共享單車清除行為的法律屬性與費用實現

周蘇湘

（東南大學法學院，江蘇 南京 211189）

一、問題的提起

2015年進入我國市場的共享單車在發展過程中出現亂停亂放、擠占城市道路資源的問題，為民眾所詬病。2017年8月3日，交通運輸部等多部門聯合發布了《關于鼓勵和規范互聯網租賃自行車發展的指導意見》，指出“及時清理違規停放、存在安全隱患、不能提供服務的車輛。”在該意見的指導下，很多地方政府面對侵占道路資源的共享單車，紛紛采取清除行為。由公權力介入的單車清除行為往往是由行政機關將相關單車拖至共享單車“墳場”，給運營企業造成巨大損失，由此引來該行為是否應屬行政處罰的爭議。然而，需指出的是，《道路交通安全法》第89 條強調了針對非機動車的行政處罰的行政相對人是對非機動車駕駛人。①《道路交通安全法》第89 條規定，“行人、乘車人、非機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規關于道路通行規定的，處警告或者五元以上五十元以下罰款；非機動車駕駛人拒絕接受罰款處罰的，可以扣留其非機動車。”在實踐中，造成單車侵占道路資源的問題往往是共享單車使用者的隨停亂放所致，單車清除行為卻嚴重損害到車輛所有者——相關運營企業的利益，并沒有對單車使用者產生不利影響，由此，單車清除行為存在行政機關為規制便利而轉移法律責任之嫌。

在此背景下，共享單車清除行為的法律定性不僅決定了該行為是否具備合法性，在后續階段里行政機關能否繼續實施該行為，同時也決定了因該行為產生的費用實現問題。時值共享單車規制新階段，筆者利用這一時機，對單車清除行為之法律屬性進行詳細分析，并對其費用實現提出看法。

二、共享單車清除行為的具體樣態

由于執法人員的素質問題以及運輸過程中的顛簸，將共享單車搬至偏遠地區很容易造成車輛的損毀。同時，加之疏于管理，缺乏專業維護，被搬至偏遠地區的共享單車往往會在長期的日曬雨淋下加劇廢損程度，給運營企業帶來巨大損失。基于對新興產業的鼓勵發展的立場以及包容審慎的監管理念，實踐中，很少有地方行政機關看到車輛違停亂放就進行清除，往往會根據隨停亂放的共享單車給道路交通造成的不同危害程度，采取不同的措施，從而實現城市治理成效與共享單車產業發展的平衡。縱觀已有的實踐，筆者認為可根據單車清除行為的適用情況將當下共享單車清除行為分為三類：一類是行政機關責令相關運營企業清除其所屬車輛，除此之外，行政機關并無其它作為；一類是隨停亂放的車輛雖擠占道路資源，帶來一定的消極影響，但對交通出行以及社會秩序沒有構成極為嚴重的危害，由行政機關責令相關運營企業在規定的時間內履行車輛清除義務，如果相對人沒有在規定的時間內履行義務或者未切實有效地履行義務，再由行政機關自己去清除車輛的限時強制清除行為；還有一類則是隨停亂放的共享單車嚴重阻礙道路通行，造成嚴重的社會治安等問題，在該緊急情況下，行政機關往往會自己或委托其它有關機構、市場主體直接采取清除車輛的措施。不同類型的車輛清除行為其法律屬性也不同，最終影響該行為是否具備法律依據，因此，很有必要對單車清除行為的適用進行具體討論。

三、不同樣態下的共享單車清除行為性質辨析

在分析共享單車清除行為3 種樣態的基礎上，下面筆者分別對不同樣態的單車清除行為的法律性質進行定位。

（一）責令清除車輛行為的法律屬性定位

責令清除車輛行為是行政機關針對具體的運營企業做出的行政行為，因此，毋庸置疑，其屬于具體行政行為。然而，該行為究竟是屬于行政處罰還是行政命令，抑或是行政強制，目前還需討論。責令清除車輛行為的法律屬性辨析關鍵在于責令行為的性質判斷。關于責令行為的法律屬性，既有“處罰說”，也有“命令說”等，但目前主流觀點則是結合其適用的具體情形進行具體分析。在此，筆者在區分行政處罰、行政強制和行政命令的基礎上，結合責令清除車輛行為的特點，分析該行政行為的法律屬性。

行政處罰是指具有法定權限的行政主體，對違反行政法規范的公民、法人或其他組織所施行的一種行政制裁。[1]其特點主要表現為不利性與制裁性，即對相對人課以一定的義務和不利的成果，以告誡相對人不再觸犯相關法律。值得注意的是，這里的義務是基于先前法定義務的違反或不履行而課以的額外義務。在行政處罰中不乏責令行為，如責令停產停業、責令停止銷售等。分析責令清除車輛行為是否是行政處罰，可以通過將其與行政處罰中的責令行為進行對比來實現法律屬性的辨析。和其它行政處罰一樣，行政處罰中的責令行為以責令停產停業為例，對于經營者而言，生產開業是其營利的基礎，一旦停產停業，意味著經營者不僅得不到預期的收入，還要付出租金等其它成本，因此，責令停產停業有很大的不利性和侵益性。同時，考察責令停產停業的適用情形，如《消防法》第65 條第2 款規定“人員密集場所使用不合格的消防產品或者國家明令淘汰的消防產品的，情節嚴重的，責令停產停業。”結合《消防法》第24 條第1 款①《消防法》第24 條第1 款規定，“消防產品必須符合國家標準；沒有國家標準的，必須符合行業標準。禁止生產、銷售或者使用不合格的消防產品以及國家明令淘汰的消防產品。”，可以明確我國公民、法人和其它組織有使用合格消防產品的義務，這一義務正是責令停產停業先前存在的義務。基于此，不難發現行政機關責令當事人停產停業并不是作用于先前的義務，而是直接要求當事人承擔新的義務。此外，《行政處罰法》第3 條要求行政處罰的作出必須具備法定依據，遵守法定程序。基于此，具備行政處罰性質的責令行為的作出必須遵循立案、調查取證、告知等一系列程序，以及制定符合條件的行政處罰決定書。

由于責令清除車輛行為的適用是發生在隨停亂放、侵占道路的車輛所屬運營企業未履行及時清理占道車輛的義務，違反了行政管理秩序的情況下，因此，責令清除車輛行為的目的是要求其履行本該承擔的作為義務，并沒有課以新的義務，因而不具備制裁性。值得注意的是，責令清除車輛行為的確會給相關運營企業帶來成本的付出，但從公共利益的實現以及當下共享單車行業所提倡的“共享共治”的角度出發，這些成本的付出未必給運營企業帶來不利。同時，實踐中，責令清除車輛行為的作出并沒有嚴格的法律程序，直接由相關行政部門作出決定送達即可，甚至有部分地方行政機關直接口頭作出，毋寧說聽證的召開。一旦將該行為定性為行政處罰，實踐中地方政府作出的責令清除單車行為將陷入違法的境地。綜和上述因素，不難發現無論是從責令清除單車行為的特征看還是從現實功用的角度看，該行為都不是行政處罰。

行政強制包括行政強制措施和行政強制執行。其中，行政強制執行強調行為的附屬性，即該行為的作出是為了促進先前行政行為的執行。結合責令清除車輛行為的現實運用情況，不難發現該行為明顯不屬于行政強制執行。至于行政強制措施，由于具有很強的物理性，其實是不依賴于相對人的配合，也不以相對人不履行法定義務或者存在違法行為為前提。[2]而責令清除車輛行為是以車輛所屬運營企業不及時切實履行清除義務為前提，且該行為的基本內容之一便是期待相對人自我履行義務，因而不具備很強的物理性。綜合各方面因素，責令清除車輛行為也不是行政強制。

事實上，責令清除車輛行為的法律屬性是行政命令。行政命令是指“行政主體要求特定的相對人履行一定的作為或者不作為義務的意思表示。”[3]從定義可以看出其并不具備制裁性。在實踐中，行政命令往往需結合行政處罰、行政強制等具有處分性和制裁性的行政行為共同發揮作用，以實現社會治理效果。結合上述分析，考察責令清除車輛行為在實踐中的適用狀況，不難發現該行為無不貼合行政命令的內涵和特點，因此，該行政行為屬于行政命令。

（二）限時強制清除車輛行為的法律屬性定位

實踐中，由于責令清除車輛行為不具備處分性和制裁性，不能給予相關共享單車運營企業足夠的威懾力，故而導致其往往不受義務人的重視。極為有限的規制成效導致單純的責令清除車輛行為除在共享單車發展早期應用比較多外，在現階段已然被行政機關所拋棄。實踐中，應用比較多的單車清除行為是限時強制清除車輛行為，即相關運營企業經行政機關責令后仍拒不履行清除義務，行政機關會自己或委托第三方（如拖車服務公司、自行車快速保潔隊等）強制清除車輛。①如北京市、山西省太原市、江蘇省南京市等地對于違規停放的車輛會給涉及企業下發清理通知，若企業仍不履行義務，相關執法部門會采取清理措施。如何定性限時強制清除車輛行為是當前共享單車停放管理中比較常見的困惑。

從限時強制清除車輛行為的實踐應用狀況可以看出，該行為表面上是一個行為，實際上可能包含著兩個行為，一是責令清除車輛行為，二是在相對人不履行義務的情況下行政機關強制清除車輛行為。在這種情況下，首先需明確限時強制清除車輛行為是否需要視為兩個行為進行討論。筆者認為限時強制清除車輛行為始終是一個行政行為，主要是基于行政行為吸收原理的考量。行政行為的吸收，是指當前一個行為被后一個行為所替代或覆蓋時，使前一個行為的獨立性失去意義，由后一個行為吸收前一個行為，前一個行為不再作為一個獨立行為對待的法律制度。[4]制度的主要意義在于行政訴訟資源的節約。限時強制清除車輛行為中的責令清除車輛行為能被后續的行政機關強制清除車輛行為吸收，主要基于以下因素：第一，前已述及，責令清除車輛行為是通過責令達到當事人自主及時履行法定義務，進而實現清除堵塞道路、破壞社會管理秩序的車輛的最終目的；而后續的行政機關強制清除車輛行為是通過公權力的介入實現隨停亂放的車輛清除，二者的最終目標都是一致的。第二，兩個行政行為之間具有很強的關聯性。從限時強制清除車輛行為的應用實踐可以看出，行政機關強制清除行為的作出是以當事人既不切實履行其先前的法定義務，也不遵從行政機關作出的責令行為，二者之間儼然是因果關系。第三，后續的行政機關強制清除車輛行為的實施，實際上是代替相關運營企業清除隨停亂放、侵占道路資源的共享單車，實現行政命令未實現的效果，因而具有吸收責令清除車輛行為的法律功能。在這種情況下，如果單獨就行政命令進行救濟，已然是對行政資源和訴訟資源的浪費，單獨救濟沒有意義。

在責令行為與強制清除行為之間存在吸收關系的基礎上，以及結合上文有關行政強制、行政處罰和行政命令的區分論述，不難發現限時強制清除車輛行為涉及到對隨停亂放、侵占道路資源的車輛的處分，故而不屬于行政命令。同樣，限時強制清除車輛行為雖涉及到對車輛的處理，給相關運營企業帶來一定的不利，但該行為內容始終圍繞著相關運營企業及時清除不當停放的車輛的義務履行，沒有給相對人增設新的義務，因此，該行為不具備制裁性，不屬于行政處罰。綜合上述分析，可以得出圍繞著該行為法律屬性爭議的焦點目前主要在于行政強制措施與行政強制執行上。基于此，有必要明確二者的界分標準。考察目前關于行政強制措施和行政強制執行智識研究，其分野標準尚未形成統一定論。以德國、日本為典型的國家主要以“基礎行為”與“執行行為”的分合作為二者之間的區分標準。臺灣地區則主要以事先是否存在可履行的義務并期待當事人履行為標準。我國行政法雖沿襲德國行政法，但在引進行政強制執行和強制措施的概念時，結合我國法律實踐需要，作出了改動，基于《行政強制法》所規定的強制執行與強制措施的概念，有關二者的區分標準主要有行政行為是否具備保障性、是否為中間性行為等標準。目前主流觀點是以強制履行的義務性質為首要標準，再結合其它標準考量。其中義務性質標準是指當當事人負有“不作為”義務的強制行為時，該行為為強制措施，反之為強制執行。

筆者認為限時強制清除車輛行為為行政強制執行，主要基于以下因素的考量：其一，在限時強制清除車輛的情形中，相對人有及時清除車輛的義務，該義務的性質為“作為”義務。根據《城市市容和環境衛生管理條例》第10 條規定“一切單位和個人都應當保持建筑物的整潔、美觀。”結合《城市道路管理條例》第31 條規定，①《城市道路管理條例》第31 條規定，“因特殊情況需要臨時占用城市道路的，須經市政工程行政主管部門和公安交通管理部門批準，方可按照規定占用。經批準臨時占用城市道路的，不得損壞城市道路；占用期滿后，應當及時清理占用現場，恢復城市道路原狀；損壞城市道路的，應當修復或者給予賠償。”可以看出占有道路資源的單位和個人不僅有不破壞城市建筑整潔美觀的不作為義務，還存在及時恢復道路原狀的作為義務。基于此，只要淤積的共享單車對城市交通和城市管理秩序造成不良影響后，相關運營企業就有義務去清除這些障礙物，這一義務在實踐中需要行為人積極行動，是“作為”義務。其二，及時清除侵占道路資源車輛的義務具有客觀可履行性，且具有期待可能性。在業已制定“行政強制執行法”的國家里，把“期待當事人的自我履行”奉為“行政強制執行法”的核心精神。[5]從限時強制清除車輛行為實踐運行看，其中先前的責令行為正是行政機關期待當事人自主履行義務的表現。其三，在限時強制清除車輛情形中存在基礎性的行政命令。從前述定義可以看出，行政強制執行強調事先行政決定，而強制措施并沒有。前已述及，責令清除是行政機關自己清除車輛的前提，因此，從這一層面講，限時強制清除車輛行為更符合行政強制執行。其四，行政機關采取的強制清除車輛行為是對先前行政命令的執行，雖在一定程度上保障了社會秩序的實現，但該行為更側重于通過對侵占城市道路資源的車輛的直接清除，實現社會秩序。

行政強制執行可分為代履行和直接強制，其中，代履行是指行政主體自己或者委托他人代替義務人履行義務并由義務人承擔有關費用的強制執行方式。[6]而直接強制則是行政機關直接強制相對人履行義務。淤積的車輛已經構成道路、公共場所的障礙物，根據前面有關論述，車輛清除義務主體是相關運營企業，行政機關清除車輛的實質是代替有關運營企業履行義務。同時，《行政強制法》第52 條的規定①《行政強制法》第52 條規定，“需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，當事人不能清除的，行政機關可以代履行。”也給該行為定性為代履行，掃清了法律上的障礙。綜上所述，限時強制清除車輛行為是行政強制執行中的代履行。

（三）即時強制清除車輛行為的法律屬性

當淤積車輛泛濫到一定程度，已嚴重影響社會秩序和城市道路通行時，行政機關沒有時間責令相關運營企業清除車輛，也無暇等待其履行清除義務，在這種情況下其往往直接采取強制清除車輛行為。當然，隨著共享單車行政監管的發展，以及包容審慎監管理念的貫徹，即時強制清除車輛行為目前很少被采取，一般只用于特殊地段和特殊時間。如南京市行政機關往往只在景區、商業中心、地鐵出口等地和黃金周、重大會議舉行期間等應用到該行為。

從上文對行政處罰、行政強制以及行政命令有關論述，不難看出即時強制清除車輛行為也同樣具有處分性，同時，由于該行為的內容始終圍繞相關運營企業清除淤積車輛的義務展開，并沒有給相對人增設新的義務，因而不具備制裁性。基于此，即時強制清除車輛行為不屬于行政命令，也不屬于行政處罰。唯有爭議的是，由于即時強制清除車輛不以責令清除行為為前提，不符合傳統的行政強制執行的特征，因此，其性質究竟是行政強制執行還是行政強制措施是實踐中比較常見的困惑。筆者認為即時強制清除車輛行為仍屬于強制執行中的代履行，主要基于以下理由。

第一，在即時強制清除車輛行為中，相關運營企業仍存在清除車輛的“作為”義務。前已述及，相關運營企業有清除侵占道路、城市公共場所的車輛的積極“作為”義務。結合《城市道路管理條例》第31 條規定，不難看出，只要淤積的共享單車對城市交通和城市管理秩序造成不良影響，車輛所屬的運營企業就有義務去清除，且不以消極影響的多寡而轉移，甚至淤積車輛造成的不良影響越大，車輛所屬的運營企業更有義務去及時清除這些障礙物。

第二，即時強制清除車輛行為也具有“最終性”與“執行性”的特點。行政強制措施的目的是保障秩序的遵守，保障后續行為的有效作出。而即時強制清除車輛行為是在緊急情況下，行政機關代替相關運營企業清除淤積的車輛，其主要目的是通過強制執行直接實現城市道路暢通和管理秩序的維護，而不是控制危險的擴大，進而為后續行政行為的做出作保障。因此，即時強制清除車輛行為沒有體現行政強制措施的保障性功能，更多的是體現了行政強制執行的“執行性”功能。同時，行政強制措施屬于中間行政行為，即該行政行為只是整個行政行為中的一個中間環節，它的作出尚未對事件處理完畢，[7]僅是對事態的暫時控制。而即時強制清除車輛行為是對淤積車輛造成的消極影響徹底清除，以恢復城市管理秩序，具有很強的最終性和封閉性，因此，即時強制清除車輛行為的法律屬性定性為強制執行更為貼切。

沿襲上述論證思路，不難發現，作為強制執行的即時強制清除車輛行為實際上也屬于代履行。由于代履行涉及費用實現等問題，因此其實施往往需要遵循諸如送達決定書等程序。但鑒于事態緊急，根據《行政強制法》第52 條規定，當事人不在場的情況下可以不遵循一般程序。這也為將即時強制清除車輛行為認定為代履行以及相關實踐操作掃除了法律上的障礙。

綜合上述論述，可以看出無論是責令清除車輛行為，還是即時強制清除車輛行為，抑或是限時強制清除車輛行為都符合既有的法律法規，具備適法性。基于此，在后續規制階段里行政機關能繼續應用該監管措施。

四、車輛清除責任主體與費用實現

從上文分析可以得出，共享單車所有者——相關共享單車運營企業是清除淤積單車的責任主體。根據代履行理論，因車輛清除行為而產生的相關費用應由其承擔，而不是行政機關。目前已有地方政府出臺的政府規章明確規定該費用由企業承擔，如2019年1月31日武漢市人民政府公布的《武漢市非機動車管理辦法》第36 條明確規定城市管理部門因代履行產生的費用由相關運營企業承擔。值得注意的是，有運營企業依據《道路交通安全法》第93 條規定，①《道路交通安全法》第93 條規定“……公安機關交通管理部門拖車不得向當事人收取費用，并應當及時告知當事人停放地點。因采取不正確的方法拖車造成機動車損壞的，應當依法承擔補償責任。”認為因清除車輛而產生的費用應由國家財政承擔。在此，筆者認為結合《道路交通安全法》的文本內容，可以發現該規定僅限于機動車，而共享單車是非機動車，故不能適用該法律條款。基于代履行而產生的費用屬于行政費用，根據《破產法》第113 條規定的破產財產清償順序，當清除責任人有足夠的財產可供強制執行的，該費用優先于普通民事債權。

比較復雜的是，在實踐中，很多地方政府考慮到執法人員不足和基礎設施設備（大型托運車等）的短缺，往往會將清除淤積車輛的事務交由城市拖車服務公司、拖車救援公司等市場主體執行，由此產生的費用應該如何實現。對此，筆者認為，宜先從三者的法律關系入手。毋庸置疑，無論是在即時清除單車的情況下還是在限時清除單車的情況下，行政機關與相關運營企業之間的關系都是行政法律關系，至于行政機關與拖車公司等市場主體之間的關系，筆者認為應是民事合同關系，主要基于以下理由：第一，拖車公司在車輛清除場合下的法律地位是行政輔助人。行政輔助人是指私人在行政機關的指揮下，作為行政機關處理事務的幫手，協助處理公共事務，非公務員法上的公務人員，不具有獨立自主的地位。[8]正如翁岳生所言“公權力之受委托者與行政輔助人不同，后者并沒有獨立之決定權限，而系單純協助行政機關處理行政事務。”[9]伴隨著日益高漲的社會治理需求和有限的行政資源之間的矛盾加劇，行政輔助人在我國實踐中的應用日益廣泛。考察各地實踐運行狀況，不難看出在整個淤積單車清除行為中，拖車公司只從事拖車事務。同時，在實踐中，在何時拖車、在哪里拖車、拖哪些車輛等方面，拖車公司都嚴格受行政機關的指揮監督，欠缺一定的自主意志。此外，拖車公司的一切拖車行為都是以行政機關的名義做出，由此產生的法律效果直接歸屬于行政機關，拖車公司并無獨立的資格和公共權力。綜合上述種種因素，在共享單車清除行為中，不難發現拖車公司符合行政輔助人的所有特質。第二，行政機關與拖車公司之間的合同締結具有很大的契約自由。行政輔助人產生的前提是合同的訂立，關于該合同的性質究竟屬于行政合同還是民事合同尚處于爭議。有學者認為是承攬合同或勞務合同。[10]也有學者認為是行政委托合同關系。[11]辨析合同是屬于行政合同還是民事合同主要看其中公權力因素的多少，而評判公權力因素主要看合同締結的法律依據是否是行政法、合同締結、消滅的程序是否遵循行政程序的基本規則以及意思自治的空間。[12]盡管行政機關與拖車公司簽訂的合同面向的是公共利益，但在實踐中，政府在與市場主體締結合同時，雙方都有很大的意思自治空間，很少受到行政程序及其原則的拘束。也正是基于此，實踐中出現不少諸如城管部門領導親屬負責城市拖車業務等權力尋租的亂象。②2015年6月4日中午12 時20 分，馬龍縣安順城市交通服務有限公司工作人員在清理路障車時與當事人發生沖突，經查該公司法人代表丈夫系聘用城管。參見趙恩澤、劉茸：《城管之妻開公司違規拖車》，http://legal.people.com.cn/n/2015/0616/c42510-27161767.html 2015-06-16/2019-06-14。同時，就合同發生的爭議也多圍繞私法解決，而不是付諸于行政訴訟。基于此，行政機關與城市拖車服務公司之間是民事合同法律關系。

在上述特殊情形下，前已述及，費用承擔主體為相關運營企業，至于費用實現，還需分情況討論。如果行政機關與拖車公司之間簽訂的合同允許其按照行政機關制定的標準向運營企業收取車輛清除費用，此時，本是由相關運營企業承擔的義務基于代履行而產生公法上的債務，再基于行政機關與拖車公司之間的民事合同，轉化為私法上的債務，在此情況下，拖車公司有權利請求運營企業償還債務。易言之，相關運營企業可直接將車輛清除費用繳納給拖車公司等市場主體。如果合同未規定上述情形，在這種情況下為防止私主體假借行政機關的名義謀取利益，應由行政機關向拖車公司付清有關拖車費用，爾后基于代履行的關系，行政機關有權向相關運營企業要求償還該清除費用。從上述分析可以看出市場主體的介入使得單車清除行為的費用實現略顯復雜，然而，不可否認的是，此舉極大地促進了行政效率的提高。同時，需指出的是，作為部分地方政府的成功經驗，在共享單車規制新階段中此舉已逐漸推廣到其它區域。

被廣泛應用的共享單車，其初衷是促進城市交通出行發展，然而，實踐中隨停亂放、堵塞交通等問題不僅給社會治理秩序帶來極大的消極影響，也阻礙了其初衷的實現。在此情況下實施共享單車清除行為既是政府履行其行政監管職責，維護社會秩序所需，也是促進該產業健康發展的必然要求。筆者從實踐出發，具體分析了不同樣態的單車清除行為的法律屬性和實施原理，以及相關共享單車運營企業承擔該費用的正當性。然而，囿于筆者學識之限，本文止于共享單車清除費用學理上的實現，但有關清除費用實現的保障機制、程序等方面仍有待進一步研究以及民商法等其它部門法的智識貢獻。