越行業協會屬性的身份定位顯然無法得到認定，粵超公司選擇同時指控壟斷協議、濫用市場支配地位和行政性壟斷的做法，其實是一種訴訟策略，即只要有一種指控被法院接受了，即可勝訴。[注]參見焦海濤：《行業協會的反壟斷法主體地位——基于中國體育反壟斷第一案的分析》，載《法學》2016年第7期。但在目前的規制路徑設計下，最終全部偃旗息鼓，本應具有標志意義的“中國體育反壟斷第一案”最終只能以原告的徹底敗訴告終。

四、我國行業協會限制競爭行為規制路徑的重構

前述對我國規制現狀的總結分析表明，我國行業協會限制競爭行為的規制路徑亟待重構，草率地將其作為壟斷協議進行規制的做法，并不符合中國行業協會組織和運行的現實。中國未來對行業協會限制競爭行為規制路徑的重構，應當同時致力于如下兩個方面的改進：其一，在反壟斷立法層面，以《反壟斷法》修訂為契機，修正行業協會限制競爭行為的規制路徑，根據實踐中行業協會運行的多重面相，消弭立法中行業協會與經營者的身份鴻溝。行業協會實施的各類限制競爭行為，不論是壟斷協議、濫用市場支配地位還是行政性壟斷等，只要符合《反壟斷法》的規定即應受到查處，而不必再局限于壟斷協議的規制范疇。其二，在反壟斷立法之外，積極推進我國政府職能的轉變，逐漸剝離、淡化行業協會組織和活動中的公權力屬性，令其回歸為一個純粹的行業自治性組織的屬性。

(一)消弭《反壟斷法》中行業協會與經營者、行政主體之間的身份鴻溝

在《反壟斷法》修正時，對行業協會限制競爭行為的規制路徑做出改變，打破將其依附于壟斷協議法律規定的做法，正視現實中行業協會的多種面相，設計出更具開放性和周延性的法律規制路徑。為實現這一目標，應當從消弭《反壟斷法》中行業協會與經營者、行政主體的身份鴻溝入手。

在目前的反壟斷立法文本中，經營者、行政主體和行業協會是作為三類相互并列的法律主體進行規定的：首先，在《反壟斷法》第一章總則部分，三類法律主體的原則性規范通過第5條、第8條和第11條予以分別規定， 形成一一對應的關系，將經營者、行政主體與行業協會的外延割裂開來。[注]《反壟斷法》第5條規定，“經營者可以通過公平競爭、自愿聯合，依法實施集中，擴大經營規模，提高市場競爭能力。”第8條規定，“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭。”第11條規定，“行業協會應當加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，維護市場競爭秩序。”其次，在《反壟斷法》分則部分，三類法律主體限制競爭行為的類型也分別被明確框定在特定范圍，經營者實施的限制競爭行為對應壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中三類；行政主體實施的限制競爭行為對應濫用行政權力排除、限制競爭；而行業協會的限制競爭行為則僅對應壟斷協議，且依照第16條的規定，這種壟斷協議還必須是行業協會“組織本行業的經營者”達成的，這就將行業協會限制競爭行為的規制路徑規定的過于狹隘。實踐中，在中國獨特語境下產生的行業協會除了是一個行業自治性組織，還有可能具備一定的公共事務管理職權，甚至直接參與到生產、經營或提供服務的過程當中，成為具有一定市場支配地位的經營者本身，這就使行業協會限制競爭行為的性質有可能在壟斷協議、濫用市場支配地位與濫用行政權力排除、限制競爭之間不斷流變或競合，使現行法律規定無法應對。

上述問題之所以產生，本質上是《反壟斷法》構建的行業協會與經營者、行政主體身份鴻溝所致。經典的反壟斷法律制度以規制經營者的限制競爭行為為主要任務，爾后又伴隨著防范公權力限制競爭的目的，將行政機關與法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織等公權力主體納入規制范疇。[注]參見Eleanor M. Fox, Deborah Healey. When The State Harms Competition—The Role for Competition Law. New York University Law and Economics Working Papers, Paper 336, 2013. http://lsr.nellco.org/nyu_lewp/336.因此，經營者與行政主體這兩類法律主體的構建，在反壟斷法律制度中是必要的，也是科學的。與之相對比，行業協會從來不構成一類獨立的反壟斷法律主體，而是應當根據其在具體限制競爭行為中的身份和表現，將其分別歸納到經營者或行政主體的范疇，對其可能實施的各類限制競爭行為均開展規制。當行業協會僅作為一個行業自治的媒介或平臺組織經營者達成壟斷協議時，《反壟斷法》第16條和第46條第3款的規定是適宜的；但是，當行業協會本身實際參與到經營活動當中，成為壟斷協議直接的締結者，或實施了濫用市場支配地位行為時，《反壟斷法》即應當直接將其作為經營者進行查處，此時行業協會承擔的法律責任就不能僅局限于第46條第3款規定的50萬元以下的罰款，還應按照第46條第1款的規定“停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”，更應依照第50條的規定承擔民事責任；當行業協會濫用了法律、法規授權的公共職能限制競爭時，應當直接將行業協會認定為行政主體，直接按照行政性壟斷的查處方式對其進行規制。總之，《反壟斷法》應當淡化行業協會作為一類獨立法律主體的地位，不將其與經營者和行政主體并列開來，只有如此，“中國體育反壟斷第一案”面臨的尷尬才能得以避免。

(二)推進社會團體登記管理體制，剝離行業協會的公權力屬性

除了修正《反壟斷法》的相關規定之外，還需要通過制度改進的形式，推進中國行業協會自身的變革，剝離行業協會組織和活動中隱含的公權力屬性，降低其利用市場支配地位或公共管理職權限制競爭的可能。這主要應當從改進《條例》所規定的社會團體登記管理體制入手。

首先，應當推進政府職能的轉變，改變社會團體的“雙重管理體制”。《條例》所規定的社會團體雙重管理體制除了會使其具備一定程度的公權力屬性之外，還存在著程序復雜、準入門檻過高等問題，不利于引導行業協會的健康發展。[注]參見梁瑩：《我國社會團體登記管理政策的探索與反思——基于對〈社會團體登記管理條例〉(修訂草案征求意見稿的解讀)》，載《行政論壇》2016年第5期。在2016年8月1日，民政部曾出臺過《條例》的修正草案征求意見稿，在該意見稿第3條中，規定商會類、科技類、公益慈善類和城鄉社區服務類四類社會團體向民政部直接登記，無需再尋求所謂“業務主管單位”的首肯，其中的商會類社會團體顯然即屬于行業協會。但如今該草案已經過約兩年光景，《條例》的修正并未如期展開。筆者認為，在未來的《條例》修正中，極有必要保留該規定，即一定程度上改變雙重管理體制的冗繁做法，更多地通過強化事中、事后監管的形式對社會團體進行引導，而不是提高事前的準入門檻。[注]參見馬長山：《社團立法的考察與反思——從〈社會團體登記管理條例〉(修訂草案征求意見稿)出發》，載《法制與社會發展》2017年第1期。這一方面有利于降低行業協會的準入門檻，促進同業自治，另一方面也將直接有利于剝離行業協會隱含其中的公權力屬性。

其次，應當破除社會團體管理體制中的區域壟斷現象，在行業協會的組織和運行中引入競爭機制。《條例》第13條規定，當“在同一行政區域內已有業務范圍相同或者相似的社會團體”時，登記管理機關不予登記新的社會團體，該規定應當廢除。包括行業協會在內的各類社會團體的職能來源于成員的一種讓渡和自治，同一行政區域內出現兩個以上業務范圍相同或相似的社會團體時，更有利于通過調動多個社會團體之間的相互競爭促進社會自治機制的優化和發展。因此，保持社會團體區域壟斷性地位的規定并無必要，廢除該規定能直接降低行業協會濫用市場支配地位限制競爭的可能。

最后，應當優化政府對行業協會的監管方式，從直接的政府干預演化為間接的引導與監督。包括行業協會在內的各類社會團體素有“第三部門”之稱，其在國家治理體系中的功能與作用之所以不容取代，正是基于其內生于市場經濟的行業自治性。政府對行業協會的直接干預除了會消弭行業自治在促進有效競爭方面的積極作用，更會使行業協會的限制競爭行為夾帶著行政性壟斷的色彩，進而更加難以根治。因此，應當轉變政府監管方式，變直接的政府干預為間接的引導與監督，政府本身并不能替代行業協會自身做出決策，政府直接干涉到行業協會人事更迭、日常管理乃至核撥經費的做法更是應當力求避免，如此方能隔斷行業協會與行政體系之間的“臍帶”。[注]參見王燕、潘慶月：《我國社會團體及其發展》，載《廣西社會科學》2003年第1期。

結語

行業協會對市場競爭的影響是一把“雙刃劍”，它既有可能通過同業自治實現對有效競爭的引導與規范，促進民營經濟發展；又有可能因為各類違法行為限制競爭。一個健全的規制路徑的設計是引導行業協會組織和活動正當性的必要前提。本文結合中國行業協會生長的特殊環境及其限制競爭行為的實證研究，實現了對行業協會限制競爭行為規制路徑的反思與重構，希望能在即將開展的《反壟斷法》修正活動中發揮啟迪性作用，進而促進我國競爭法律制度的精進與完善。