從“看得見的正義”到“說得出的正義”
——基于最高人民法院《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》的解讀與反思

●雷 磊

司法裁判的規范化對于司法公信力的提升與審判權的恰當行使都具有重要的意義。近年來最高人民法院也一直通過各種方式在推進司法裁判規范化的工作。例如，2009年10月頒布的最高人民法院《關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》明確了法院審理案件的主要裁判依據及其引用方式。2010年11月頒布的《關于案例指導工作的規定》為通過指導性案例來實現同案同判奠定了基礎。而從今年6月13日開始施行的最高人民法院《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》（以下簡稱《意見》）無疑對于司法裁判的規范化更具有整體上的指導性和里程碑式的意義。筆者曾在其他地方對該《意見》的內容、結構和尚待解決的問題進行了簡要的梳理。〔1〕參見雷磊：《釋法說理成就“說得出的正義”》，《人民法院報》2018年7月2日第2版。但由于篇幅所限，言猶未盡。在此，想基于對《意見》的解讀與反思，就裁判文書說理這一主題作進一步的闡述。文章將圍繞三個問題來展開：其一，裁判文書為何要說理？其二，裁判文書如何進行說理？其三，裁判文書不說理的類型及其后果為何？首先要說明的是，本文的闡述并不求全備，也無意去窮盡《意見》所規定的所有方面，而只是聚焦于裁判文書說理的核心問題。

一、裁判文書為何要說理？

不容否認，司法裁判的任務在于解決糾紛或裁判案件。但是，解決糾紛或裁判案件并非司法裁判之性質的體現。因為我們的社會中存在著司法之外的其他糾紛解決機制，無論調解、仲裁，還是村落、家族內部權威者的“一言而決”，都是通過中立的第三方以和平的方式來解決糾紛的途徑。如果僅從效果而言，這些糾紛解決機制不見得比司法裁判來得差。因此，司法裁判的特點并不在于解決糾紛，而在于如何解決糾紛的方式上。

簡言之，司法裁判是一種說理來解決糾紛的活動。它不僅要告訴當事人和社會公眾，對于特定的糾紛，法院給出的判斷是什么，而且要告訴他們，為什么給出了這一判斷。司法在本質上是一種判斷權，〔2〕參見孫笑俠：《司法權的本質是判斷權——司法權與行政權的十大區別》，《法學》1998年第8期。在所有糾紛解決方式中具有終局性，但這并不意味著它就是一種純粹的決斷。論證在法律中扮演著重要的角色。任何提出法律命題的人都被期待提出論據去支持它。〔3〕See Eveline Feteris, Fundamentals of Legal Argumentation, 2.nd ed.,Springer, 2017, S.XV.法官也不例外。即便自由裁量無法避免，法官也必須要給出裁判的理由。而給出理由就是在進行說理、推理或論證。司法裁判就是一種法律推理（legal reasoning）或法律論證（legal argumentation）的過程。〔4〕本文在相同且寬泛的意義上使用“法律推理”與“法律論證”的概念。換言之，它指的不僅是依據法律來進行的推理或論證（或者說依法裁判），而是指法律領域（裁判領域）中涉及到的一切推理與論證。正如阿列克西指出的，法律論證同時向著道德理由、倫理-政治理由與實用性理由開放（參見［德］羅伯特·阿列克西：《特殊情形命題》，載羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊譯，中國法制出版社2012年版，第82～83頁）。事實上，《意見》提出裁判文書說理要做到四個層面，即事理、法理、情理和文理的統一，正是反映了這種開放性。《意見》之所以將“釋法”與“說理”并置，只是為了突出“依據法律的說理”與“法律領域中的其他說理”這兩個方面，并不意味著“釋法”在性質上不是說理（推理、論證）。所謂推理或論證，簡單地說，就是舉出理由支持某種主張或判斷。〔5〕顏厥安：《法、理性、論證——Robert Alexy的法論證理論》，載顏厥安：《法與實踐理性》，臺灣允晨文化實業股份有限公司出版2003年版，第98頁。相應地，司法裁判中的法律推理，就是舉出規范性理由和事實性理由來支持最終得出的具體判決。對此，有不少國家在立法上提出了明確要求。比如《荷蘭憲法》第121條就規定，一份合法的判決必須明示判決理由。《德國民事訴訟法》第313條第1款也規定，裁決必須包括裁決所依據的有效法律條款、案件事實及裁決理由。在瑞典，根據訴訟法，一個法院判決必須包括控辯雙方提交給法院的爭議、法院對其判決或命令給出的理由以及判決或命令本身。我國法律雖無明確規定，但從指導性案例編纂中專門設立“裁判理由”這一部分就可窺見我國同樣將法律推理視為司法裁判的核心內容。所以，有效的判決必須建立在充分的法律依據與事實理由的基礎之上，并通過合乎邏輯與情理的方式展現出從法律與事實推導到裁判結論的過程。

司法裁判的性質不在于解決糾紛，也就說明它永遠有著超越個案本身的價值目標。而裁判文書的說理（法律推理）就是為了追求或實現這些價值目標。《意見》在第1條就闡明了裁判文書說理的目的，它可以被歸納為三點：一是提高裁判的可接受性，實現法律效果和社會效果的有機統一；二是增強裁判的可預測性（增強裁判行為公正度、透明度，規范審判權行使，提升司法公信力和司法權威）；三是更好地實現司法公正（發揮裁判的定分止爭和價值引領作用，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義）。如果對此進行理論重述的話，那么可以認為，司法裁判總體的目標在于追求依法裁判與個案正義的統一。〔6〕這里“個案正義”的表述可能會引發誤解。因為剛剛說過，司法裁判是超越個案的。“個案正義”的意思只是指個案的特殊要素中所體現出來的、無法為“依法裁判（依據法律規則裁判）”的價值，但這些價值本身具有一般性，并不限于特定的案件。其中增強裁判的可預測性是依法裁判的題中之義，司法公正是個案正義的固有內涵，而提高裁判的可接受性則是兩者統一所帶來的效果。

一方面，依法裁判是司法裁判的基礎條件。法律推理并非單純的實質說理過程，而必須要依據事前已經以權威性的方式確定下來的一般性規范，即“法”來進行。司法裁判與其他糾紛解決機制在運作方式上的重要區別，就在于前者乃是一種“依（據）法裁判”。〔7〕參見［美］羅斯科·龐德：《法理學》第2卷，鄧正來譯，中國政法大學出版社2007年版，第134頁。龐德使用的術語是“權威性資料體系”。司法裁判在本質上不僅是一種法律論證活動，而且是一種依法裁判的論證活動。〔8〕類似的觀點參見泮偉江：《當代中國法治的分析與建構》，中國法制出版社2012年版，第35頁。依法裁判通常意味著兩個方面：從正面講，其一，法官的司法判決是建立在已確立之一般法律規范的基礎上的，它不是法官個人主觀擅斷或心血來潮的產物；其二，這種一般法律規范是事先已經向社會公眾公布的，而司法判決又是這種已公布的一般性規范的產物，所以公民有預測司法判決之可能。從反面講，依法裁判意味著盡量避免武斷與肆意的裁判，意味著對于法官自由裁量權的盡可能約束。武斷與肆意的判決意味著裁判結論無需受制于任何一般性規范，而只需憑借法官個人的（在較壞的情況下）主觀偏好或（在較好的情況下）良知與智慧作出裁判，典型如中世紀的決疑術。〔9〕關于決疑術，參見舒國瀅：《決疑術：方法、淵源與盛衰》，《中國政法大學學報》2012年第2期。這些方式未必會帶來壞的結果，但卻不符合現代司法裁判的價值訴求。首先，依法裁判意味著裁判者要服從立法者的權威，遵守權力分立的疆界。在現代社會中，“法”主要是立法的產物。為社會創制一般性規范不屬于裁判者的任務，他的任務在于將立法已經確立的一般性規范適用于個案中。在今天，法律制定與法律適用之間的界限盡管開始模糊，但“法官受法拘束”的基本誡命始終在法學方法論上占有中心地位。司法活動必須以一個可供法官依循的客觀法上的標準之存在為前提，通過依據該客觀法標準而持續受到約束。〔10〕參見黃舒芃：《憲法解釋的“法適用”性格：從德國公法上法學方法論傳統對“法適用”與“法制訂”的區分探討聯邦憲法法院解釋活動的本質》，《政大法學評論》2004年第81期。其次，依法裁判具有民主的內涵。在現代社會中，立法機關一般兼具民意代表機關的角色。這意味著，法律是由多數人通過民主程序決定的產物。法官在個案中依據這種體現民意的法律規范去裁斷案件，也就意味著裁判結論并非法官個人的見解，而具備民主基礎。最后，依法裁判能實現法的安定性。法律具有所謂的“形式主義”的特征，這恰恰是法律區別于其他事物的核心特征。〔11〕法律就是關乎形式的。斯卡利亞甚至高呼“形式主義萬歲”，因為“它使得政府成為一個法治的政府，而不是一個人治的政府”（參見［美］安東寧·斯卡利亞：《聯邦法院如何解釋法律》，蔣惠嶺、黃斌譯，中國法制出版社2017年版，第35頁）。法律的獨特之處在于，它所說之事本身就很重要，法律話語不僅僅是達成其所欲之事的手段。法律主要由規則構成，而規則運用的關鍵因素就在于規則的話語，即使規則的話語有時看起來是錯的或者與規則背后的正當化依據不一致，即使服從規則在某些場合會產生糟糕的結果。〔12〕See Frederick Schauer, Thinking like a Lawyer, Harvard University Press, 2009, pp.17-18.所以，法律規范構成了司法說理的基礎，也構成了它的限度與框架。這也是為什么《意見》處處將“釋法”置于“說理”之前的原因。

另一方面，個案正義是司法裁判的更高要求。正如德國法學家拉倫茨（Larenz）所說的：“（法學）所關心的不僅是明確性及法的安定性，同時也致意于：在具體的細節上，以逐步的工作來實現‘更多的正義’”。〔13〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第77頁。司法裁判不僅要合法，也要合理，這就涉及到實質價值或道德考量。實質價值或道德考量是有一定范圍的或受到限制的，它們應當是特定國家或地區中流行的或符合大多數人道德觀念的主流價值觀。也即是說，法官所援引的價值判斷必須盡可能具備可普遍化的特征。換言之，也即是要符合這樣一個要求，即法官“只許對這樣的價值-義務判斷作出主張，即當他處在所有相關點均與其作出主張時的情形完全相同的所有其他情形時，他也同樣會做出完全相同的主張。”〔14〕Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,2.Au fl.,Suhrkamp,1991,S.237.在一個國家的主流價值觀中，有一部分屬于制度化的價值，也就是得到法律制度化支撐的價值判斷，這主要是指特定法治國家的憲法規定的一些該國家的公民都承認的、法律和公共權力應予保障與促進的實質價值，例如我國憲法的序言、總綱、權利與義務等部分所體現的價值。〔15〕在司法裁判中落實憲法價值，涉及“憲法的第三人效力”問題，在此不贅述。私法領域的一個例證，參見張紅：《基本權利與私法》，法律出版社2010年版，第55頁以下。其他一些則屬于非制度化的價值，它們通常以“價值觀”這種更為柔性的方式存在。在我國，社會主義價值觀就是這種非制度化價值的主要載體。《意見》第1條明確將“弘揚社會主義核心價值觀”作為裁判文書說理的目的之一。這也是對2016年12月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于進一步把社會主義核心價值觀融入法治建設的指導意見》在司法裁判領域的落實。具體來說，它要求一方面要遵循法律精神和原則，實行適應社會主義核心價值觀要求的司法政策，另一方面要準確把握法律精神和法律原則，適應社會主義核心價值觀建設的實踐要求，正確解釋法律。〔16〕社會主義核心價值觀進入司法方法的具體方式參見陳金釗：《“社會主義核心價值觀融入法治建設”的方法論詮釋》，《當代世界與社會主義》2017年第4期。個案正義同樣與一系列重要的價值相關，如追求正義（實質正義）、正確性原則、法的正當性等。

司法裁判需要同時追求依法裁判與個案正義這兩個目標。一方面，司法裁判不能僅追求依法裁判。相對于法官而言，“法”就是一種權威指令，它是由立法者這一權威向法官下達的指令。這種權威指令盡管建立在民主立法程序與充分立法論證的基礎上，但不能排斥由于照顧到一般性的要求而忽視例外情形的可能。盲目遵照法律規則而不問現實后果的是典型的命令思維，這與法官追求正義的形象并不相符。另一方面，司法裁判也不能僅追求個案正義，因為純粹追求正義的是道德思維。司法裁判中的個案正義與一般的正義觀念相比具有兩個特征：一則它是具體正義而非抽象正義，二則它是法律正義而非純粹的倫理正義。它大體上要具備三個要素：一是要具備規范基礎。也就是說，法官的論證決不能只是純粹的道德論證或價值訴求，而必須在現有的法律體系內尋找到規范基礎（如一般法律原則）作為這種價值的支撐。二是要運用法學方法。即通過運用法律人共同體所普遍承認的法學方法，保證裁判結論與主流價值或道德保持一致。三是要承擔論證負擔。也即是說，法官在超越依法裁判的層次去追求個案正義時，負有義務來證立他所采取的價值判斷具備規范基礎，此種證立可以通過理性的論證來展開，從而使價值判斷符合憲法和社會主流價值觀且可以適用于個案。〔17〕參見舒國瀅、王夏昊、雷磊：《法學方法論》，中國政法大學出版社2018年版，第174～175頁。由此，才能在裁判的合法性與合理性、可預測性與正當性、形式正義（形式法治）與實質正義（實質法治）、法律效果與社會效果之間保持平衡。這也對裁判者的自我職業定位提出了要求：他既不能是在立法者面前無條件順從的仆人，也不能是“為實現正義、哪怕天崩地裂”的冒險家，而應當是小心翼翼、謹慎冷靜地在規則與價值之間來回穿梭和調和的“有思考的服從者”（德國法學家黑克［Heck］語）。

二、裁判文書如何進行說理？

（一）裁判文書說理的基本要求

裁判文書說理要符合說理的基本層面和基本原則。裁判文書說理要做到四個層面，即事理、法理、情理和文理的統一（《意見》第2條）。首先，司法裁判的結論建立在恰當的法律規范和被正確陳述的案件事實的基礎之上。一方面，司法裁判所認定的事實都是證據事實，所謂“事理”指的就是裁判依據證據所認定的案件事實及其根據和理由，符合事理即要求裁判文書展示出案件事實認定的客觀性、公正性和準確性。另一方面，司法裁判所依據的“恰當”法律規范是抽象的立法產物與具體個案相結合的產物，它不僅要以一般、抽象的法律規范為依據，而且也要有充分的學理來支持“適用于手頭案件的規范就是最恰當的那個規范”這一命題。故而所謂的“法理”既包括裁判所依據的法律規范，也包括適用法律規范的理由。后者有時候來自于對司法實務的歸納與總結（如類推適用所依據之法律理由或立法理由），〔18〕參見吳從周：《論民法第一條之“法理”——最高法院相關民事判決判例綜合整理分析》，《東吳法律學報》2004年第15卷，第41頁以下；黃茂榮：《論民法中的法理》，《北方法學》2018年第3期。有時候則來自于學界圍繞相關條款的適用所提出的學說（尤其是通說）。于此，法教義學（Rechtsdogmatik）就發揮著“法理”的供給機和“制定法的延伸之臂”（verl?ngerter Arm Gesetzes）〔19〕Vgl. Kyriakos N. Kotsoglou, Subsumtionsautomat 2.0: über die （Un-） M?glichkeit einer Algorithmisierung der Rechtserzeugung,（2014）9 Juristenzeitung, S.455.的作用。其次，司法裁判并非是純粹的演繹過程，且始終難以避免價值判斷。“情理”就是司法過程中的法官的價值判斷。這種價值判斷盡管難以完全摒棄個人因素的摻雜，但要做到盡量客觀化。法教義學就是客觀化的一種途徑，因為它致力于將經驗知識和價值判斷予以“教義化”和“類型化”。〔20〕參見雷磊：《法教義學的基本立場》，《中外法學》2015年第1期。除此之外，價值判斷也要符合社會主流價值觀，不能與民眾的情感發生嚴重背離，做到法理情理相協調。最后，司法裁判當然也是一種語言文字活動，所以要符合“文理”。一方面，裁判文書行文要符合現有的語言規范。《意見》第15條專門就裁判文書應當使用的語言標準類型、表達方式和風格等做了規定。另一方面，裁判文書的說理過程要符合邏輯要求。如從法律規范與案件事實到裁判結論的過程中不能存在“跳躍”，使用同一個表述時應當保持意義一致等等。《意見》第14條專門規定裁判文書可以采取適當的表達方式（列明要點、附表、附圖、附錄）來使得說理更加清晰，這也可以視為通過“可視化”的方式增強裁判文書之文理的一種體現。

裁判文書說理也要遵循四個基本原則（《意見》第3條）。首先是合法合理原則。依循依法裁判與個案正義的裁判目標，裁判文書說理既要合法也要合理，要做到立場正確、內容合法、程序正當，符合社會主義核心價值觀的精神和要求。二是層次性原則。法律推理無非涉及三個層次，即法律規范推理、事實推理和司法裁判推理。〔21〕參見舒國瀅主編：《法理學導論》第2版，北京大學出版社2012年版，第212頁。法律規范推理涉及一般規范如何在個案中適用，事實推理涉及證據審查判斷及其基礎上的事實認定，司法裁判推理涉及以確認的事實與援用的法律規范為前提推出裁判結論的過程。〔22〕此處涉及司法裁判說理的基本結構，詳見下文。裁判文書說理要圍繞證據審查判斷、事實認定、法律適用進行說理，反映推理過程，做到層次分明。三是針對性原則。裁判文書在性質上是法律作品而非文學作品，在體裁上是議論文而非散文。法官的說理要緊緊圍繞可能影響司法裁判結論的必要之點來進行。要針對訴訟主張和訴訟爭點、結合庭審情況進行說理，做到有的放矢。四是差異性原則。要根據案件社會影響、審判程序、訴訟階段等不同情況進行繁簡適度的說理，簡案略說，繁案精說，力求恰到好處。復雜的案件簡單化固然達不到釋法說理的效果，但簡答的案件復雜化同樣可能會帶來司法資源（至少是時間）的浪費，不會為說理帶來“績效增量”。《意見》第8-10條就分別針對應當強化釋法說理的案件類型、可以簡化釋法說理的案件類型以及二審或再審裁判文書強化釋法說理的重點作了規定。要注意的是，《意見》對于強化說理使用了規范模態詞“應當”，而對于簡化說理使用的卻是“可以”，反映出制定者態度的不同：一者為義務模態，另一者為允許模態（強允許），〔23〕關于這兩類模態，參見［丹麥］阿爾夫·羅斯：《指令與規范》，雷磊譯，中國法制出版社2013年版，第146～155頁。因而對于說理者施加了不同的要求。

（二）法律論證的基本結構與內容

在符合裁判說理的基本層面和原則的前提下，如何展開說理？我們首先需要清楚法律論證的基本結構。在這一方面，英國論證學家斯蒂芬·圖爾敏（Stephen Toulmin）為我們提供了一個分析性的框架。我們可以在“圖爾敏模式”〔24〕該模式參見［英］斯蒂芬·圖爾敏：《論證的使用》修訂版，謝小慶、王麗譯，北京語言大學出版社2016年版，第91頁。正文中的圖式根據法律論證的語境及需要作了調整。的基礎上將司法裁判過程中的法律論證在結構上展現如下：

在該圖中，R表示“裁判結論”，T表示對案件事實的陳述或者說“事實命題”，N代表某個法律規范的內容或者說“規范命題”（在司法三段論中，T和N分別為小前提和大前提）〔25〕同前注〔13〕，卡爾·拉倫茨書，第150～151頁。。B1和B2分別是對T和R進一步的證成（圖爾敏稱之為“佐證”）：B1涉及“如何證明T是案件事實”，B2涉及“有什么理由主張N作為裁判依據”的問題。這里明顯存在著兩個論證層面的區分：一方面，T、N和R構成了論證層次1（用實線標識），這一層次要解決的任務是，所欲證立的法律命題（裁判結論）R是否從為了證立而引述的前提T和N中邏輯地推導出來；另一方面，B1之于T、B2之于N構成了論證層次2（用虛線標識），這一層次要解決的任務是，前提T或N本身的正確性或可靠性問題。在法律論證理論中，前一個層次被稱為“內部證成”，而后一個層次被稱為“外部證成”。〔26〕這一區分最早參見Jezy Wróblewski, Legal Decision and its Justi fi cation, in: H. Hubien （Hrsg.）, Le Raisonnement Juridique,Akten des Weltkongress für Rechts- und Sozialphilosophie, Brüssel， 1971, S.412.在推理過程中，推理結論的真實性或正確性是由兩個方面來保證的，一是推理前提的真實性或正確性，二是推論的有效性。外部證成與內部證成正好對應于這兩個方面。

內部證成涉及的是從既定法律論證前提中推導出作為結論的法律命題的邏輯有效性問題。它關心的是論證的邏輯結構，但這并不能被等同于單純的邏輯推演。遺憾的是，《意見》并沒有專門對于內部證成層面的說理要求進行規定。事實上，除了邏輯推論外，內部證成尚有別的要求，主要包括：〔27〕Vgl. Erckart Ratschow, Rechtswissenschaft und Formale Logik, Nomos,1998, S.130f.; 王鵬翔：《論涵攝的邏輯結構——兼評Larenz的類型理論》，《成大法學》2005年第9期。（1）連貫性要求。法律論證的前提必須連貫即無矛盾，因為從不連貫的前提集合中我們可以推導出任意結論。（2）可普遍化要求。法律論證的前提中必須至少包含一條普遍性的規范和一個充分描述具體案件事實的命題。（3）完備性要求。如果具體案件事實的描述與法律規范的構成要件之間存在落差，則必須引入解釋性命題來加以彌補，直至對于具體案件事實是否符合構成要件不存在疑義為止。〔28〕同前注〔14〕，Robert Alexy 書，第 280～281 頁。這要求法官避免在論證過程中缺失或隱藏某些前提，從而規避對它們進行外部證成的工作。〔29〕在此意義上，羅迪希稱演繹為“法律認知的啟發原則”（Jürgen R?dig, über die Notwendigkeit einer besonderen Logik der Normen, in: Jürgen R?dig, Schriften zur juristischen Logik, Berlin u.a., 1980, S.200.）。

外部證成是裁判文書說理的重心所在，它的對象即對內部證成所使用之大小前提的證立。前已述及，這一層面的證成要圍繞案件事實與法律規范的證立來展開。案件事實的形成是一個復雜的過程。〔30〕瑞士學者馬斯托拉蒂將這個過程歸納為八個階段。具體參見 Philippe Mastronardi, Juristisches Denken, Verlag Pual Haupt,2001, S.171～172.裁判者必須一方面考慮個別事實在實體法上的重要性，另一方面必須考慮具有法律關聯的事實在程序法上的評價。前者涉及運用實體法規范對生活事實的“剪裁”和“加工”：因為所有經法律判斷的事實都不僅是單純事實的陳述，而是考量法律上的重要性，對事實所作的某些選擇、解釋及聯結的結果。〔31〕同前注〔13〕，卡爾·拉倫茨書，第161頁。這就需要裁判者“在大前提與生活事實之間眼光的往返流轉”，〔32〕Karl Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2.Au fl., Heidelberg Universit?tsverlag, 1960, S.15.需要恰當地選擇法律規范，尤其是要有對法律的體系性認知。后者則主要指案件事實的認定還需要符合證據法的要求，因為法庭所采信的事實必須是證據所證明之事實。因此，上述圖式中的B1主要指的是證據法的要求。《意見》對此作出了三方面的規定：〔33〕鑒于我國訴訟法及其司法解釋的相關部分，以及一系列的司法文件，如《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2001）、《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（2002）、《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（2016）、《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（2017）等已做了比較詳細的規定，故而《意見》未做更多的規定，本文也不就此展開。并且在筆者看來，在司法實踐中，相比于事實與證據的認定，長期以來對于法律適用方面的論證關注更為不足，所以下面將更多的筆墨留在后一方面。（1）證據認定的基本要求（第4條）。包括證據認定要依據的規則（證據規則、邏輯推理和經驗法則）、方法（推定、司法認知〔34〕所謂司法認知是法官在行使司法權的過程中對某些特定事實和法律前提作出正式的認定（［美］羅納德·艾倫、理查德·庫恩斯、埃莉諾·斯威夫特：《證據法：文本、問題和案例》，張保生、 王進喜、趙瀅譯，高等教育出版社2006年版，第479頁）。例如，根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第68條的規定，下列事實法庭可以直接認定： （一）眾所周知的事實； （二）自然規律及定理； （三）按照法律規定推定的事實； （四）已經依法證明的事實； （五）根據日常生活經驗法則推定的事實。前款（一）、（三）、（四）、（五）項，當事人有相反證據足以推翻的除外。）和原則（根據證據的關聯性、合法性和真實性原則進行全面、客觀、公正的審查判斷）。（2）特別說理義務（第5條）。涉及兩個方面：一方面，在刑事案件中，刑事被告人及其辯護人提出排除非法證據申請的，裁判文書應當說明是否對證據收集的合法性進行調查、證據是否排除及其理由。另一方面，民事和行政案件中的舉證責任分配或證明標準爭議必須說理。（3）重點說理義務（第6條）。首先，裁判文書應當結合庭審舉證、質證、法庭辯論以及法庭調查核實證據等情況，重點針對裁判認定的事實或者事實爭點進行釋法說理（針對性原則）。其次，依據間接證據認定事實時，應當圍繞間接證據之間是否存在印證關系、是否能夠形成完整的證明體系等進行說理。最后，采用推定方法認定事實時，應當說明推定啟動的原因、反駁的事實和理由，闡釋裁斷的形成過程。

法律規范的證立就是法律適用的過程，即為司法裁判提供規范性理由的過程。那么，如何證立某條法律規范N就是適用于案件事實T的恰當規范呢？這就需要引入佐證B2。根據B2對N的支持方式的不同，我們可以從性質上將佐證分為兩類，一類是權威理由，一類是實質理由。權威理由是因其他條件而非其內容來支持某個法律命題的理由，〔35〕See Aleksander Peczenik, On Law and Reason,Kluwer Academic Publishers,1989,p.315.其中最重要的就是N的“來源”（source）。法律淵源是最重要的權威理由。因此，通常在司法裁判中，只要證明案件事實符合某條規范的調整范圍，而這條規范來自于立法者頒布的某個規范性法律文件，就足以來證成這條規范。例如，當我們去追問為什么“當事人可以委托代理人訂立合同”時，權威理由在于我國《合同法》第9條就是這樣規定的，而《合同法》是由全國人大這一有權立法機關制定的。與此不同，實質理由是一種通過其內容來支持某個法律命題的理由。〔36〕同前注〔35〕，Aleksander Peczenik書，第 313頁。也就是說，實質理由用以支持規范命題N的方式是指出它在內容上的正確性。如當我們去追問為什么“當事人可以委托代理人訂立合同”時，實質理由可能在于這反映了當事人的意思自治，而意思自治是民法領域的重要價值。權威理由為法律命題及依據法律命題得出的裁判結論提供的權威性和合法性，而實質理由則增強了司法裁判的說服力和結論的正當性。在裁判理論中，前者又被稱為“裁判依據”，后者則被稱為“裁判理由”。

裁判依據是有效裁判得以作出的規范基礎，是“依法裁判”之“法”的載體。通常情況下，法官只需在裁判文書中指明裁判所依據之法律規范的出處，即相關的制定法名稱及其條款號即可。但這只有在案件事實可以無爭議地符合法律規范之構成要件的情形下才行得通，因為有時會存在更復雜的情況，例如實在法規定的文義模糊、系爭案件欠缺有效的法律規定（存在法律漏洞）、實在法規范互相沖突、法律規定的文義與目的相悖等情形。〔37〕參見雷磊：《法律論證中的權威與正確性》，《法律科學》2014年第2期。此時，就需要法官進一步采取澄清法律規范的含義、補充法律規范、在相沖突的法律規范中進行選擇以及依據目的修正文義等措施。《意見》第7條涉及到了其中大部分情形，可以分為：（1）直接適用：訴訟各方對案件法律適用無爭議且法律含義不需要闡明的，裁判文書應當集中圍繞裁判內容和尺度進行釋法說理。（2）法律解釋：訴訟各方對案件法律適用存有爭議或者法律含義需要闡明的，法官應當逐項回應法律爭議焦點并說明理由。《意見》并沒有在此對于法律解釋的方法進行規定。〔38〕這或許是因為，在《意見》第13條即裁判理由部分規定了相關的內容。由此也可以看出，裁判理由有時是用以輔助證成裁判依據的。但澄清裁判依據的方法（法律解釋方法）與這套方法所借助的材料畢竟不是一回事。它們包括了文義解釋、發生學解釋、體系解釋（包括歷史解釋、比較解釋、狹義體系解釋等）、客觀目的解釋（普遍實踐解釋）等。〔39〕參見［德］羅伯特·阿列克西：《法律解釋》，載羅伯特·阿列克西：《法 理性 商談》，朱光、雷磊譯，中國法制出版社2011年版，第76～82頁。篇幅所限，這里不再展開。（3）法律規范競合或沖突：裁判文書應當說明選擇的理由，例如依據“上位法優于下位法”、“特別法優于普通法”、“新法優于舊法”等預設準則來選擇，〔40〕這些準則的具體適用及其交叉情形的適用，參見秦季芳：《法律規范競合關系的再思考》，《玄奘法律學報》2005年第3期。或者依據其他實質理由及其權衡來選擇。〔41〕參見雷磊：《法律規范的同位階沖突及解決——以法律規則與法律原則的關系為出發點》，《臺大法學論叢》2009年第4期。（4）法律漏洞：沒有明確的法律規定作為裁判直接依據的，法官應當首先尋找最相類似的法律規定作出裁判；如果沒有最相類似的法律規定，法官可以依據習慣、法律原則、立法目的等作出裁判，并合理運用法律方法對裁判依據進行充分論證和說理。這里要說明的是：其一，由于刑法領域“罪刑法定”原則和行政法領域“依法行政”原則的存在，漏洞填補僅限于民事案件。其二，《意見》規定的其實是一種二階遞進的漏洞填補方式，即先考慮類比推理，不可行時再適用習慣、基于一把法律原則進行法的續造或通過目的論擴張來填補漏洞。這相當于以權威的方式解決了相關的爭議。〔42〕之所以這么么說，是因為對于類推和運用其他材料（如習慣）來填補法律漏洞何者優先的問題是有爭議的。有的民法學者就主張習慣的適用優先于類推（例如參見于飛：《民法總則法源條款的缺失與補充》，《法學研究》2018年第1期）。其三，該規定并沒有解決其他材料之間的適用關系。也就是說，當習慣、法律原則、立法目的等相互之間不一致時，優先適用哪一個？另外，對于“法律規定的文義與目的相悖”的情形該如何處理，《意見》也未著一詞。而方法論通說中的目的論限縮（法律修正）就是用以應對這一情形的。〔43〕Vgl. Ernst Krammer, Juristische Methodenlehre, 4.Au fl., St?mp fl i Verlag, 2013, S.224ff.因為立法者難免有“言過其實”的情況存在，此時司法者當秉持忠于立法目的的姿態去限縮制定法的語言表達，以使得立法者的言與意相符。此種情形不同于漏洞情形中對立法目的的運用，因為此時并無法律漏洞，而是規則的文義過寬，以至于使得據其目的不應當包含進來的情形包含了進來，所以要限縮該規則的適用范圍，以將某些情形排除出去。〔44〕參見楊仁壽：《法學方法論》第2版，中國政法大學出版社2013年版，第200頁。此外頗有特色的是，第七條還對上述（2）、（3）、（4）情形中法官裁量權的行使作了規定：一是應當堅持合法、合理、公正和審慎的原則；二是要充分論證運用自由裁量權的依據；三是闡明自由裁量所考慮的相關因素。它們分別涉及價值標準、規范基礎與事實基礎。

裁判理由是為了提高裁判結論的正當性和可接受性所運用的其他材料。《意見》第13條規定了可以用來論證裁判理由的論據，包括七類：（1）最高人民法院發布的指導性案例；（2）最高人民法院發布的非司法解釋類審判業務規范性文件；（3）公理、情理、經驗法則、交易慣例、民間規約、職業倫理；（4）立法說明等立法材料；（5）采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時使用的材料；（6）法理及通行學術觀點；（7）與法律、司法解釋等規范性法律文件不相沖突的其他論據。這些論據并非法律淵源，在裁判文書中不使用它們并不違反“依法裁判”的要求，運用它們也非法官的法律義務。但是如果在釋法說理的過程中運用這些論據，將比不運用它們能夠起到更好的說理效果。尤其是，假如某類材料在以往的司法實務中一直被認可，審理個案的法官就不能無視它。在此意義上，可以說法官有（基于同案同判等正義考量的）道德義務去運用它，例如前述第一類指導性案例就是如此。《關于案例指導工作的規定》第7條規定，最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院在審判類似案件時應當參照。《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》第10條進一步規定，各級人民法院審理類似案件參照指導性案例的，應當將指導性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據引用。這說明，指導性案例并沒有取得“法律”的地位，但法官審理案件時也不能無視之，而是要將其運用于裁判理由中，用來說服當事人和社會公眾，以實現“統一法律適用，提高審判質量，維護司法公正”的旨趣。當然，一個值得進一步思考的問題在于，在上述七類論證裁判理由的論據中，是否有必要再根據說理效果進行區分：有的論據是法官雖無法律義務但卻有道德義務去參照的，而有的則是法官既無法律義務也無道德義務去考慮的？總之，為實現依法裁判與個案正義的目標，司法裁判既要滿足內部證成、也要滿足外部證成的要求。裁判文書說理的重心在于外部證成，法官一方面要符合證據規則來進行事實認定，另一方面又要進行正確的法律適用。就后者而言，他既要運用恰當的裁判依據及法律方法，又要運用其他論據來論證裁判理由，使得判決結論既有權威來源、又有實質合理性。

三、裁判文書不說理的類型及其法律后果

既然裁判文書說理如此重要，那么不說理可以被分為哪些類型？這些類型又各自應當產生什么樣的法律后果？從邏輯上講，裁判文書不說理的法律后果既可以是針對裁判者個人，也可以是針對裁判本身的。前者是指裁判文書不說理時法官個人應當承擔的責任，后者則指二審或審判監督程序中發現一審或原審法院的裁判文書根本不說理或說理不充分時會引發的法律后果。《意見》對于這兩個方面都沒有規定。〔45〕事實上，最高人民法院《關于人民法院裁判文書說理若干問題的意見（征求意見稿）》第19條第2款、第21條曾分別就法官個人責任和裁判本身的后果作出規定，但在最終的發布稿中被刪除了。這里的確存在一個困境：在立法對此沒有明文規定的情況下，在沒有嚴格意義上的法律效力的《意見》中直接規定不說理的法律后果是不合適的，也缺乏規范拘束力。最好的方式自然是未來在相關的規范性法律文件（如《中華人民共和國法官法》或相關訴訟法）中予以明確規定，尤其是對于裁判者進行追責時更應如此。但考慮到釋法說理對于司法裁判之根本意義，在立法未作修訂之前，以司法解釋的形式來明確裁判文書不說理對于裁判本身的法律后果也未嘗不可。由于司法解釋具有法律效力，因而釋法說理就可由此成為法官的法律義務，《意見》也將由單純的行為規范變為裁判規范。但問題在于，司法解釋是最高人民法院就審判工作中具體應用法律的問題作出的解釋，這意味著必須要在法律中存在可供解釋的對象或者說待解釋的“母法”條款。那么，我們可以在現行法律中找到什么樣的依據作為司法解釋的對象呢？

這里首先要對裁判文書不說理的情形進行分類。一方面，我們可以區分出“不說理”（狹義）和“說理不充分”兩種情形。前者是指壓根就不對案件事實進行證明而予以直接認定（或者不對起訴方或/和應訴方的爭議點、不同意見予以回應），或/及不對為何適用某個法律規范進行說理（徑直援引某條文，不對起訴方或/和應訴方的爭議、不同意見予以回應）。后者是指是沒有對與法律相關的案件事實的所有方面進行充足的說理（或者沒有對起訴方或/和應訴方的爭議點、不同意見予以全面回應），或/及沒有對所適用的法律規范進行邏輯連貫、價值協調的充足說理（援引某法律規范時與本案的聯系方面說理不充足，沒有充分對起訴方或/和應訴方的爭議、不同意見予以回應）。這兩種不說理的后果自不應當等同。另一方面，說理針對的可能是事實方面，也可能是法律方面。因此，就存在著事實不說理（狹義）、法律不說理（狹義）、事實說理不充分和法律說理不充分四種情形。〔46〕這里并沒有按照《意見》本身所列的“事理、法理、情理和文理”去進行類型劃分，而是依據“事實-法律”的這一框架進行了劃分。主要理由在于：其一，“事實—法律（規范）”的框架是法律論證的基本框架。這里處理的是裁判文書不說理的法律后果，而現有法條中關于相關法律后果的規定就是按照這一框架來進行的。其二，“事理”和“法理”已經為這一框架所涵。“情理”其實指的是通行的價值判斷，既可用在事實推定方面（如常識），也可以用在法律適用方面，所以也可以為這一框架涵蓋，尤其是體現為事實說理不充分和法律說理不充分。其三，“文理”主要是語言表達方面的要求，假如這方面的瑕疵很嚴重足以引起事實和法律說理的不充分，自然也為這一框架所涵蓋；假如只是一般瑕疵，則尚不足以引發“法律”后果。以下試以刑事案件為例說明之。

其一，事實不說理（狹義）。（1）二審程序。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）第225條第1款第3項的規定，原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。如果裁判文書的事實認定部分不說理，就可以被解釋為這里所說的“事實不清楚或證據不足”。為什么？因為，一來常言道，事實不辯不清，判決書所認定的事實是通過證據還原的事實，這個過程一定是舉出理由來進行證明的過程：為什么要認定這個證據和事實要素而不是那個證據和事實要素？如果法官根本不說理或不對有爭議的證據、事實要素進行回應，就難以認為他采信的證據是充分的，所還原的事實是清晰的。而司法裁判以事實為根據,事實認定以證據為根據。〔47〕參見舒國瀅、宋旭光：《以證據為根據還是以事實為根據——與陳波教授商榷》，《政法論叢》2018年第1期。一旦證據的充分性與事實的清晰性無法確保，案件事實就難以成立，裁判結論也將喪失基本前提（小前提）。因此，充分和清晰是要通過說理來確保的。二來，《刑訴法》第11條、14條確保了犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權。辯護權不僅落實為訴訟過程中參與言詞論辯，而且也要落實為書面上——對這些主體的意見有沒有回應，如何支持、如何反駁的，都要在裁判文書中有體現。在這一過程中，被告人的訴訟請求不一定都能為法院所接受，但至少被告人及其辯護人一旦提出某一訴訟請求，法院就應在程序上給予必要的回應，對該項請求是否成立進行討論，給出一項附理由的裁決，并給予被告人獲得救濟的機會。這應當是辯護權得以實現的最低程序保障。〔48〕參見陳瑞華：《辯護權制約裁判權的三種模式》，《政法論壇》2014年第5期。這樣一來，事實不說理的法律后果就是一個選擇項，即“可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判”。但這里作限縮解釋為宜，即將后果限定于后一種——撤銷原判、發回重審。因為事實不說理畢竟只是程序瑕疵，不代表原審的事實認定就是錯的，如果這種情況下“自行改判”的話，二審法院將不堪重負。當然，既然是“可以”，選擇權還在二審法院手里。如果二審法院認為原審在事實方面不說理具有反面的典型性，也可以自行查清證據、進行說理。

（2）審判監督程序。《刑訴法》第243條第2款規定，最高人民法院對各級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現確有錯誤，有權提審或者指令下級人民法院再審。這里涉及對“確有錯誤”的擴張解釋：我們既可以將“確有錯誤”理解為實體錯誤，也可以將它理解為“程序錯誤”。司法裁判是一種需要提供公共理由的活動，而不是法官個人的獨斷，正確的裁判結論建立在恰當的裁判依據和可靠的事實基礎上。裁判依據的公共性體現在，法律規范是由立法者（如全國人大這個民意代表機關）所制定并事先向社會公眾公布的；事實的公共性則體現在公開的舉證和質證環節。“案件”可以被想象為由雙方當事人、有時也由法院自身所提出的爭點群。每個當事人都會提出他自己的“案件理論”，它是一組關于法律和事實的陳述，被建議為關于裁判的有效和可靠的假設。〔49〕See Michele Taruffo, Involvement and Detrachment in the Presentation of Evidence, in: Werner Krawitz, Niel MacCormick and G. H. von Wright （eds.）, Prescriptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems: Festschrift for Robert S. Summers,Duncker & Humblot, 1994, p.385.法律推理就是法庭對不同版本之論據、陳述和假設的選擇。如果壓根不就事實說理，就難以證明法官所認定的事實是最可靠的那個，所選擇的“案件理論”是最佳的那個。所以，不說理就屬于程序意義上的“錯誤”。

其二，法律不說理（狹義）。（1）二審程序。首先可以來考慮《刑訴法》第225條第1款第2項的規定：原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判。但這里的瓶頸在于，它只規定了“改判”，沒有規定“撤銷”。所以，即便我們仿照上述“事實不說理”的情形，擴張對“適用法律錯誤”的理解（不僅包括實體錯誤、也包括程序錯誤即“法律不說理”），二審法院也沒法像對待事實問題那樣撤銷原判、發揮重審，而只能由自己來改判。但這畢竟只是程序瑕疵，一概由二審法院來承擔反而會讓原審法院逃避說理義務。因此，不妨可以將這條暫時放在一邊，去看同法的第227條第3款：“二審法院發現一審法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判：（三）剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的。”辯護權無疑屬于法定訴訟權利。而正如前面所說，辯護權不僅落實為訴訟過程中參與論辯，而且也要落實為書面上。辯護可以是針對事實問題的，當然也可以是針對法律問題的。裁判文書在裁判依據方面不說理，就相當于在書面上沒有充分落實當事人的辯護權，這就屬于剝奪、或至少是限制了當事人的法定訴訟權利，屬于應當撤銷、發回重審的情形。（2）審判監督程序。此種情形與事實不說理的情形一樣，都可以將《刑訴法》第243條第2款規定作為依據。因為這里的“確有錯誤”既包括因事實認定造成的錯誤，也包括因法律適用造成的錯誤。

其三，事實說理不充分。考慮到訴訟經濟原則，對于這種情況不能一律發回重審，而要看它有沒有達到可能影響（實質意義上的）裁判結論正確性的程度。（1）二審程序。依據仍在于《刑訴法》第225條第1款第3項，但要作不同于“事實不說理”情形中的解釋。如果在二審法院看來，事實不清楚或者證據不足的情節不嚴重，沒有影響裁判結論的正確性，那么可以“在查清事實后改判”；如果情節嚴重，有可能影響到裁判結論，那么可以“發回原審人民法院重新審判”。當然，在前一種情形中，二審法院可以建議原審法院對主審法官提出訓誡，并根據《意見》第17條的規定納入法官業績檔案。（2）審判監督程序。同樣，依據還在于《刑訴法》第243條第2款，但也要作不同于“事實不說理”情形中的解釋。如果原審法院已經進行說理，只是說理不充分，那么可認為判決書已經滿足了說理的程序要求，就不屬于有“程序錯誤”，而只看有沒有“實體錯誤”的問題了。所以要區分，如果二審法院認為說理不充分情節不嚴重，沒有影響裁判結論的正確性，就認為沒有實體錯誤（不滿足“確有錯誤”的標準）。如果二審法院認為說理不充分情節嚴重，有可能影響裁判結論的正確性，就認為可能犯了實體錯誤（滿足“確有錯誤”的標準），那么可以指令下級法院再審。

其四，法律說理不充分。（1）二審程序。這種情形需要返回到第225條第1款第2項，看它有沒有可能導致“適用法律有錯誤”。如果沒有，那么不會帶來任何法律后果。當然，與“事實說理不充分”的情形一樣，二審法院也可以建議提出訓誡并將此情形納入法官業績檔案。如果可能導致法律適用錯誤，那么此時也只能由上級法院自己來改判，而不能發回重審。該規定是個缺憾，但目前沒辦法突破這個規定。（2）審判監督程序。此種情形與事實說理不充分的情形一樣，要區分法律說理不充分有沒有影響裁判結論的正確性，以決定是否指令下級法院再審。

由于篇幅所限，在此無法對民事案件與行政案件中裁判文書不說理的法律后果展開詳述。無論如何，目前最好的辦法只能是通過司法解釋來實現“曲線救國”的目的。但筆者仍期待，在未來立法者對司法活動之性質會有更深刻的認識，并將不說理的類型及其法律后果明確納入法條之中。

四、結語

在過去的30年間，我們從大眾司法轉向專業司法，實現了從“司法的廣場化”到“司法的劇場化”的轉變。現代法治愈來愈多地依賴法律活動的專業化和技術化，作為“劇場表演”的法庭活動恰恰能夠促進法律活動的技術化和專門化。〔50〕參見舒國瀅：《從“司法的廣場化”到“司法的劇場化”—— 一個符號學的視角司法與廣場空間》，載舒國瀅：《在法律的邊緣》，中國法制出版社2016年版，第86頁。但是，過去過于注重書面審而輕視言辭辯論的傾向使得這種“劇場表演”很大程度上淪為了“啞劇”，反映在裁判文書上則造成了釋法說理的不足。從這個角度講，《意見》的出臺正是為了倒逼這種“劇場表演”成為真正的以審判為中心、以庭審為中心的“有聲劇”。當然，作為規范性文件，《意見》也只能給出司法裁判釋法說理的一般要求、框架與準則，要真正實現“作為論證的裁判”模式，還要由一個又一個個案的積累和一份又一份裁判文書質量的改進。就像圖爾敏所說的，論證就像一個生物，既有總體的解剖學結構，又有細微、難以察覺的生理結構。〔51〕同前注〔24〕，，斯蒂芬·圖爾敏書，第83頁。以審判為中心的司法改革不僅需要宏觀的頂層設計，更需要在微觀上通過具體的裁判文書的個案說理來實現“軟著陸”。唯有如此，才能使得司法裁判從僅僅是“看得見的正義”轉變為“說得出的正義”。