從“連帶責任”到“相應責任”
——《電子商務法》第38條第2款評析

曾 娜

(昆明理工大學 法學院，云南 昆明 650500)

一、問題的緣起

在《電子商務法》的立法過程中，第38條即所謂的“打假條款”中關于平臺經營者(以下簡稱平臺)的責任形式是最具爭議的規定之一[注]《電子商務法》第38條：“電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權益行為，未采取必要措施的，依法與該平臺內經營者承擔連帶責任。對關系消費者生命健康的商品或者服務，電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，依法承擔相應的責任。”。從草案三審稿專門增加第2款規定平臺對關系消費者生命健康的商品或者服務未盡到資質資格審核義務和安全保障義務的“連帶責任”，到四審稿將連帶責任減輕為“補充責任”，直至最終通過的法案又改為“相應責任”。全國人大財經委副主任委員、《電子商務法》起草組副組長尹中卿認為，這中間體現了博弈，平臺認為連帶責任太嚴了，但改成補充責任又太輕了，最后在定稿的時候改為了相應責任，這就比較平衡了。在電子商務有關三方主體中，最弱勢的是消費者，其次是電商經營者，最強勢的是平臺經營者，因此《電子商務法》的一個突出亮點就是均衡保障這三方主體的合法權益，適當加重了電子商務經營者特別是第三方平臺的責任義務，適當地加強了對電子商務消費者的保護力度[1]。

如何通過法律手段解決網購中的侵權假冒問題，一直是電子商務立法中社會各界關注的焦點。為提高平臺打假的自覺性，《電子商務法》規定了平臺對平臺內經營者(以下簡稱商家)資質資格的審核義務，但在均衡保障理念的影響下，構建與該義務相匹配的責任時采用了相應責任這一模糊表述，將具體的責任形式留到訴訟中確定。此種責任設置能否有效激勵平臺打擊網絡售假行為，并實現立法者希冀的平衡消費者、商家與平臺三者之間的利益的目標呢？鑒于《電子商務法》頒布之前，法院審理網絡購物糾紛案件中已經針對平臺是否履行資質資格審核義務做出了大量的判決，本文將對那些可以探知明確立場的典型性判決展開分析，以確定第38條第2款規定的相應責任的內涵，并展望該規定的可能拓展空間。

二、“相應責任”的內涵解析

在“政府管平臺，平臺管用戶”的監管思路下，由平臺對入駐商家的資質進行審核，是治理平臺上售假行為的一項重要舉措。早在2009年商務部發布的《關于網上交易的指導意見(暫行)》中就提出網上交易服務提供者應建立用戶注冊制度、信息披露與審核制度等，2010年國家工商行政管理總局發布的《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》(已廢止)明確要求平臺對商家的經營主體身份進行審查，取而代之的《網絡交易管理辦法》進一步細化了平臺的審核義務。在《電子商務法》草案的起草和審議過程中，同樣聚焦于規范電子商務經營者特別是平臺經營者，對其義務與責任作出規定，以更好地保證交易安全，保護用戶和消費者權益[2]。該法第27條規定，平臺對商家的身份、地址、聯系方式、行政許可等信息進行核驗、登記，建立登記檔案，并定期核驗更新；同時，鑒于平臺未盡到上述審核義務的情況比較復雜，需要根據實際情形來具體認定，第38條第2款在責任規定上采用了相應責任的表述。這里的相應責任屬于侵權責任的范疇，本身不是一種責任形式，可以表現為連帶責任、補充責任或按份責任等。平臺一般因不作為被追責，而不作為侵權對企業經營自由的限制要遠遠大于積極作為侵權，司法實踐中需要判斷平臺對商家資質資格的審核達到什么程度而無須對消費者承擔侵權責任。

隨著“證照分離”和“多證合一”改革的推進，營業執照記載的信息和事項更加豐富，平臺的資質資格審核義務大多時候表現為對商家營業執照的審核，只在關系公眾健康、國家安全和公共安全等領域才會額外地審核相關的許可證。對商家營業執照的審核，既是維護平臺聲譽的需要，也是《電子商務法》第27條規定的題中應有之義，以此獲得商家身份、地址、聯系方式等真實信息，從而為消費者維權提供必要的幫助。《消費者權益保護法》第44條第1款規定了平臺不能提供商家真實名稱、地址和有效聯系方式時,消費者可以要求平臺先行賠付[注]《消費者權益保護法》第44條第1款：“消費者通過網絡交易平臺購買商品或者接受服務，其合法權益受到損害的，可以向銷售者或者服務者要求賠償。網絡交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式的，消費者也可以向網絡交易平臺提供者要求賠償；網絡交易平臺提供者作出更有利于消費者的承諾的，應當履行承諾。網絡交易平臺提供者賠償后，有權向銷售者或者服務者追償。”。法院在若干判決中認為，第44條第1款規定的立法本意在于網絡服務提供者應當對利用其網絡開展經營活動的經營者的身份進行審查與核實，在消費者與經營者發生爭議時候向消費者披露經營者的真實身份和經營資質以便消費者通過合法的途徑進行維權[注]參見“林華偉訴浙江淘寶網絡有限公司網絡購物合同糾紛案”[(2015)杭余商初字第3090號]和“單君訴浙江淘寶網絡有限公司網絡服務合同糾紛案”[(2015)杭余民初字第2119號]。。可見，《電子商務法》第27條與《消費者權益保護法》第44條第1款不過是從正反面分別規定了平臺的資質資格審核義務。

從上述分析可以看出，平臺對商家的資質資格未盡到審核義務，在具體操作中以對商家的營業執照未盡到合理審查，表現在爭議發生時不能向消費者提供真實、有效的經營主體信息。在此情況下,平臺依照《電子商務法》第38條第2款所承擔的相應責任，實際上就是《消費者權益保護法》第44條第1款規定的先行賠付責任。楊立新教授認為，先行賠付責任性質上是附條件的不真正連帶責任，所附條件是網絡交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式[3]。例如，在最高院公布的一起典型案例中，上海鐵路運輸法院認為：“被告浙江淘寶網絡有限公司對被告敬子橋的主體信息、經營資質進行了審核，并在原告徐瑞云維權時提供了銷售者的真實名稱、地址和有效聯系方式，涉案商品也已及時下架處理，其已經履行了注意義務，不應承擔連帶賠償責任。”[4]當然，若平臺能夠提供商家的真實名稱、地址和有效聯系方式等信息，并不能排除少數情況下對記載在營業執照外的商家資質狀況未盡到審查的情形，此時仍然需要承擔責任，但只是一種補充責任。

附條件不真正連帶責任能否成立，關鍵在于以哪一時間點判斷商家的名稱、地址和聯系方式等信息的“真實性”和“有效性”。考慮到《消費者權益保護法》第44條第1款規定的初衷是對消費者權利的適度保護與救濟，責任的最終承擔者仍應歸于商家，因此法院多采取謹慎立場，并不認可平臺承擔對這些信息的實質性審核義務，只要其提供的營業執照真實就等于盡到了審核義務，而不要求保證這些信息始終真實、有效。例如，在涂士杰與淘寶公司網絡侵權責任糾紛上訴案中，淘寶對涉案賣家的身份信息、聯系方式和銀行賬戶進行了審查核實，原審法院認為：“涂士杰以淘寶公司提供的賣家身份證地址無法找到涉案賣家、淘寶公司未能在處理投訴時強制賣家三倍賠償等情況為由認定淘寶公司存在審查、監管不力的過錯，明顯超出淘寶審查監管義務的合理限度，故法院不予采信。”[注]參見“涂士杰與浙江淘寶網絡有限公司網絡侵權責任糾紛上訴案”[(2015)滬二中民一(民)終字第1231號]。同樣，在楊梅訴天貓公司網絡服務合同糾紛案中，法院認為：“被告已經提供了賣家營業執照等證據，可證明其能提供賣家的真實名稱、地址和有效的聯系方式，原告對上述身份證件并無異議，賣家自行輸入的聯系信息與營業執照不符并不能否定被告已盡審核義務。”[注]參見“楊梅訴浙江天貓網絡有限公司網絡服務合同糾紛案”[(2017)浙8601民初1465號]。由此導致消費者很難以平臺未盡到審核義務為由向其主張連帶責任。以修訂后的《消費者權益保護法》實施之日即2014年3月15日為起點，截止2017年3月15日涉及第44 條的總共17份有效判決中，法院最終判決平臺承擔連帶責任的僅有1例[注]該案為“邱義訴北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司、玉山縣港誠貿易有限公司網絡購物合同糾紛案”[(2015)宿豫商初字第01064號]。案件審理中，被告京東公司未到庭參加訴訟，也未提供證據證明其向原告提供了商家的真實地址及有效聯系方式。[5]。

總之，在大多數情況下，《電子商務法》第38條第2款規定的相應責任表現為《消費者權益保護法》第44條第1款的附條件不真正連帶責任，而從后者的適用情況看，消費者基本不可能成功主張平臺承擔賠償責任。可以說，《電子商務法》第38條第2款經過幾番立法博弈，從連帶責任改為相應責任，表面上看似乎減輕了平臺的責任，但實際上并沒有深刻改變平臺的實際擔責狀況，基本上未觸動電子商務三方主體間原有的利益格局。盡管立法機關認為《電子商務法》第38條第2款規定可以均衡保障電子商務三方主體的權益，但就附條件不真正連帶責任本身來看，該責任形態限制了平臺承擔責任的幾率，并不能引導平臺采取措施加大對商家違法行為的監管力度。

三、“相應責任”的公法延伸

責任法的目的并不僅限于按照公平標準重新分配過去發生的損害事件所造成的成本，其功能是面向未來的[6]。因《電子商務法》第38條第2款的相應責任性質上屬于侵權責任，旨在彌補對受害人的損害，且多數情況下又是一種附條件責任，預防功能極其有限。為了彌補可能給消費者權益保障帶來的不利影響，立法機構在四審稿中增加了第83條[注]《電子商務法》第83條：“電子商務平臺經營者違反本法第83條規定，對平臺內經營者侵害消費者合法權益行為未采取必要措施，或者對平臺內經營者未盡到資質資格審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務的，由市場監督管理部門責令限期改正，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，并處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。”，規定了平臺未盡到審核義務時的行政責任，使相應責任更為全面，超越了民事責任的范疇，延伸到公法領域。這一立法上的轉變，反映了立法機構希冀通過民事和行政責任的聚合來督促平臺治理網上售假行為，而不是依賴于單一的責任機制。然而，這樣的意圖能否實現呢？評價某一措施的成效是一項復雜的作業，本文嘗試從內外兩個標準展開分析，內在標準是考察決策者制定的目標是否通過公法責任的延伸而真正得到了實現，而外在標準從效率入手考察是否以相當低的費用促進損害預防效果。

首先，從內在標準看，需要判斷引入行政責任是否更有利于保障電子商務各方主體的合法權益。《電子商務法》在第1條立法目的的表述上，從一審稿將“促進電子商務持續健康發展”擺在首位，到二審稿改為將“保障電子商務活動中各方主體的合法權益”放在最前列，在立法目的上更加突出對權益的保障。在電子商務各方主體中，消費者的地位最弱勢，更應加強對其的保護力度。為督促平臺盡到資質資格審核義務，最終通過的《電子商務法》在民事責任之外新增了行政處罰，并將罰款最高額從50萬提高到200萬，試圖通過向公法責任的延伸，利用罰款的預防或威懾功能確保平臺履行法定義務。如果罰款相比侵權責任能更有力地遏制網絡售假行為，保障消費者權益，起碼能夠證明責任機制延伸的正當性。而要實現這一點，前提條件是在判斷平臺是否盡到審核義務時，市場監管部門適用的是比法院在侵權訴訟中的形式審查標準更高的實質審查標準。

然而，事實并非如此。首先，市場主體資格和特定營業能力的獲得來自市場監管部門和審批主管部門的確認或許可，因此，對商家資質資格的審核，行政機構處在第一道關口，平臺站在第二道關口，有著主次之分。在負責頒發營業執照的市場監管部門僅是形式審查的情況下，怎么能夠要求平臺承擔比其更嚴苛的實質審查責任呢？而且，如果政府相關登記或審批平臺未與平臺經營者進行有效對接，平臺事實上也無能力對商家的資質資格進行實質審查。其次，即使認為平臺最有能力監控商家，從而要求其承擔更重的審查責任，所帶來的負面性也不可忽視：一是進一步增加平臺運營成本，尤其會阻礙小平臺的發展，影響電子商務創新；二是平臺為避責可能會過度謹慎地加大對商家的審查力度，不當限制私人的財產權和營業自由，反而不利于產業發展。

其次，從外在標準看，需要判斷引入行政責任是否更為有效，能否以更低的成本預防損害的發生。相比民事責任，行政罰款的目的不在于補償受害者，而是“嚇阻違法者或者處于類似情形的相對人的違法動機，確保相對人能夠遵守監管性法律的規定”[7]。實現這一預防功能必須做到讓違法者不能從違法行為中獲益，具體表現在平臺打假的支出要低于其在未盡審核義務時可能承擔的責任金額，或者即使打假支出高于責任金額，但能夠通過向售假商家追償來彌補。

單從民事賠償金額來看，在前一情形，據阿里首席平臺治理官鄭俊芳透露，阿里有近2 000名專職打假小二，每年在打假上投入超過10億元，僅神秘抽檢一項，每年的花費就達近億元[8]。因消費者以平臺未盡到審核義務為由向其主張連帶責任的勝訴判決極少，且即使獲得勝訴，商家入駐平臺時均交納了消費者權益保證金，平臺也只需就保證金不足的部分賠付消費者，推斷下來平臺在民事賠償方面幾乎無甚支出。在后一情形，因平臺是基于違約責任向售假商家主張賠償打假支出，而根據《合同法》第113條關于違約損害賠償范圍確定中的合理預見規則，很難獲得法院支持。如在姚鶯案中，淘寶公司認為，為了打擊網絡售假行為，淘寶網需要投入大量的人力、物力，包括資金開發系統、分析海量數據、協助有關部門執法、處理消費者及權利人投訴、實施神秘購買及鑒定、對受侵害的消費者實施先行賠付等，給其造成了巨大的成本壓力，提出了賠償損失265萬元，法院最終判決被告姚鶯賠償損失與合理支出的總數卻只有12萬元[注]參見“浙江淘寶網絡有限公司訴姚鶯服務合同糾紛案”[(2017)滬0120民初6274號]。。不僅是姚鶯案，在其他案件中，法院最終判定售假商家賠償淘寶公司的金額相較于淘寶的訴求金額而言，都有著非常大的差距[9]。

盡管平臺出于維護自身聲譽的考慮本就有動力對商家的資質資格進行審核，但成本收益計算是否會促使其進行代價最高的努力以減少售假行為，起碼從上述民事賠償情況看是值得懷疑的。引入行政責任可在一定程度上導正平臺的成本收益計算，然而罰款最高才到200萬元，一個具體的個案投入的打假成本可能已超過這個數額。就此而言，行政責任在督促平臺履行審核義務，預防或威懾網絡售假方面的效果不容樂觀。

四、基于動態系統論的“相應責任”建構

在治理網絡售假的過程中，需要公私法協力進行規范，這也正是《電子商務法》最終采用相應責任表述的緣由所在。然而，在責任體系的整體框架下，仍有一個分工的關系。在規范的層面，民事責任直接補償受害者，更適應個體的靈活性，凸顯受害者的意思自治與個人自主選擇的價值。網絡售假主要是對消費者個體的人身、財產損害，在賠償方面關注個體利益而不是整體性、全局性安排，就此而言，更應著重從完善民事責任的角度進一步加強相應責任的實效性，使之能夠切實地保障消費者的權益。

實踐中，民事責任未能起到督促平臺盡到審核義務的主要原因在于責任認定環節的“全有或全無”方式。只要平臺提供的證照真實就等于滿足了審核義務的要求，附條件不真正連帶責任因所附條件不滿足而導致賠償責任不成立。這樣的認定方式完全忽視了《電子商務法》第27條規定的平臺定期核驗更新信息的要求，既背離了平臺擁有的監管能力，也難以充分回應消費者權益保障的現實需要。為打破責任認定上的僵硬性，本文嘗試以奧地利學者維爾伯格(Walter Wilburg)提出的動態系統論為思路，進一步改進平臺責任的認定，在保障消費者權益與避免對平臺過度的要求之間找到平衡。

維爾伯格認為責任應基于多個要素或動態力量的相互作用即特殊結合和強度，如果某一要素以特殊的強度發生作用，其自身就足以將損害賠償責任正當化[10]。按照該構想，賠償義務是否存在、賠償額的大小由以下要素來決定：① 加害人通過侵害或者危險化來利用被害人權利領域的程度；② 造成侵害的事件中屬于加害人一方責任的比例程度；③ 侵害發生時，加害人一方的瑕疵責難的正當程度[11]。將這三項要素適用于分析平臺是否盡到資質資格審核義務時，因平臺不是直接售假方，且平臺運營本身也非內在地蘊有極大的危險，第一個要素一般不予考慮。在此情況下，能正當化平臺責任的第二、三要素的強度就越是必要。據此，可將第二、三要素納入侵權責任的構成要件內部進行評價，并在要件成就的基礎上推導出法效果。

首先，在考察第二個要素時，因售假行為發生在平臺上，且平臺對商家具有一定的監管能力，這種監管持續存在于商家使用平臺服務的全過程中，因此，平臺不僅應在商家入駐時對其資質資格進行審核，還應隨后定期進行核驗更新。這就意味著對平臺是否盡到審核義務的判斷，不再停留在靜態，而要從動態視角予以評價。2014年國家工商總局通過的《網絡交易管理辦法》第23條就已要求平臺對商家的經營主體身份建立登記檔案并定期核實更新，不過該辦法作為部門規章，平臺即使違反了該條規定也只需承擔相應的行政責任，且基于保護規范理論，也不能因平臺違反該行政管理規定就當然認為構成侵權責任，因此，法院并不曾以平臺違反《網絡交易管理辦法》第23條作為認定其未盡到審核義務的依據。《電子商務法》第27條將信息的核驗更新義務從部門規章上升到法律層次，且在第38條第2款匹配了相應的責任。據此，判斷附條件不真正連帶責任中的條件是否滿足，不僅要看平臺在商家入駐時是否盡到了形式上的合理審查義務，而且還應進一步審查平臺是否能提供具體的信息審核管理制度以及定期對商家核驗更新信息的記錄，否則平臺應承擔連帶責任。當然，要注意的是，這并不等于平臺應保證商家的資質資格信息始終真實、有效。

其次，在考察第三個要素時，動態系統論中所指的“瑕疵”不僅是遠遠超出意思瑕疵的“過責”，還包括比其分量小的理解、認識、知識的瑕疵[11]186。據此，判斷平臺是否具有可責難的過錯時，即使平臺對商家的資質資格盡到了形式審查和定期的核驗更新，如果知道這些信息發生了變更或有違法可能性時未采取必要的措施，也要承擔連帶責任。為避免后者的過于嚴厲性以至于超出平臺擁有的現實能力，在相應的政府平臺未向平臺經營者開放數據接口的前提下，可以通過平臺對投訴的處理方式來判斷其是否具有瑕疵。在消費者或權利人初次投訴時，一個單純的形式審查可能就滿足了要求，然而隨著投訴的持續出現，平臺需要采取強度更大的審查措施才能免責。亦即，對平臺是否具有瑕疵的認定是一個動態的判斷，需要結合消費者或權利人的投訴與商家的回應來具體考察，綜合這兩方面因素檢討平臺是否存在過錯。這樣的審查思路已在司法實踐中有所體現,例如在衣念公司訴淘寶侵害商標權糾紛案中，衣念公司發現商家通過淘寶網銷售侵權商品后，先后7次向淘寶公司發送侵權通知函，淘寶公司審核后先后7次刪除了侵權商品信息。二審法院認為“上訴人淘寶公司知道原審被告杜國發利用其網絡服務實施商標侵權行為，但僅是被動地根據權利人通知采取沒有任何成效的刪除鏈接之措施，未采取必要的能夠防止侵權行為再次發生的措施，從而放任、縱容侵權行為的發生，其主觀上具有過錯，客觀上幫助了杜國發實施侵權行為，構成共同侵權，應當與杜國發承擔連帶責任”[12]。從該案可以看出，在出現持續或大量投訴的情況下，對平臺是否盡到審核義務理應隨之采取一個更高的審查標準。

基于動態系統論，針對平臺是否承擔連帶責任，可利用相關要素對責任構成要件進行評價，同時為避免法的穩定性受到嚴重侵害，還應通過要素背后的法律原理來限制司法裁量空間。就第二、三個要素的適用而言，背后有危險支配可能性原理存在，即受到衡量的實際上是該原理，這兩個要素只是衡量時要考慮的觀點或者因子，《電子商務法》對關系消費者生命健康的商品或者服務要求平臺應盡到審核義務根本上正是基于該原理。以網絡食品交易為例，平臺是網絡食品交易“場所”的提供者，這一特殊身份使其對在這個“場所”進行生產經營的主體具有“掌控權”，而這個“掌控權”恰恰是危險控制理論應用的前提條件[13]。平臺有能力對入駐商家進行一定的管理或控制，且其自身也從中獲利，從而應承擔與這種能力相匹配的審核義務，這也是法院認定平臺是否擔責時必須考慮的限度。

總之，平臺與消費者之間核心的仍是民事關系，引入并強化行政責任雖能在一定程度上導正平臺的成本收益計算，但與當前政府簡政放權、放管結合的改革要求以及《電子商務法》提倡的社會共治有不盡協調之處。從以往的司法實踐看，對平臺是否盡到資質資格審核義務的侵權責任認定過于僵硬，未能回應技術的不斷發展賦予平臺更有能力保障消費者權益的現實可能性。因此，有必要基于《電子商務法》確立的均衡保障理念，借鑒動態系統論進一步改進平臺責任的認定，促進電子商務的健康可持續發展。