高校畢業生就業協議與勞動立法的銜接與融合問題研究

【摘 要】高校畢業生就業協議與勞動立法有諸多的沖突和矛盾，在我國當前社會發展階段和勞動立法體系下，應和勞動合同及勞動立法進行銜接和融合。立法層面上，應整體將畢業生就業問題納入勞動立法體系，實踐層面上應綜合考量案情，將畢業生實習、就業過程的問題作為勞動爭議處理。同時，還需在諸如試用期、見習期、違約金等具體制度上進一步融合。

【關鍵詞】就業協議;勞動合同;勞動

【Keywords】employment agreement; labor contract; labor

【中圖分類號】D912.5? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻標志碼】A? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文章編號】1673-1069（2019）01-0071-02

1 引言

一直以來，與高校畢業生就業協議（如無特指，下稱“就業協議”）相關的問題，特別是就業協議與勞動合同的界分問題，在理論和實務界就爭論不斷。就業協議的性質、功能和價值與其所處的社會、經濟發展的階段、發展環境以及相應的勞動、就業立法和政策直接相關。筆者認為，在《勞動法》時代，勞動力市場化和法制化尚未成熟，就業協議的性質及其功能定位具有獨立性，理論和實務界更多關注的是就業協議與勞動關系、勞動合同的界分和沖突問題。而在《勞動合同法》時代，基于對勞動關系法理認知水平的提高，理論和實務界更多關注的是兩者的銜接與融合問題。本文旨在對就業協議與勞動合同法的銜接和融合問題進行深入、系統研究，以期有助于勞動立法的完善。

2 就業協議性質及其功能定位——基于歷史的視角

就業協議一般是指用人單位在錄用應屆高校畢業生時，在畢業生畢業前經過對其考核、選拔，并與擬錄用的畢業生就錄用意向、錄用條件及報到入職中的相關權利義務進行協商確定的書面協議。就業協議可追溯至1989年教育部頒布的《高等學校畢業生分配制度改革方案》。可見，就業協議是國家針對高校畢業生就業由計劃經濟體制下的“統包統配”向市場經濟條件下“雙向選擇”就業政策的轉化背景下產生和發展的，具有政策性、行政性和過渡性等特征。

關于就業協議的法律性質學界見仁見智，大致有一般民事合同說①、預約合同說②、勞動合同說③、非合同說④等。事實上，基于不同的法律視角單純地探討就業協議的性質，并“盲人摸象”式地得出相應的結論并無實質意義。如果將就業協議置于更宏觀的時代發展背景，并結合其在特定歷史階段所體現出來的性質和功能，整體地、歷史地加以審視，無疑會更加清晰并更容易得出合理結論。

根據我國勞動立法及就業政策的發展脈絡，筆者分別從傳統《勞動法》時代和《勞動合同法》時代兩個階段具體探討其性質及其功能定位。在《勞動法》時代，就業協議被定性為普通的民事協議本無可非議，主要有三個原因：一是當時國家針對高校畢業生就業開啟的“自主擇業”和“雙向選擇”市場化改革，就業協議便是典型的契合市場化改革的手段和載體;二是對高校畢業生學生的身份定位和認知尚處于模糊階段，相關立法和政策傾向于認定高校畢業生并非勞動法意義上的勞動者;三是對雇傭關系和勞動關系的法理認知尚不深入，特別是對“資本雇傭勞動”的勞動關系本質特征認識不夠?！秳趧雍贤ā窌r代，隨著我國勞動力運行和管理市場化的不斷推進，人們對勞動關系界定標準的認知愈加成熟，就業協議具有民事協議、管理文本和勞動合同三重屬性，同時也就具有了就業合意的達成、方便管理和勞動關系證明材料三種功能。因此，證明勞動關系存續的證據功能將成為其主要功能，就業協議的功能和價值將逐漸被勞動關系及勞動合同的功能所吸收。

3 就業協議與勞動立法的銜接——源于勞動關系的法理認知

就業協議與勞動立法的銜接，需考量以下兩個要素：第一，勞動立法層面上，要以適當的方式修訂現行立法規定，將畢業生的就業問題納入勞動立法規制范疇。整體而言，關于畢業生畢業實習和就業與用人單位是否成立勞動關系，相關勞動立法語焉不詳。這與高校畢業生概念的不明確、大學生勞動用工的類型的模糊、勞動法意義上的勞動者及勞動關系界定標準認知的不深入有關。第二，實踐層面上，可以將畢業生就業的相關問題作為勞動爭議予以處理。自郭懿與南京益豐大藥房案作為最高院公報案例之后，近年來各地陸續出現不少類似的判例，說明畢業生就業中的勞動關系判定及其勞動爭議處理已獲得實踐部門的認可，也說明勞動立法及其相關理論的模糊和滯后，并不影響實踐部門基于法律解釋和法理認知進行相應的自由裁量。

4 就業協議與勞動立法的融合——具體的制度設計

就業協議與勞動立法的銜接，是從整體和宏觀的角度探討兩者銜接的必要性，如就具體制度的建構而言，就涉及就業協議與與勞動合同及《勞動合同法》之間的進一步融合問題，可分別從協議的功能、主體、內容三個方面著手進行：第一，就業協議與勞動合同的功能融合。就業協議與勞動合同的功能融合，筆者將其分為兩種情形：一是用人單位或畢業生要求畢業實習或試用、培訓的，一般需要在達成合意后立即入職工作的，則可以只單獨簽訂勞動合同;二是如果不需要畢業實習、試用、培訓的，則可以選擇單獨簽訂就業協議或勞動合同，等畢業生正式畢業后再報到、入職。第二，就業協議與勞動合同的簽訂主體的融合。最初的就業協議是名副其實的“三方協議”，高校作為協議的一方主體，享有相應的權利和義務，尤其是高校蓋章或簽字是就業協議的生效要件。筆者認為，無論是高校還是就業指導中心以及用人單位的上級主管單位，均不宜參與就業協議的簽訂。高校畢業生就業的市場化改革趨勢，需要畢業生“雙向選擇，自主擇業”，也需要用人單位行使用工自主權，其他主體既不是協議的簽訂主體，更不是協議的履行主體，完全沒有必要在就業協議上簽字或蓋章。相關主體的服務、監督、鑒證、指導等功能和作用，完全可以通過其他諸如附件清單、證明材料等方式實現。故筆者建議實現就業協議和勞動立法的融合，必須將就業協議和勞動合同的簽訂、履行主體進行統一規范。第三，就業協議和勞動合同內容上的融合。就業協議和勞動合同內容上的融合主要體現在以下三方面：

就業協議中的服務期其實是指勞動合同的期限，與具有特定內涵和條件的服務期有本質的區別。筆者建議將就業協議中的所謂服務期直接修訂為合同期限或勞動合同期限。另外，與試用期相關的見習期制度也有必要統一。故筆者認為，無論相關規范性文件如何規范見習制度，都應統一以試用期代替。當然，如果是簽訂事業單位聘用合同的，則可允許在具體期限上有一年試用期的例外規定。

就業協議中的違約責任制度與《勞動合同法》具有明顯的沖突。當就業協議與勞動合同分開簽訂時，各自接受相應的法律調整自無問題，但當同時簽訂就業協議和勞動合同，或僅簽訂勞動合同，就必然凸顯違約責任問題。筆者建議在高校畢業生與用人單位達成就業意向后，開始入職工作的，無論簽的是就業協議還是勞動合同，均不得約定違約金;雙方達成就業意向后，并未入職工作，則無論簽的是就業協議還是勞動合同，均可約定一定的違約責任。因為，此時名為勞動合同，但實際上承擔的是民事合同的功能。另外，關于違約金制度的協調和融合，還可以考慮違約金的上限規定，以平衡畢業生與用人單位雙方的利益、成本和法律風險。

就業協議與勞動合同內容的融合，還可以體現在必備條款和約定條款上的一致性。高校畢業生就業納入勞動立法框架，就業協議在一定程度上被勞動合同替代的條件下，就業協議內容理應與勞動合同的條款，至少是勞動合同的必備條款保持一致。

5 結語

黨和國家歷來重視高校畢業生的就業問題，新勞動立法時代，隨著人們對勞動關系法理認知的深入，并結合高校畢業生就業的實際運行狀況，我們建議整體上將高校畢業生就業的相關問題納入勞動立法體系和框架，并在宏觀和具體制度層面上將兩者進行銜接和融合。

【注釋】

①丁亮：“淺析就業協議與勞動合同的聯系和區別”，載《企業家天地》（下旬刊），2009年第5期。

②沈曉燕：“高校畢業生就業協議中的違約金條款的適應性探討”，載《行政與法》，2010年第2期。

③李孝保：“勞動合同法視野下的就業協議”，載《江西農業大學學報》（社會科學版），2008年第12期。

④鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學出版社，2008年版，第101頁。