遺囑監護之公證實踐

摘 要：目前已有一些公證處陸續開展遺囑監護，但由于立法尚不完善導致操作性不強，行業內大都是摸著石頭過河，實踐成果并不理想。文章企圖從多角度剖析遺囑監護制度，對相關理論進行梳理與總結，以期在現有立法背景下為公證行業找到遺囑監護的實踐路徑。

關鍵詞：監護;意思自治;為被監護人利益

中圖分類號：D926.6文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）32-0137-02

作者簡介：張騰（1991-），女，漢族，四川廣安人，法學學士，江蘇省南京市南京公證處，公證員助理，研究方向：公證實務。

一、遺囑監護制度概述

（一）遺囑監護的概念

為解決我國社會日益突出的“一老一小”問題，《民法總則》首次確立了遺囑監護制度，該法第29條規定：“被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人。”遺囑監護是指具有監護資格的父母通過遺囑方式為子女選定監護人的一種監護制度。遺囑監護系遺囑和監護的融合，遺囑為工具而監護是目的，遺囑監護本質上是一份以確立監護人為目的的遺囑，應準用遺囑和監護的有關規定。

遺囑監護不同于委托監護。遺囑監護中的指定監護人是實實在在的監護人，其監護職責來源于法律規定而非原父母監護職責的轉移，遺囑監護人不僅要履行監護職責還具有監護人的身份。由于監護具有人身專屬性，委托監護無法將監護資格一并委托，監護人資格與監護職責相分離，受托人并非監護人。

（二）遺囑監護中的三方關系人

1.立遺囑人

遺囑監護的主體即立遺囑人只能是擔任監護人的父母。具體而言，遺囑監護的父母具有如下特征：

（1）在身份上須是父母。《繼承法》第10條規定：“本法所說的父母，包括生父母、養父母和有扶養關系的繼父母。”我國婚姻法也出現了這幾類父母，但民法總則在確立遺囑監護時未予明確，那遺囑監護中的父母包括哪些呢？首先生父母在此列毫無疑問;其次養子女與生父母的權利義務關系，因收養關系的成立而消除，因此養父母也應囊括其中;而繼父母，可能要另當別論。在繼父母并未收養繼子女情況下，即使與繼父母形成扶養關系，繼子女都仍有生父母，如繼子女未成年，生父母依然是監護人，故繼父母無權訂立;如繼子女已成年，只有經過一定程序被確認為監護人的繼父母方可訂立。因此，不妨說具有監護資格的繼父母有權通過遺囑指定監護。

（2）具有監護資格。光是父母還不夠，如無監護資格或監護資格被撤銷，則直接因不是監護人而無權訂立遺囑監護。未成年子的父母是當然監護人，已成年的被監護人，只有在無配偶或配偶被撤銷監護資格或喪失監護能力后，父母才可能擔任他們的監護人。

2.被監護人

民法總則草案起初曾將遺囑監護的適用范圍局限于未成年人，后由于考慮到成年人監護的必要性，最終將被監護人擴大至成年人。成年人納入遺囑監護范圍具有重要的現實意義。生活中，有大量依靠年邁父母監護的成年人，于他們的父母而言，把子女托付給信賴的人也算了卻一樁心事。因此，遺囑監護的被監護人為需要繼續監護的未成年和成年子女，與遺囑監護的主體“父母”相對應，被監護人也可是親生子女、養子女亦或是繼子女。

3.遺囑監護人

遺囑監護人的范圍立法并未有所限制或明確，在遺囑自由和民法意思自治原則下，既可以是法定監護順序范圍內的人，也可以是以外的人，在選擇上應尊重遺囑人的意愿。另外遺囑監護人還應當具有監護能力，判斷是否有監護能力應依據民法通則意見第11條的規定，結合監護人的身體健康狀況、經濟條件，以及與被監護人在生活上的聯系狀況等因素確定。

二、遺囑監護制度現存的疑問

（一）父母指定監護人不一致時如何處理

遺囑監護既可由父母共同訂立也可單獨訂立，但單獨訂立時可能出現指定監護人不一致的情形。民法總則草案原本規定“父、母指定的監護人不一致的，以后死亡一方的指定為準”，后因可能并不利于被監護人且未涵蓋父母同時死亡的情況而未予保留。國外遺囑監護制度較為成熟，大都明確以后死一方指定為準。最高院民法典編纂小組編寫的《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》中有如下觀點：“一方面要尊重被監護人意愿，其次以后死亡一方的指定為準。”該觀點似乎削弱了先死亡父或母一方遺囑監護的效力，也未解決先死亡一方遺囑的生效問題，期待將來立法能夠予以完善。

（二）遺囑監護的生效條件

不少人認為遺囑監護的生效也取決于遺囑監護人是否接受指定。乍一聽似乎有一定道理，但實則混淆了遺囑生效與監護法律關系的成立。遺囑監護人是否接受指定并不影響遺囑的生效，就如同繼承人是否接受遺囑所處分遺產的繼承無礙于遺囑已生效的事實。而指定的監護人一旦接受指定，則在其與被監護人之間建立了監護法律關系。

話又說回來，遺囑監護并非完全適用遺囑生效要件，還存有特殊之處。由于遺囑的成立與生效相分離，父母在訂立時具有監護資格，但在遺囑生效前可能喪失監護能力或監護資格被撤銷，如該情形延續至遺囑生效，遺囑能否正常發揮效用？筆者認為，如在遺囑生效前喪失監護資格，被監護人將有新的監護人，如遺囑監護仍然生效，則被監護人的生活現狀可能被打破，而原監護人因遺囑監護人的出現而喪失監護資格不具有合理性，遺囑監護未免有些“霸道”，因此遺囑監護的生效還在于遺囑人在死亡前仍具有監護資格。

（三）遺囑監護的效力優先性

立法雖未說明遺囑監護的效力優先性，但基于民法上意思自治的基本精神，以及遺囑制度本身存在的優先性屬性，加之遺囑監護與法定監護銜接上的合理性，都應承認遺囑監護的優先效力。在有遺囑監護的情況下，指定監護人接受指定的直接成立監護的法律關系，若拒絕的，民法總則27、28條的法定監護將作為補充，以此確定最終監護人。

（四）遺囑監護是否考慮被監護人的意愿

遺囑監護三方關系人中被監護人至關重要。遺囑監護并非僅遺囑人和指定監護人一拍即合便可成立監護關系，被監護人是享受監護并具體感知被監護的人，應該聽聽他們的想法。因此在遺囑監護中，還應該適當考慮有認知能力的被監護人意愿，從而真正保障被監護人的利益。

（五）遺囑監護人的辭任權和報酬請求權

遺囑指定監護系為遺囑監護人創設監護職責，系負擔性質法律行為，監護人理應有接受和拒絕的權利，即使接受指定，之后也應享有辭任權。但為了被監護人的利益，并非任意辭任權，只有基于身體健康、經濟狀況等正當理由才可以辭任。同時，為了使被監護人得到妥善照料，并鼓勵遺囑監護人全心全意履行監護職責，學界大都認為應當賦予監護人報酬請求權，然而具體報酬請求權向誰主張、如何主張等則有待研究。

三、遺囑監護公證的注意事項

（一）審查立遺囑人是否為適格的主體

遺囑監護不同于遺囑，遺囑人除需具備完全民事行為能力外還要具備身份上的特殊性。因此，在辦理遺囑監護時，公證員應當對遺囑人是否是父母身份，以及是否有監護資格進行必要的審查。

（二）需要特別告知

立法上僅有一個條文規定了遺囑監護，并未呈現一個“有血有肉”的遺囑監護。在辦理遺囑監護時，公證員在遺囑公證的相關告知基礎上，還應就遺囑監護的法律規定、立法現狀、指定監護人拒絕接受指定或在監護期間，監護人死亡、行為能力缺失、監護資格被撤銷的法律后果等進行告知和解釋，讓遺囑人做到“心中有數”。

（三）設立一人以上監護人

監護人與被監護人的朝夕相處畢竟較為私密，監護人怠于履行監護職責或嚴重損害被監護人利益，第三人可能無法及時察覺。因此，可建議立遺囑人設立一人以上監護人。

（四）明確監護職責范圍

監護人在履行監護職責時可能涉及被監護人的重大事務或保障性財產的處分，為避免監護人濫用監護權利損害被監護人利益，指定2個及以上監護人的，有必要劃定各監護人的職責范圍，如沒有明確監護職責范圍的，應當提醒立遺囑人，監護人將依照法律規定履行監護職責，并告知可能面臨的風險。

（五）指定遺囑執行人

有人認為根據民法總則第36條，有關組織和個人享有申請撤銷監護人資格的權利，監督人法律已經有規定沒有必要再指定執行人。但筆者認為指定遺囑執行人對遺囑監護來說不可或缺。首先，遺囑執行人就是為遺囑量身定制的，遺囑執行人的本職就是幫助遺囑人落實遺囑愿望，監督遺囑的執行。其次，監護人履行監護職責往往較為隱蔽，立法雖然有規定，但操作起來存有障礙。最后，指定特定人為執行人，執行人將負有責任心，對監護職責履行的好壞有較高的敏感度，能更好保障被監護人的合法權益。

[ 參 考 文 獻 ]

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[2]柳地奇.遺囑指定監護制度與公證實務[J].中國公證，2018（02）.

[3]滿洪杰.《民法總則》監護設立制度解釋論綱[J].法學論壇，2018（3）.

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