批準(zhǔn)逮捕案件訴訟化審查的困境及對策

張海鵬

(重慶市巴南區(qū)人民檢察院，重慶 500113)

2018年新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》第八十條規(guī)定:“逮捕犯罪嫌疑人、被告人,必須經(jīng)過人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定,由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。”第八十一條、第八十八條、第八十九條及第九十一條等條款分別對逮捕條件、捕與不捕的結(jié)果以及提請逮捕的時限做出了具體規(guī)定。一方面,刑事訴訟法諸多條款就人權(quán)的保障上,給予了“源頭性”的關(guān)注,集中體現(xiàn)出刑事訴訟法保障人權(quán)的“小憲法”特征。另一方面,刑事訴訟法本身屬于程序法,程序法律的“實(shí)踐性”才是其“書面之言”真正價值的體現(xiàn)。因此,如果能夠減少檢察實(shí)務(wù)中審查批捕的“職權(quán)式”色彩,充分運(yùn)用好刑事訴訟法所規(guī)定的各項(xiàng)制度設(shè)計,在批捕案件審查中采取訴訟化審查的方法,就能夠真正在實(shí)踐中體現(xiàn)刑事訴訟法的各項(xiàng)價值。那么逮捕案件訴訟化審查模式究竟吸收了哪些“訴訟化”理念?刑事訴訟模式的變遷為逮捕案件訴訟化審查帶來何種啟示?捕訴一體化改革的道路上存在哪些探索的困境?我們又該如何應(yīng)對?本文將緊緊圍繞上述基礎(chǔ)性問題展開論述。

一、批準(zhǔn)逮捕案件訴訟化審查的理論基礎(chǔ)及其帶來的啟示

(一)刑事訴訟模式的演變?yōu)榕鷾?zhǔn)逮捕案件訴訟化審查提供理論基礎(chǔ)

刑事訴訟模式又稱為刑事訴訟結(jié)構(gòu)或刑事訴訟構(gòu)造,“結(jié)構(gòu)”或“構(gòu)造”等詞匯中天然包含控辯審三方主體組成爭訟格局之內(nèi)涵,這種多方主體參與共同推進(jìn)訴訟的格局是不斷發(fā)展變化的,格局的變動又成為不同種類刑事訴訟模式的主要特點(diǎn)。以歷史時間先后為線索大體可以梳理出三種刑事訴訟模式,即三種刑事訴訟構(gòu)造或格局,它們分別為:職權(quán)式訴訟模式、當(dāng)事人主義訴訟模式以及混合式訴訟模式。其主要區(qū)別在于各方主體訴訟地位的不同,也就是前面提到的爭訟主體在格局中權(quán)限的差異性。在職權(quán)式刑事訴訟模式中,權(quán)力機(jī)關(guān)處于強(qiáng)勢地位且為推動訴訟之主力,例如偵查機(jī)關(guān)、法院或檢察院等主體在訴訟中處于主導(dǎo)地位,而相對一方的犯罪嫌疑人處于被動局面,成為刑事訴訟中被追訴的客體。與職權(quán)式訴訟模式相對立,當(dāng)事人主義刑事訴訟模式關(guān)注被追訴方權(quán)利之保障,國家權(quán)力機(jī)關(guān)不再是極其強(qiáng)勢的追訴機(jī)關(guān),而是要賦予被追訴一方相應(yīng)的實(shí)體及程序權(quán)利,并保障弱勢一方不至于遭受不能申辯的冤屈而踐踏公平正義之樸素理念,具體包括保障被追訴方自行申辯的權(quán)利、為被追訴方提供申辯權(quán)利的物質(zhì)制度基礎(chǔ)、要求國家權(quán)力機(jī)關(guān)考量被追訴方提出的合理意見等。同時,積極建立律師執(zhí)業(yè)保障制度，擴(kuò)大律師辯護(hù)的范圍等,這些措施極大豐富了當(dāng)事人主義刑事訴訟模式的內(nèi)涵。最后一種刑事訴訟模式混合式刑事訴訟模式則集中吸收了上述兩種模式之內(nèi)核,最大特點(diǎn)為更加注重保障爭訟雙方之間平等對抗的權(quán)利,以避免其它兩種模式一方較為弱勢,一方較為強(qiáng)勢之弊端。總之,在刑事訴訟模式整體變遷的過程中,核心要素體現(xiàn)為對被追訴方訴訟權(quán)利的保障,這也是批準(zhǔn)逮捕案件訴訟化審查的理論基礎(chǔ)之一。

(二)刑事訴訟模式演進(jìn)帶來的訴訟化啟示

梳理刑事訴訟模式演進(jìn)之脈絡(luò)僅帶來“從訴訟化中保障權(quán)利”的感性認(rèn)識,還需要從其演進(jìn)發(fā)展的原因深入探究。筆者認(rèn)為,從上述三種刑事訴訟模式變化發(fā)展的大致時間脈絡(luò)上可以發(fā)現(xiàn),被追訴方的權(quán)利保障范圍是不斷擴(kuò)大的,即使拋開當(dāng)事人主義訴訟模式,僅在混合式訴訟模式的制度設(shè)計中,被追訴方的訴訟權(quán)利與國家追訴機(jī)關(guān)的權(quán)力也至少要求保持相對的平衡。產(chǎn)生這種變化的原因,一方面是由于賦予司法追訴機(jī)關(guān)較大追訴權(quán)力雖然能夠給案件辦理帶來效率上的提升,但未必能夠獲得案件處理的客觀公正結(jié)果。另一方面是隨著社會治理理念向“扁平點(diǎn)狀式”發(fā)展轉(zhuǎn)變的過程,刑事案件辦理過程中愈加注重對被追訴方話語權(quán)的保障。因此,在刑事訴訟過程中,賦予爭訟各方相對平等的權(quán)利主體地位,對于正確、信服的處理棘手問題是一個值得提倡的做法,同時也符合社會認(rèn)知與民眾傳統(tǒng)觀念。同時,審查逮捕案件過程中減少職權(quán)色彩,對其辦案模式進(jìn)行訴訟化改造也是刑事訴訟模式演進(jìn)中保障權(quán)利的重要意蘊(yùn)。另外,在“扁平化”社會治理概念中,仰賴信息技術(shù)的發(fā)展,每個個體都一定程度上成為信息傳遞、接收的中心,各個中心構(gòu)成一張網(wǎng)絡(luò)化平面圖景,審查逮捕案件訴訟化審查過程中吸收各方參與案件爭訟本身也屬于對信息“扁平化”的回應(yīng)。要更好的保障審查逮捕案件中各方參與主體的權(quán)利,筆者認(rèn)為訴訟化改造即是刑事訴訟模式演進(jìn)帶來的最大啟示。當(dāng)然,批準(zhǔn)逮捕案件的訴訟化審查不會一帆風(fēng)順,在訴訟化進(jìn)程的推進(jìn)過程中存在困境。

二、批準(zhǔn)逮捕案件訴訟化進(jìn)程中的困境

(一)批準(zhǔn)逮捕案件訴訟化審查的范圍困境

以C市B區(qū)檢察機(jī)關(guān)辦理的審查逮捕案件為樣本,2017年全年共受理審查逮捕案件635件882人。司法體制改革員額制檢察官遴選之后,偵查監(jiān)督科整個科室具有辦案資格的員額制檢察官5人,檢察輔助人員6人,平均每位檢察官每年辦案數(shù)量約為105件,每一起案件中的犯罪嫌疑人數(shù)量也呈起伏不定的狀態(tài)。同時,分析案件類型可以發(fā)現(xiàn),每位檢察官辦理的案件中,大部分為案情較為簡單、事實(shí)及法律適用爭議不大的案件,辦案組按照“職權(quán)性”辦案模式也能夠做出公平、公正的處理。但是針對那些事實(shí)不清、法律適用存在困難以及對犯罪嫌疑人人身危險性存在爭議的案件類型,“職權(quán)式”審查模式就顯得捉襟見肘。因此,在案件本身存在要求“繁簡分流”的情況下,對哪些案件應(yīng)當(dāng)或者可以開展訴訟化審查進(jìn)行合理區(qū)分就成為首當(dāng)其沖的難題。依據(jù)C市2014年出臺的《偵查監(jiān)督案件公開審查指導(dǎo)意見》(下稱《指導(dǎo)意見》)的精神,其規(guī)定了四種可以啟動公開審查的情形,但指導(dǎo)意見中的條款缺失對參與審查的社會主體專業(yè)知識的慎重考量,而將法律適用問題交由社會第三方進(jìn)行判斷,這對于“居中裁斷”的檢察官來說,如何保證案件質(zhì)量確存“心有不寧”之處。例如,《指導(dǎo)意見》規(guī)定了對審查逮捕案件中“是否構(gòu)成犯罪存在爭議的”可以進(jìn)行訴訟化審查,但筆者認(rèn)為將是否構(gòu)成犯罪這一專業(yè)性問題交由非法律專業(yè)人員進(jìn)行討論認(rèn)定難免影響案件質(zhì)量。參與審查的社會主體的意見是否需要反映在案件辦理的結(jié)果中也是一個值得思考的問題。針對這些現(xiàn)實(shí)問題的回應(yīng)從側(cè)面也必然涉及科學(xué)界定訴訟化審查案件范圍的問題,不可不察。

(二)批準(zhǔn)逮捕案件訴訟化審查的時限困境

逮捕案件訴訟化審查過程中,涉及各方主體參與、論證、表達(dá)觀點(diǎn)及做出決定等一系列不同的“訴訟”階段,并且這些階段還僅僅是在一個案件的“集中審理”過程中連續(xù)出現(xiàn),時限就成為一個需要直接面對的問題而擺在“探索者”的面前。依據(jù)最新修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》第九十一條第三款之規(guī)定:“人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕書后的七日以內(nèi),作出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定。”也就是說檢察機(jī)關(guān)在現(xiàn)有“職權(quán)式”審查逮捕案件模式中的審查時限只有7天,那么如果要建立逮捕案件訴訟化審查的模式,7天的時限究竟能不能夠滿足案件審查的需要呢?筆者認(rèn)為這需要具體情況具體實(shí)證分析。在C市B區(qū)的檢察工作實(shí)務(wù)中,對于那些案件事實(shí)簡單、犯罪嫌疑人供述完整且穩(wěn)定的盜竊、搶奪、販賣毒品、故意傷害、開設(shè)賭場等案件,檢察官及檢察官助理組建的辦案組一般能夠在7天的時限中得出公平、合理的逮捕或不捕決定。但在面對案情較為復(fù)雜、犯罪嫌疑人否認(rèn)指控罪名或犯罪嫌疑人供述之間存在前后不一的矛盾時,在現(xiàn)有審查模式下僅檢察官聯(lián)席會議的準(zhǔn)備、召開、討論就需要至少一天的時間,外加訊問犯罪嫌疑人、向偵查機(jī)關(guān)調(diào)取案卷材料、偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查材料以及開展對偵查活動的監(jiān)督等事項(xiàng),7天的時限就顯得較為緊張。雖然在某些情況下,7天時限的嚴(yán)格限制能夠展現(xiàn)效率性,減少不必要的羈押,但是此種效率難免伴生“審查不周”的風(fēng)險,當(dāng)然這也從一個側(cè)面展現(xiàn)出了推進(jìn)逮捕案件訴訟化審查的理由之一。可以預(yù)見,現(xiàn)有模式下的7天時限在將來的逮捕案件訴訟化審查中對辦案組來說是不足夠的。例如,按照C市下發(fā)的《指導(dǎo)意見》的精神,組織訴訟化審查需要檢察官了解案件事實(shí)及證據(jù)材料,還要通知犯罪嫌疑人、辯護(hù)人和其他訴訟參與人,又要協(xié)調(diào)并安排人大代表、政協(xié)委員、偵查人員等參加“訴訟”,時間的緊迫性也在一定程度上對此項(xiàng)具有“美好愿景”的制度推進(jìn)產(chǎn)生些許阻礙。

(三)審查活動書面封閉與逮捕羈押必要性考量缺失的困境

司法改革后,審查逮捕案件決定的作出仍主要建立在偵查機(jī)關(guān)提供的單方證據(jù)材料基礎(chǔ)上,缺少聽取或者了解被追訴方辯護(hù)性意見的機(jī)制。雖然檢察官在辦案過程中也要聽取犯罪嫌疑人的辯解,但因偵查初期有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)較少,其辯解也很少得到采信,審查逮捕方式仍然較為封閉。在具體審查方式上,司法改革也未曾實(shí)質(zhì)觸及,基本上仍是由檢察官通過書面審查偵查卷宗后作出是否批準(zhǔn)逮捕的決定。在案件審查過程中,與逮捕必要性有關(guān)的證據(jù)和事實(shí),辦案人員并不會主動對犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師公開,犯罪嫌疑人和辯護(hù)人也很難針對逮捕必要性提出有效抗辯意見。因此,筆者認(rèn)為封閉的書面化的審查方式,既不符合司法規(guī)律和訴訟原理,也無法讓司法正義以看得見的方式得以實(shí)現(xiàn)。另外,司法改革未曾深入觸及的領(lǐng)域還包括逮捕的必要性審查方面,逮捕的必要性是指有證據(jù)證明犯罪嫌疑人實(shí)施了犯罪,并且有可能被判處徒刑以上刑罰,即使采取其他非羈押性的強(qiáng)制措施亦不能防止其社會危險性,故有必要對犯罪嫌疑人予以逮捕。在我國的審判前階段,包括刑事拘留、逮捕在內(nèi)的強(qiáng)制措施與搜查、扣押等專門調(diào)查工作一樣,都屬于偵查行為的有機(jī)組成部分。羈押嚴(yán)重地依附于刑事追訴活動,而不具有獨(dú)立的、封閉的司法控制系統(tǒng)。在辦案實(shí)踐中,逮捕羈押措施往往成為偵查機(jī)關(guān)爭取更多偵查時間的手段,偵查機(jī)關(guān)更加注重的是收集不利于犯罪嫌疑人的證據(jù),而忽視收集影響犯罪嫌疑人量刑以及證明逮捕必要性的證據(jù)。受“偵查中心主義”理念的影響,為了配合公安機(jī)關(guān)偵查辦案的需要,在審查逮捕環(huán)節(jié),檢察官也往往忽視對逮捕必要性的審查與考量,在核實(shí)證據(jù)與事實(shí)的基礎(chǔ)上,“構(gòu)罪即捕”也往往成為常態(tài),這也是我國審查逮捕羈押率較高的原因之一,同樣也不利于犯罪嫌疑人人權(quán)之保障。

(四)實(shí)質(zhì)審查與形式審查的邊界困境

筆者認(rèn)為,假設(shè)在(一)、(二)中提到的案件審查范圍以及審查時限等技術(shù)層面的難題都得到妥善解決的情況下,對訴訟化審查案件效果的爭論仍不會消散。據(jù)筆者了解基層檢察院對于訴訟化審查逮捕案件效果的爭論主要表現(xiàn)在兩個方面:一是訴訟化審查模式究竟能夠收獲多少實(shí)質(zhì)性成果?二是訴訟化審查模式是否會重蹈形式審查之覆轍?上述問題的提出一定程度上受到了法院訴訟審判中存在的頑固的“形式化”問題的影響。與筆者在本文第一部分中提到的刑事訴訟模式發(fā)展的脈絡(luò)軌跡類似,我國開展刑事訴訟審判在法院的表現(xiàn)形式同樣經(jīng)歷了從職權(quán)到對抗式訴訟的轉(zhuǎn)變過程。究其原因在于我國的司法制度創(chuàng)生時參照的是大陸法系,而大陸法系的訴訟模式職權(quán)糾問色彩較為濃厚,而英美法系則偏重保障當(dāng)事人的程序性訴訟權(quán)利,訴訟參與人在法庭上展開對抗性訴訟，法官則居中裁斷。雖然大陸法系與英美法系理論上存在上述區(qū)別,但在實(shí)際中“過度職權(quán)”與“過度對抗”都會產(chǎn)生訴訟“形式化”的障礙,要么不能真正保障犯罪嫌疑人的權(quán)利,要么造成放縱犯罪的錯案。因此,兩大法系都沒有徹底解決刑事訴訟過程中“形式化”之難題,如今提出對逮捕案件訴訟化審查模式流于形式的擔(dān)心也是具有一定道理的。

三、關(guān)于破除困境的若干思考

(一)批準(zhǔn)逮捕案件訴訟化審查適用于兩類案件

訴訟化審查逮捕案件范圍困境的提出是為了防止“一刀切”的傾向,做到針對案件不同情況繁簡分流之目的。筆者結(jié)合實(shí)際辦案經(jīng)歷發(fā)現(xiàn),C市B區(qū)年接收案件數(shù)量中的大部分屬于事實(shí)清楚,證據(jù)相對充分的案件,直接適用刑事訴訟法捕與不捕之規(guī)定也往往不會引起較大爭議。因此,在開展逮捕案件訴訟化審查的初始階段,可以限定在以下兩類案件中:一是對犯罪嫌疑人社會危險性存在模糊認(rèn)識的案件。二是案情復(fù)雜、犯罪嫌疑人翻供或存在證據(jù)不足等情況以及在原有“書面式”審查模式中需要提請檢察官聯(lián)席會議討論的案件。在針對上述兩類案件開展訴訟化審查時,筆者認(rèn)為也需要對檢察官及社會第三方主體的職責(zé)予以區(qū)分,將法律適用問題交予檢察官決斷,社會第三方僅對事實(shí)問題進(jìn)行判斷。

(二)法律修改徹底破解時限困境

要從根本上解決審查逮捕案件7天時限的困境,筆者認(rèn)為,最好的方法就是法律修改。雖然2018年《刑事訴訟法》進(jìn)行了一次大修,但仍然沒有觸及審查逮捕案件時限的問題。從我國法律效力階層劃分的角度觀察,憲法處于最高效力階層,其次為法律,刑事訴訟法屬于法律且其規(guī)定的涉及公民權(quán)利限制的內(nèi)容還屬于我國最高立法權(quán)利機(jī)關(guān)全國人大的保留事項(xiàng)。因此,值得探索的解決方案有以下兩種:一是針對訴訟化逮捕案件審查中的時限問題,可以提請全國人大對7天時限予以修改延長。二是對公安偵查機(jī)關(guān)的偵查時限予以壓縮,銜接入檢察機(jī)關(guān)的審查時限中。在第一種方案中,筆者認(rèn)為如果修改法律,在審查時限上可以采用雙軌制,也就是說不需要訴訟化審查的案件仍然采用7天的時限,因?yàn)榘凑瞻讣秶姆诸?不采取訴訟化審查的案件案情簡單,7天的時限足以做出符合法律規(guī)定的決定。對于需要進(jìn)行訴訟化審查的案件可以規(guī)定較長的審查時間。針對第二種方案,筆者認(rèn)為逮捕案件訴訟化審查本身已經(jīng)吸納了偵查機(jī)關(guān)的參與,其參與本身實(shí)質(zhì)上可歸屬于偵查機(jī)關(guān)辦理案件的過程,也就是說檢察機(jī)關(guān)的審查時限從偵查機(jī)關(guān)的辦案時限中分割,偵查機(jī)關(guān)的受案、立案、提請審查逮捕的時間被壓縮可以綜合減少犯罪嫌疑人被羈押的時限,這雖不違反本文引言中分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的刑事訴訟原則,但是此種模式仍需探索。

(三)落實(shí)繼續(xù)羈押必要性審查制度破解羈押困境

根據(jù)“有權(quán)利則必有救濟(jì)”的原則,幾乎所有法治國家都建立了針對羈押合法性問題的司法救濟(jì)制度。一般的制度設(shè)計是:被羈押者或者他的辯護(hù)人、近親屬,就羈押的合法性問題向法院提出申訴,法官在控辯雙方同時參與下舉行聽證,并通過聽取各方意見就羈押是否合法、羈押的理由是否仍然存在、要不要繼續(xù)羈押等問題作出權(quán)威的裁決。相比之下,我國法律對未決羈押的法律救濟(jì)存在兩種形式:一是公檢法機(jī)構(gòu)依職權(quán)進(jìn)行救濟(jì),也稱為“主動救濟(jì)”。二是經(jīng)被羈押者申請而引發(fā)的救濟(jì),簡稱為“申請救濟(jì)”。如前所述,繼續(xù)羈押必要性審查制度對犯罪嫌疑人而言是權(quán)利救濟(jì)的重要渠道。法律賦予了偵查監(jiān)督部門在偵查階段對犯罪嫌疑人逮捕以后繼續(xù)羈押必要性進(jìn)行審查的權(quán)力,以及配合刑事執(zhí)行檢察部門辦理該類案件的義務(wù)。《刑事訴訟法》第九十七條規(guī)定,犯罪嫌疑人、被告人在被逮捕羈押后的任何時間,不僅其自身而且其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)律師都可以向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者人民法院提出變更強(qiáng)制措施的申請,收到申請的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時審查,并應(yīng)在三日以內(nèi)作出是否變更的決定。新刑訴法將舊刑訴法確立的只有在超期羈押的情形下才有權(quán)“申請救濟(jì)”的模式,擴(kuò)充為犯罪嫌疑人、被告人在被羈押的任意時刻都有權(quán)申請救濟(jì),進(jìn)一步完善了犯罪嫌疑人被羈押后的救濟(jì)機(jī)制,賦予了被羈押方對羈押合法性的質(zhì)疑權(quán)。尤其是對不予改變強(qiáng)制措施的,還要向申請人解釋不同意的理由的規(guī)定,這些規(guī)定也在一定程度上督促檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)化對羈押必要性的審查,從而進(jìn)一步強(qiáng)化對犯罪嫌疑人合法權(quán)益的保護(hù)。為此,雖然偵查監(jiān)督部門并非羈押必要性審查案件辦理的絕對主體,但作為協(xié)助部門,其也應(yīng)完善捕后跟蹤監(jiān)督機(jī)制,對逮捕后的案件進(jìn)行定期復(fù)審,及時掌握影響羈押的相關(guān)條件是否發(fā)生變化,并注重聽取犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人的意見,積極探索繼續(xù)羈押必要性審查案件的協(xié)辦機(jī)制,從而改觀“一捕了之”之弊端。

(四)訴訟化審查由“形式”向“實(shí)質(zhì)”的發(fā)展過程本身符合司法發(fā)展規(guī)律

對于逮捕案件訴訟化審查是否會陷入“形式化”泥潭的憂慮,筆者認(rèn)為大可不必?fù)?dān)心。因?yàn)榧词故窃诜ㄔ旱耐徶?其訴訟形式也會不可避免的存在不完善之處,訴訟“形式化”向獲得“實(shí)質(zhì)效果”的轉(zhuǎn)變過程符合司法規(guī)律。在刑事訴訟模式理論一節(jié)中筆者已經(jīng)提到訴訟由“職權(quán)糾問式”向“當(dāng)事人主義”的轉(zhuǎn)變脈絡(luò),雖然其過程可能陷入形式化之中,但這種“讓戾氣有發(fā)泄之處”的理念至少可以使“難以服眾變成基本認(rèn)可”。同時,逮捕案件訴訟化審查仍然處于偵查階段,而不是訴訟階段,對其“訴訟化審查”模式參考之標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)不同于公訴之后的庭審之標(biāo)準(zhǔn)。所以,與其擔(dān)心是否會流于形式,不如做好人大代表、社區(qū)居民代表、偵查人員等主體參與訴訟化審查的各項(xiàng)制度保障。因此,檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕案件過程中采取訴訟化審查模式本身可能經(jīng)歷從形式化到獲得實(shí)質(zhì)效果的歷程,其本身也是符合司法發(fā)展的客觀規(guī)律的。