民族傳統中醫藥法律保護：誤區、澄清與展望

曾鈺誠

（廈門大學 法學院，福建·廈門 361005）

一、誤區：民族傳統中醫藥保護的理論爭議與現實誤解

（一）誤區一：民族傳統中醫藥不屬于知識產權的客體

傳統知識產權理論認為，知識產權制度產生的目的與價值在于，保護人類智力創造性活動所產生的無形性成果，將知識產品、智力成果、精神財產與所有權制度保護的客體——有體物并列等價視之，從而激勵知識財富的創造。知識產權制度關注知識創造的維護及知識利益的分配問題，而對缺乏最新創造活力的傳統知識、民族傳統中醫藥這一特定性的客體而言，是追求創造性、創新性的傳統知識產權制度理論難以涵蓋和包容的。針對民族傳統中醫藥、民間文學藝術表達、傳統商號等傳統知識集群所具有的共同特性，即均是建立在“傳統”基礎上所形成的知識、技術、經驗體系，不具備現實的創造性，不是新的創新性成果，難以融入到知識產權的客體范疇。根據傳統的知識產權理論，知識產權客體的基本特點可以概括為滿足“三性”的要求，即創造性、無形性（非物質性）、公開性[1](P47-49)。是否符合“三性”的條件成為檢視其能否成為知識產權的客體，受到知識產權制度觀照的前提和基礎。部分觀點認為，民族傳統中醫藥以及與之相關的傳統知識雖然滿足了非物質性的要件特征，但其本質上與創造性和公開性特點相去甚遠。創造性是指：“某種發明與現有技術相比具有突出的實質性特點和顯著進步”[2](P137)。民族傳統中醫藥等傳統知識是原始族群、原住民群體生產生活的經驗累積和創造，是建立在原始認識上的科學創造，而科學創造的結點是在過去某一時刻或者某一瞬間，并非基于現在。現有的知識產權制度所保護的創造性智力成果是新的智力創造類型，不關注本源性的知識的維護。其次，以民族傳統中醫藥為內容的傳統知識不具備或者說是不明顯具備公開性的外在特征。公開性，是指“知識產品必須向社會公布，使社會公眾得以知悉，公開性是知識產權取得的前提”[1](P51)。民族傳統中醫藥是各民族世代相傳的，并通過日常生活積累、總結的各種治療疑難雜癥、維護各民族公共健康的醫學方法、經驗和技術的總稱。既然是各民族內部傳承（一般是口耳相傳）沿襲下來的醫學、醫藥知識或者技藝方法，自然是只為本民族內部的族民所掌握，并不外傳。民族傳統中醫藥的知識與方法并非為本民族所有的族民所知曉，在各民族內部，這些知識被具有一定身份、等級的人所壟斷，如法師、巫醫、寨老等。因此，民族傳統中醫藥天然帶有一種神秘感，不外傳也不輕易告知他人。公開性特征的缺乏，也成為反對其納入知識產權客體范疇的緣由之一。

該種理論和認識沒有考慮到民族傳統中醫藥自身所具有的特殊性并不會破壞知識產權制度體系整體的穩定性和統一性，也沒有意識到知識產權法律體系的開放性足以包容民族傳統中醫藥這一客體，而民族傳統中醫藥與遺傳資源也存在本質差別，不能將兩者混為一談。

（二）誤區二：民族傳統中醫藥是公共領域的共同財富

長期以來，民族傳統中醫藥等傳統知識一直被西方發達國家視為不受關注和保護的共同知識財富，任由他人免費獲取、利用[1](P433)。這種認識的源起，褪祛“知識霸權”、大國歧視等客觀政策與主觀偏見等原因不論，從知識產權制度自身產生背景以及制度價值、目的等方面進行理析，在一定時空范圍內，誤區的產生確屬符合某種客觀的情勢。

知識產權制度對我國而言是一種新型財產權制度體系，“新型”并非指知識產品、智力成果是近現代才出現的，而是知識產品等精神產物被賦予現代性的財產權利不過才30年的時間。1986年我國《民法通則》第5章“民事權利”部分首次將“知識產權”這一概念引入，與所有權、債權、人身權等并列，成為一種獨立的權利類型[3](P35)。此后，隨著經濟社會的發展，對知識財產、智力成果的保護的呼聲和需求日益強烈，加之順應國際知識產權保護規則的深刻調整與加入世界貿易組織的現實需要，商標法、專利法、著作權法、反不正當競爭法等法律制度相繼應運而生，構成我國知識產權體系的重要組成部分。知識產權制度對我國而言，是新鮮事物，屬于舶來品。而現代知識產權制度在其發源地西方發達國家內，也僅僅走過了數百年的歷程。相較于自古羅馬時代就已繁盛的所有權、物權等有形財產權制度，知識產權制度只能算是初升的朝陽。例如，世界第一部專利法是1623年產生于英國的《壟斷法規》；具有現代意義的著作權法是18世紀初興起于英國的《安娜法令》；世界第一部現代意義的商標法是1857年法國頒布的《與商業標記和產業標志有關的法律》。相較而言，與物權、所有權等傳統財產權制度動輒上千年的時間跨度和發展史相對比，知識產權制度是非常年輕的。

知識產權制度的價值與功能是對具有最新知識創造性、創新性并具有財產價值的知識財產予以專門保護，而不具有最新創造性、本源性的民族傳統中醫藥等傳統知識則被排除在現代知識產權制度的保護范圍之外。民族傳統中醫藥作為一種基于傳統的低創造性醫藥學知識和經驗，其價值一直被發達國家所忽視。例如，津巴布韋國家傳統醫師協會發現了一種新型藥用植物，最后卻被美國制藥界巨頭普菲茲公司利用其有效成分取得了專利權，他們認為公用或集體知識是不能被視為私有的，因此沒有保護的必要[4]。在西方國家，化學合成類藥物（西藥）受到重視并占據絕對統治地位，卻對民族傳統中醫藥的功效存在著偏見和誤解。隨著科學技術的發展，化學合成性藥物的毒副作用被發現，西方跨國生物醫藥公司轉而借助民族傳統中醫藥作為原材料，開發無毒副作用的西醫藥。此刻，民族傳統中醫藥的價值才被發掘，但依然被放置于公共領域，作為全人類共有的財富任由免費獲取。除卻民族傳統中醫藥缺乏最新的創造性因素之外，還存在權利主體難以確定、超出保護期限等緣由，使民族傳統中醫藥在現有知識產權體系中難以找準合適位置，被西方國家歸入共有領域，成為了全人類共有財富[5]。事實上，將民族傳統中醫藥等傳統知識歸入公有領域的認識和學說已受到了現有理論的激烈批判。

（三）誤區三：現有知識產權制度能為民族傳統中醫藥提供完滿保護

在探討民族傳統中醫藥的最優保護路徑之時，現有理論似乎私底下早已“串通一氣”，大多將現有知識產權制度作為民族傳統中醫藥的最佳保護方案。例如，有的學者認為，將記載相關民族傳統中醫藥知識與方法的文獻予以數據化，并重新整理和編輯，屬于匯編作品這一成果類型，受到著作權法的保護[1]。有的學者以具體的哈薩克族民族傳統中醫藥為典型，探討以現有知識產權法律模式保護民族傳統中醫藥的合理性與可行性[6]。這些觀點使我們的視野始終困繞在探究知識產權制度與民族傳統中醫藥之間的理論聯系上。在部分學者看來，民族傳統中醫藥具有知識產權客體相類似的屬性，非物質性是它們共同的內在特質，無論民族傳統中醫藥在日常生活之中所展現的實在形態如何，其都能夠在現有知識產權制度體系中找到依據。比如，當民族傳統中醫藥以知識文獻、資料等形式展現出來，就可以借助著作權法予以專門保護；當民族傳統中醫藥以一種商號、老字號、品牌的形式表現，自然而然受到商標法的保護；當民族傳統中醫藥所體現出來的是一項醫學技術、醫藥發明專利之時，其應受到專利法的調整；當傳統中醫藥作為特定民族所保有的一項知識秘密內容而不受公開之時，則可能受到商業秘密保護法的規制。上述幾種情形，幾乎囊括了所有民族傳統中醫藥的表現形式，而全部的表現形式似乎又能為現有知識產權制度所完滿涵蓋，無需借助其他的手段與技術，因此，能夠得出結論，現有知識產權制度能為民族傳統中醫藥提供完滿保護。

誠然，民族傳統中醫藥難以脫離知識產權體系，在知識產權體系下保護民族傳統中醫藥是一種理性選擇。但并非就能得出依賴既有的各類知識產權特別法（專利法、商標、著作權法）對民族傳統中醫藥給予保護的結論。現有知識產權特別法以新創性智力成果為保護對象，要求智力成果達到較高的創造性、獨創性標準方能獲得專利授權或取得著作權。民族傳統中醫藥與現有技術相比顯然缺乏較高的創造性。黃玉燁教授認為：“傳統醫藥的智力成果屬性決定了適于將其納入知識產權保護體系，但其特點又使它在現有知識產權保護框架下難以得到有效保護。”[7]現有知識產權制度難以與民族傳統中醫藥形成融貫性合力，適用現有知識產權特別法難以使其受到完滿保護。此外，民族傳統中醫藥相較于一般的知識產權客體而言，存在不同尋常的特質與特殊性。它不僅是“私人”所保有的無形財產，更具深遠意義，是其作為各民族的文化記憶，與整個民族、整個國家乃至整個人類的命運聯系起來。可以這樣說，保護民族傳統中醫藥，就是保護整個人類的精神文化寶藏，就是維系各民族世代相承的民族血脈和文化基因。由此，民族傳統中醫藥被賦予了人類精神財產的價值，具有人權意義。因之，通過國際人權法的介入保護也成為民族傳統中醫藥保護的一種重要的途徑和方式。

二、澄清：民族傳統中醫藥保護的制度回應與理論辨證

（一）知識產權體系的開放性能夠容納民族傳統中醫藥這一特殊客體

知識產權制度是一個年輕的法律制度，它是伴隨著科學技術革命和經濟社會發展而出現的“新生兒”，正因它是一個“青春洋溢”的年輕制度，它自身相較于其他制度而言，更具包容性與開放性。民族傳統中醫藥作為一種特殊客體，依靠現有的知識產權制度予以保護的確是乏力的。但知識產權體系是一個開放的體系，具有伸縮性，其自身也處于不斷變革和調整過程之中，針對民族傳統中醫藥的保護，也是知識產權體系自身實現不斷調整與超越的重要歷程。民族傳統中醫藥是基于傳統的智慧創造，作為一項智力成果，知識產權體系理應予以關照。并且，將民族傳統中醫藥等傳統知識、非物質文化遺產納入知識產權體系之客體范疇具有正當性。依照齊愛民教授的觀點，借助知識產權機制保護傳統知識、非物質文化遺產有利于對保護客體的承認以及進行公平、合理的補償，而且可以提高傳統知識的形象，使其更受社會尊重[8]。從方法論角度，我們在探討民族傳統中醫藥與知識產權體系的內在聯系之時，應將關注點集中于在知識產權體系之下如何構建一項適合民族傳統中醫藥保護的新制度，而非吹毛求疵地找尋民族傳統中醫藥不屬于知識產權客體或與之存在差異的理由。

民族傳統中醫藥是人類基于傳統所創造的精神活動成果，其本質所具有的非物質性決定了其必然在知識產權客體之中占據一席之地。從某種意義來說，客體屬性決定保護路徑和模式的選擇。對民族傳統中醫藥采用何種保護模式，取決于民族傳統中醫藥自身的法律性質。雖然許多民族傳統中醫藥可能存在有一個物質載體或表現形式，但這卻與它的載體有本質上的分別。民族傳統中醫藥的載體或者外在表現形式，隸屬物權體系中客體物之范疇。而民族傳統中醫藥是抽象的、非物質性的精神活動成果，應當屬于知識產權的客體范疇。

知識產權體系以及傳統知識產權理論在“知識產權客體”這一部分應對涉及民族傳統中醫藥，乃至是其上位概念的傳統知識做出相應的變通和調整，即適當降低民族傳統中醫藥獲得知識產權保護的標準，不再嚴格要求客體所具有的創造性和公開性的程度。嚴永和教授在研究少數民族傳統設計的知識產權保護之時，也承認與民族傳統中醫藥屬性相類似的少數民族傳統設計等傳統知識不完全具備成為知識產權客體所要求的創造性、新穎性乃至實用性條件。為了處理這一矛盾，他主張降低認定標準[9]。其實在此之前，就已經存在與民族傳統中醫藥具有類似屬性的民間文學藝術作品被納入知識產權體系，作為知識產權客體的立法例子。我國1990年著作權法以及2001年、2010年兩次著作權法修正案均將“民間文學藝術作品”這一傳統知識的重要內容納入其中，但對于具體如何保護，卻難以在著作權法中規定。從該立法例可以得出兩個結論：其一，民族傳統中醫藥等傳統知識屬于知識產權的客體。其二，現有知識產權保護體系之中的各單行法無法滿足民族傳統中醫藥等傳統知識的保護需求。

針對民族傳統中醫藥這一特殊對象降低知識產權客體認定的標準，不會破壞整個知識產權保護體系的穩定性與融貫性，也不會影響各知識產權單行法的正常運轉。對于民族傳統中醫藥的創造性，不要求是最新的創造，也不要求與現有技術相比較具有突出的實質性特點與顯著進步，只需符合民族傳統中醫藥是一種智力（腦力）勞動成果，與前人的知識成果相較，達到最低限度的創造性條件即可；對于滿足公開性的要求，無需在社會公示、公告，只要在家族、族群、社區小范圍的公開、傳承都應認定為達到公開性的要求。

（二）公共領域制度不適用民族傳統中醫藥等傳統知識

公共領域制度是知識產權體系所特有的制度內容，它體現了知識產權制度不僅僅是一項以保護獨占性、壟斷性、專有性的知識財產權為內容的制度體系，還更多地承擔著諸如激勵科技創新、促進社會經濟發展與公平正義、增進人類福祉的責任和義務。公共領域制度的起興，正是緣于對知識產權限制的用意，而對知識產權的限制并非要剝奪知識產權權利人對其知識財產的控制力和支配力，而是在保護權利人對知識財產壟斷利益的同時，能夠發揮更多助益社會的價值。

雖然公共領域制度能夠增進社會福利以及知識共享，但并不意味著任何知識財產只要符合一定的條件均能放置于公共領域。例如，民族傳統中醫藥等傳統知識均屬除外情形。民族傳統中醫藥自身所內涵的人權意蘊與公平價值構成對公共領域制度的合理限制。公共領域制度不適用民族傳統中醫藥的分析如下。

其一，民族傳統中醫藥所內涵的基本人權價值應當優先于知識產權的財產權價值而實現。西方國家主導的，以《Trips協定》為核心內容的知識產權國際保護規則的構建雖然為世界提供了一套高標準的知識產權保護標準，但也對發展中國家、最不發達國家人權保護構成挑戰。《Trips協定》的誕生融入了西方國家的“知識霸權”的強盜邏輯，只注重與貿易相關的知識產權保護，而對知識創造的源頭、原材料的民族傳統中醫藥等傳統知識保護視而不見。公共領域制度忽視了民族傳統中醫藥的經濟價值和人格價值，這是對民族傳統中醫藥原始主體基本權利的侵犯。同時，歐美發達國家所主導的知識產權國際保護制度強化了對基于民族傳統中醫藥等傳統知識之上而獲取的專利權的保護力度，卻將民族傳統中醫藥等傳統知識安置于任人取用的公共領域。這些問題的發端正是基于民族傳統中醫藥等傳統知識缺乏知識產權制度的關照，被棄置在隨意拿用的公共地帶。要使民族傳統中醫藥受到保護，關鍵在于糾正民族傳統中醫藥等傳統知識屬于公共領域的錯誤認識。

其二，依據傳統知識產權的理論，知識產權制度體系的構建，利益衡平的原則貫穿始終。毫不夸張地說，知識產權法就是一部利益衡平法。知識產權制度產生的目的也是為了平衡知識產權權利人、知識產權使用人、社會公眾三方主體之間的利益。將民族傳統中醫藥放置于公共領域，將會對民族傳統中醫藥的權利人、保有人的財產權利造成損害。其為民族傳統中醫藥的傳承與發展做出的貢獻和勞動將付之東流，得不到應有地承認與尊重。而通過掠奪民族傳統中醫藥資源并獲得壟斷性專利權的跨國醫藥公司卻能通過知識產權制度攫取豐厚的利潤，這種利益格局的失序和失衡，有違利益平衡原則的基本理念。與此相伴隨，被納入公共領域的民族傳統中醫藥無法獲得知識產權制度的公正補償和承認，這將制約民族傳統中醫藥權利人經濟利益的實現，侵害其發展權[10]。

其三，關于誤區（二）中涉及的有關“借助知識產權制度保護民族傳統中醫藥，將會使這一公共財富私有化，從而阻礙知識創造”的觀點，實際上存在著認識偏差。正如齊愛民教授所言：“這種情形好似著作權法頒布之初，就存在著普遍的擔憂一樣，似乎我們的思想將要被壟斷，實則杞人憂天。”[8]知識產權制度所橫貫的利益平衡原則，將會協調各方利益，既能保障民族傳統中醫藥權利人的合法權益，又能促進社會公眾分享由此產生的利益。

其四，對于誤區（二）中所提及權利主體難以確定、超出保護期限的問題。筆者曾經針對與民族傳統中醫藥相類似的民間文學藝術表達權利主體的確定問題進行過思考，并提出了權利主體確定的“三元序位與共同共有”理論，對此可以參照。即在特殊區域內傳統習慣法優先，若不存在傳統習慣法再依照“個人主體”到“族群（社區）主體”再到“國家兜底主體”的兩階段理論順次對民族傳統中醫藥的主體予以確定[11]。根據民族傳統中醫藥是基于“傳統”的智力創造的特質，對其保護期限應進行相應變通，確立“保護期限推定”制度。如果能夠確定民族傳統中醫藥的權利主體并且該客體正處于持續創新、傳承和發展之中，應當推定民族傳統中醫藥未超過保護期限[12]。

（三）民族傳統中醫藥蘊含人權價值

民族傳統中醫藥是具有人權意蘊與人格價值的智慧產物，是凝聚財產價值與精神價值的結合體，是人類智力創造、智慧生產、智識積累的客觀存在。人權顧名思義是人享有的權利，是人之所以為人所應當享有的基本利益。這種利益在法律上可形塑為各種具體權利，如生命權、健康權、財產權、發展權、平等權等等。這些權利都是不可剝奪的。民族傳統中醫藥蘊含豐富的人權價值。首先，民族傳統中醫藥具有財產價值。民族傳統中醫藥作為知識財產同時具備使用價值與交換價值。使用價值是指民族傳統中醫藥能夠產生使用利益，通過使用這一客體（技術或者知識），能夠給使用者或者權利人帶來某種利益，例如，獲得健康、治病救人、獲取收益等等。與此同時，民族傳統中醫藥還具有交換價值。作為財產權的客體，民族傳統中醫藥也能進行交易，諸如采用買賣、許可使用等方式流轉財產利益。需要說明的是，民族傳統中醫藥的交易與流轉所針對的并非民族傳統中醫藥本身，而是生成、生產民族傳統中醫藥的知識、方法或者技藝。民族傳統中醫藥本身的流轉并沒有探討的意義，依照《物權法》關于“物”相關規定移轉標的物即可。保護民族傳統中醫藥，就是保護該財產客體擁有者、權利人的財產權利。財產權利的產生對財產權所指向的客體的形態并無要求。無論是無形財產還是有形財產，無論是物質財產還是知識財產，均能作為財產權的客體受到保護。除此之外，民族傳統中醫藥還具有精神價值。這種精神價值主要體現為族群情感、族群智慧與族群文化。民族傳統中醫藥在生產創造的過程中都凝聚了創造者、生產者的豐富情感、智慧以及整個族群的文化在里面。例如，某些民族在制造、煉制民族傳統中醫藥過程中，要加入一些圣神的儀式，使最終制成的藥劑能夠帶有一種圣靈的佑護，從而產生藥到病除的效果。這就是融入了民族情感和文化在里面，代表著一種儀式文化信仰。還有在藥劑制作的過程中，因地理環境氣候等因素，對藥劑的生產帶來了一些諸如潮濕、藥性相克、素材采集困難等阻礙，相關民族的生產者利用本民族日常生產生活所積累的經驗和智慧，并將這些智慧運用到制藥的過程中，成功地克服了諸多困難。因此，除了作為無形財產權的客體之外，民族傳統中醫藥作為民族傳統文化的組成部分，被賦予了精神情感的內容，具有人格屬性，而精神價值正是人權所要彰顯的價值內容。

對民族傳統中醫藥保護的缺位，也會導致相關民族、族群或者創造者的基本權利受到侵害。例如，歐美發達國家對民族傳統中醫藥等傳統知識、資源的掠奪和破壞，不僅損害了原住民群體的財產權利，而且也構成對相關族群發展權、健康權的侵害。歐美發達國家醫藥集團通過掠奪性行為獲取民族傳統中醫藥技術和方案，再對技術方案進行改進、創造形成一種創新性的醫藥專利技術。歐美醫藥集團通過醫藥專利技術的推廣和產業化攫取巨大的經濟效益。但民族傳統中醫藥的原始主體卻沒有因之分享到任何利益，作為醫藥專利技術的源頭，現有的法律制度忽視了對民族傳統中醫藥的原始主體利益提供圓滿保護，這是對相關族群貢獻的不尊重，侵害了其發展權利。此外跨國醫藥公司肆意掠奪民族傳統中醫藥資源，并在此基礎上通過創造和智力投入繼而申請（或不經創造直接申請）壟斷性的藥物專利，將掠奪行為合法化。由于專利權的壟斷性，權利人（一般指跨國醫藥公司）可以控制專利藥物的生產和銷售，也可以以其經濟實力限制藥品專利的強制許可或限制他人獲取藥品專利，并通過提高藥物的價格，牟取暴利。這些舉措可能給發展中國家、最不發達國家帶來公共健康危機，給貧窮患者獲得最佳治療藥物制造障礙，這實質上已經構成對人的生命權、健康權的侵害[1](P364-365)。對民族傳統中醫藥的保護，就是保護相關族群的人權利益。

三、展望：民族傳統中醫藥保護的創新思維與制度設計

（一）在知識產權體系下構建民族傳統中醫藥財產保護的私法性規范

“民族傳統中醫藥財產法”規定的是民族傳統中醫藥自身的基本問題，包括立法的基本原則和宗旨、“民族傳統中醫藥財產權”的法律性質、權利行使及其限制等。其目的是使具有財產屬性和價值的民族傳統中醫藥這一客體納入到“民族傳統中醫藥財產法”予以專門調整。我國傳統的知識產權特別法保護模式存在諸多優勢，針對具體、差異性的知識財產予以特別規定，方便專業性的處理知識產權保護過程中所出現的各類問題[13](P261)。因此，知識產權特別法立法模式為民族傳統中醫藥財產法的構建創造了條件。

所謂“民族傳統中醫藥財產法”，是指專門調整民族傳統中醫藥財產支配關系以及民族傳統中醫藥技術、知識創新、創造的激勵與應用關系的法律規范的總稱，其中也包括民族傳統中醫藥財產法”為私法。具體而言，“民族傳統中醫藥財產法”是調整由民族傳統中醫藥的占有、確認、許可、利用、保護等發生的社會關系之法律規范的總稱。但“民族傳統中醫藥財產法”作為私法性規范并不具有純粹性，現有知識產權制度內容龐雜，條文中大多夾雜著公法性內容與程序性規范。別說知識產權法，就連傳統意義上私法的《民法總則》也并非絕對隔絕公法規范，例如法人制度[13](P263)。其中同樣關涉到公權力機關的審查、批準，但并沒有影響我們對于民法典私法屬性的基本判斷[14]。知識產權特別法之中，存在很多公法性內容，例如專利審批、專利強制許可，作品登記，商標注冊審查等，但這并不對知識產權特別法的私法定位產生實質性影響[13](P263)。民族傳統中醫藥與其他知識產權客體一致，均具有無形性，通過知識產權制度進行調整存在多種途徑，例如適用專利法保護民族傳統中醫藥技術或者發明，適用商標法保護具有區分來源屬性的中醫藥字號和標記，同時留下了適用著作權法保護記載民族傳統中醫藥知識與方法的文獻或者數據庫的空間。制定“民族傳統中醫藥財產法”的目的并非排斥其他知識產權特別法的保護模式，而是為民族傳統中醫藥提供專門化的保護，在具體適用時，“民族傳統中醫藥財產法”有優先性。

（二）在“非遺法”體系下構建民族傳統中醫藥保護的公法性規范

非物質文化遺產是指由原住民、族群、社區在千百萬年的生產生活中所創造的，并不斷傳承、發展創新，表現出無形性、接續性、活態流變性并反映相關族群社區文化特征與社會風貌的智力成果。依據聯合國教科文組織2003年通過的《非物質文化遺產公約》（以下簡稱《公約》）對非物質文化遺產內涵、外延的界定，民族傳統中醫藥應當屬于涉及醫學、藥學等自然科學以及文化學等人文科學的社會實踐與知識，主要歸入第三項“社會實踐和儀式”與第四項“關于自然界和宇宙的知識和實踐”兩部分。我國于2004年8月批準加入《公約》， 《公約》的內容與理念為我國所承認。2011年我國出臺了《非物質文化遺產法》（以下簡稱“非遺法”），其中直接將“傳統技藝、醫藥”明確為非物質文化遺產的內容之一。因此，將民族傳統中醫藥放置在“非遺法”框架體系之下予以保護具有法律依據。

筆者主張在“非遺法”體系下構建一部“民族傳統中醫藥保護條例”，其位階以及法效力居于“非遺法”之下，高于地方性法規和政府規章。“民族傳統中醫藥保護條例”是一部特別法，是依照“非遺法”的原則精神制定的，專門規定政府對民族傳統中醫藥保護、調查、開發、利用、保存、傳承以及法律責任等內容的公法性規范。它不涉及權利的確認與授予，僅規范權力與職責。具體而言，“民族傳統中醫藥保護條例”規范調整政府對民族傳統中醫藥的保護工作和行為，側重點在保護，而非確權。主要規定政府的權限、職責以及民族傳統中醫藥保護和利用相關行政工作的開展，屬于行政法規，制定主體為國務院，在全國范圍普遍適用。由國務院作為“民族傳統中醫藥保護條例”制定主體，既能保證條例所具有的權威性和較高的法效力，又能確保其始終處于“非遺法”統率之下，受“非遺法”的引領與調整。“民族傳統中醫藥保護條例”的制定，將會使國家在民族傳統中醫藥保護中扮演重要角色，也使得保護更具實效。“民族傳統中醫藥保護條例”是一部賦權（權力）法，更是一部限權法，既賦予政府管理民族傳統中醫藥開發和利用的權力，同時又限制政府的管理權限，防止其不作為、亂作為，損害民族傳統中醫藥權利主體的合法利益。

（三）完善國際人權規則，加強對民族傳統中醫藥的保護

民族傳統中醫藥雖然產生、發展、傳承于某一主權國家統領范圍內，依照主權理論，該國人民對其境內的所有自然、文化（包括民族傳統中醫藥）等物質或非物質資源享有完全的主權，其他國家或者個人無權干涉。但究其作為非物質文化遺產的組成部分，自身所蘊含的文化價值卻早已跨越了國界的范疇，成為人類精神文化財富的重要成分。俗話說，“文化越是民族的，就越是世界的”[15]，一方面，民族傳統中醫藥作為我國各民族文化與精神財富的重要載體，承載著豐富的文化內涵。另一方面，民族傳統中醫藥作為全人類所共有的一項精神文化財富，呈現著廣闊的人權價值。事實上，在西方國家主導制定的“TRIPS”協議正式生效之時，發展中國家曾經普遍憂慮“TRIPS”協議將為西方國家不正當、不合理的掠奪其傳統資源（傳統知識和遺傳資源的合稱）提供法律依據，將非法“海盜”行為“洗白”。于是，發展中國家開始尋找對抗西方國家霸權掠奪式行為的正當法律依據，國際人權法成為抗衡西方“TRIPS”協議的“制度武器”。“TRIPS”協議與國際人權法在健康權、生存權、發展權等基本人權保護問題上存在根本對立。面對沖突，國際條約所體現的主張大多一致，即基本人權是更值得保護的利益，應予優先實現。例如，2000年聯合國人權促進保護小組委員會在其通過的《知識產權與人權問題》決議中提醒各國政府“人權義務優先于經濟政策和協議”[3](P367)。《生物多樣性公約》在第16條第5款中具體規定，知識產權制度及政策的實施不得違反《生物多樣性公約》的人權保護目標。上述種種規定，都明確了人權保護具有優先性和優位性，這為民族傳統中醫藥實現國際人權法保護創造了條件。但問題在于，國際人權公約帶有“軟法”性質，多宣示性、柔性條款，不具備強制性法效力，這使其難以與精致的，嚴謹的“TRIPS”協議的規則相抗衡，往往在“斗爭中”處于劣勢位置。

由此，筆者建議對現有國際人權制度予以調整或者變革，增加詳細的，具有強行性的保障措施和執行規則，從而改變其“軟法”的屬性：其一，運用現有法學理論，對現有的國際人權條約內容進行具體化與實質化，使其更具實效性、可操作性和執行性，并對其中存在模糊性語義或者存在歧義的詞匯內容進行修正、解釋與明確，以便于條約能夠獲得充分的實施。其二，明確侵權行為的邊界范圍及其法律責任。通過明確侵犯民族傳統中醫藥權利主體基本人權的行為形式與內容，從而反向厘定合法獲取、利用、開發民族傳統中醫藥資源的行為邊界。同時，在國際人權條約中，應當規定侵犯民族傳統中醫藥或者傳統知識權利人基本人權行為所應承擔的具體法律后果。其三，對國際人權條約中具體規則的用語表達進行調整和規范，改變原有的“鼓勵、支持、承認”等柔性及非強制性用語表述，取而代之的是“應當、禁止、保證”等帶有剛性及強制性措辭。其四，加入制裁性、保障性措施內容。確保民族傳統中醫藥等傳統知識的權利人在其基本人權遭受侵害或者面臨風險時，能夠及時獲得法律等方面的救濟與幫助，而侵害人也應當受到公約的制裁。其五，賦予聯合國人權機構以條約強制執行權。國際人權公約的實效性發揮取決于規則能夠得到有效實施，條約規定的制裁性條款能夠得到執行。眾所周知，侵犯民族傳統中醫藥權利人基本人權的主體是政治、經濟乃至軍事實力雄厚的歐美發達國家（以跨國生物醫藥公司為代表），如果不賦予具有中立功能的聯合國人權機構以強制執行權，針對歐美發達國家侵犯基本人權的指控或者制裁在很大程度上會陷入落空的境地。當然，這一措施因涉及到一國的司法主權，需要國際人權公約的各締約國進行商議，以求能夠達成補充性協議，作為對現行國際人權條約的實質性修正。而補充協議的通過需獲得參會締約國總數的三分之二以上多數贊成票。

四、結語

針對民族傳統中醫藥這一特殊客體，不能僅一味強調其私權特性，而忽視公法保護所存在的特殊優勢。無論是在知識產權法律體系下構建“民族傳統中醫藥財產法”私法保護模式抑或在“非遺法”制度體系下制定一部公法性規范都有其各自優勢，忽略任何一種保護模式，都會帶來一種不完美的缺憾，都會造成民族傳統中醫藥法律保護的缺位。民族傳統中醫藥知識產權特別法（私法）保護模式并不排斥民族傳統中醫藥公法保護模式，兩者之間可謂相互補充，涇渭分明，也不存在適用法律混亂或者法律規范相互沖突的情況。因此，構建民族傳統中醫藥公私法二元保護模式應該成為當前實現民族傳統中醫藥全面保護的應然理論選擇。與此同時，針對民族傳統中醫藥所具有的人權意義和人格價值，給予其國際人權法的關照，對目前民族傳統中醫藥所遇之難題的化解，尤有裨益。但國際人權制度的“軟法”屬性削弱了民族傳統中醫藥保護的成效，甚至阻礙了制度價值和功能的實現。這需要對國際人權規則予以變革，即通過增加強行性規范，明確行為的邊界以及法律責任，賦予國際人權組織以強制執行權等措施，改變其“軟法”屬性。