反壟斷法中寬恕制度的移植與發(fā)展

趙一明

(安徽大學(xué) 法學(xué)院,安徽 合肥 230601)

法律如同科學(xué)技術(shù)一樣,也是人類文明經(jīng)驗(yàn)的成果。師承美國反壟斷法及其相關(guān)制度并且受其影響的國家已經(jīng)有100多個(gè)。移植引入寬恕制度,是一個(gè)現(xiàn)代法制國家通過向世界上先進(jìn)立法思想的學(xué)習(xí),渴望融入世界、改善國內(nèi)市場(chǎng)環(huán)境以及競(jìng)爭(zhēng)體制的側(cè)影。

一、移植是反壟斷法中寬恕制度發(fā)展的重要形式

(一)反壟斷法領(lǐng)域的法律移植之普遍性

幾乎大多數(shù)比較法學(xué)學(xué)者都贊同,法律移植在各個(gè)國家立法工作中具有舉足輕重的作用——可以暫時(shí)跨越落后的社會(huì)現(xiàn)狀,在立法層面上取得預(yù)先優(yōu)勢(shì)。美國在20世紀(jì)60年代利用其立法發(fā)展水平上的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)發(fā)起了“法律與發(fā)展”運(yùn)動(dòng),試圖為“新獨(dú)立國家”帶去美國式理想型法律模式。盡管第一次以失敗告終,可是此后第二次和當(dāng)今進(jìn)行的第三次“法律與發(fā)展”運(yùn)動(dòng)都以潤(rùn)物無聲的態(tài)勢(shì)影響著世界各國的立法。

國家常有不同的文明、意識(shí)形態(tài)和社會(huì)發(fā)展程度,在全球化視野下,法律制度的仿效和借鑒是不可避免的。著名羅馬法學(xué)者阿蘭.沃森教授曾說,“事實(shí)上,移植是發(fā)展的最富成果的源泉“。[1]20世紀(jì)90年代以來,隨著世界冷戰(zhàn)體系的解體,在世界經(jīng)濟(jì)一體化和國際貿(mào)易自由化的背景下,法制化的國際環(huán)境加大了國家間法律移植的合作力度,一定程度上破除了貿(mào)易障礙。經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域尤其是反壟斷法領(lǐng)域的借鑒及法律移植可能更為明顯。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的先行者——美國,依靠著國家的強(qiáng)大影響力和其在競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的先發(fā)優(yōu)勢(shì),為全世界提供了長(zhǎng)達(dá)100多年的立法經(jīng)驗(yàn),面對(duì)其它國家發(fā)展過程中未曾經(jīng)歷的托拉斯(即壟斷)帶來的經(jīng)濟(jì)政治問題,形成了頗有體系化的立法示范和司法實(shí)踐,吸引著全世界對(duì)其法律制度的模仿。換而言之,被迫地移植外國法亦是不爭(zhēng)的事實(shí)。

實(shí)事求是,法律移植通常以具有先發(fā)優(yōu)勢(shì)的“原生型”法律國家為圓心,向著立法欠發(fā)達(dá)的“受讓型”國家擴(kuò)散,且在可預(yù)見的次世代繼續(xù)發(fā)生。

(二)反壟斷法中寬恕制度進(jìn)行法律移植的必要性

1.美國反壟斷法的世界性影響。自1890年《謝爾曼法》出臺(tái)開始,美國聯(lián)邦反壟斷法構(gòu)成了世界上最先開始、最為成熟的反壟斷法體系。整個(gè)20世紀(jì)里,美國的反壟斷法立法體制在全世界獨(dú)一無二;20世紀(jì)90年代后,以美國反壟斷法為藍(lán)本的“受讓型”國家已經(jīng)有100多個(gè),形成了普遍移植的現(xiàn)象。德國學(xué)者庫爾特表示,“美國的反壟斷法作為世界上歷史最悠久、適用范圍最廣泛、法學(xué)研究和經(jīng)濟(jì)學(xué)研究最發(fā)達(dá)的法律,對(duì)世界上所有國家都可以提供幫助。”[2]

2.各國對(duì)美國反壟斷法制度中寬恕制度的移植。卡特爾(指同業(yè)經(jīng)營(yíng)者之間限制競(jìng)爭(zhēng)的聯(lián)合作為)對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)破壞性最大的壟斷行為,對(duì)于世界各移植了反壟斷法的國家而言都是重點(diǎn)打擊對(duì)象。卡特爾組織隱秘性強(qiáng),且具有一定程度的組織性,取證難度大,司法實(shí)踐中難以有效打擊卡特爾。1978年,寬恕制度作為一種類型化的辯訴交易制度在美國應(yīng)運(yùn)而生,其基本含義是指參與卡特爾的行為人包括企業(yè)和個(gè)人,在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)展開調(diào)查之前或之后,主動(dòng)報(bào)告和揭發(fā)其參與的卡特爾,以獲得從寬處理待遇的制度。[3]

事實(shí)上,只有獲得實(shí)效的法律制度才可能被廣泛地法律移植。最初,寬恕制度的實(shí)行并沒有在法律世界引起波瀾。19世紀(jì)90年代美國政府自由主義的盛行使美國司法部和聯(lián)邦委員會(huì)反壟斷法被空前的消極對(duì)待——1978年至1993年,平均每年僅受理一個(gè)申請(qǐng)寬恕的案件。原因在于，此時(shí)的寬恕制度缺乏透明度、可預(yù)測(cè)性以及反壟斷機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)過大。理所應(yīng)當(dāng)?shù)?當(dāng)時(shí)主要移植美國反壟斷法的國家未在意移植該寬恕制度。然而自1993年,隨著經(jīng)濟(jì)貿(mào)易全球化的遞進(jìn),美國司法部為了有效偵查并打擊國際卡特爾,重視反壟斷法中的寬恕制度,其修訂內(nèi)容限定了自由裁量權(quán),且對(duì)卡特爾成員更有誘惑。1994年更是為進(jìn)一步推動(dòng)寬恕制度的實(shí)用性,設(shè)立了個(gè)人寬恕制度。同時(shí)具有自動(dòng)適用性,解決了政策不公開的問題,增強(qiáng)了卡特爾成員對(duì)寬恕制度的認(rèn)同信任感。此次改革成效卓著,寬恕申請(qǐng)者的數(shù)量是之前舊規(guī)定的二十倍。美國反托拉斯司過去依靠大量搜查、進(jìn)行秘密錄音錄像甚至借助FBI的間諜都達(dá)不到如此效果。

二、法律移植寬恕制度的成果

每個(gè)國家的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境、社會(huì)制度、司法體制不同,對(duì)于制度移植而言，或全盤照搬、或部分吸收、或僅參考借鑒。“受讓國”法律移植的外部動(dòng)因,其邏輯包括國家利益的考量、政府部門的利弊分析以及市場(chǎng)發(fā)展程度的倒逼影響。在寬恕制度的本土化和改進(jìn)適用中,不少國家同樣能起到不亞于美國本土打擊卡特爾的效果。

(一)寬恕制度移植之?dāng)U散

美國修改寬恕制度的巨大成功在全球主要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家引起蝴蝶效應(yīng),讓沉寂十余年的制度重獲生機(jī),并爭(zhēng)相被各國進(jìn)行法律移植。按照時(shí)間順序,加拿大于1991年首先引入寬恕制度并稱之為“告密計(jì)劃”,1996年歐盟以公告的形式實(shí)施其競(jìng)爭(zhēng)法的寬恕制度,效果顯著。有學(xué)者說,“現(xiàn)在的歐盟競(jìng)爭(zhēng)法是對(duì)美國反壟斷法的最大模仿。”[4]隨后,韓國、英國、澳大利亞、新西蘭、泰國、印度、日本、中國大陸以及巴西等陸續(xù)引入寬恕制度。我國臺(tái)灣地區(qū)也于2011年把聯(lián)合協(xié)議行為加入實(shí)施寬恕的條款,以希望卡特爾參加者主動(dòng)向執(zhí)法機(jī)關(guān)提供有力證據(jù)。[5]

(二)寬恕制度移植之成效

寬恕制度是美國結(jié)合其辯訴交易孕育出的創(chuàng)新型制度,隨著寬恕制度的設(shè)計(jì)愈加合理、具體賞罰措施更加透明化和具體化,不僅美國本土的申請(qǐng)者數(shù)量明顯增加,歐盟、加拿大、韓國以及英國均取得了不錯(cuò)的成績(jī)。如加拿大,最初實(shí)行寬恕制度時(shí)受到不少學(xué)者和社會(huì)人士的質(zhì)疑,而在最初施行的前五年(2000——2005),申請(qǐng)者主動(dòng)提供合作和證據(jù)的案件就有35個(gè),是前十年缺位寬恕制度時(shí)總數(shù)的2倍。此外,韓國從2005年植入寬恕制度的一年內(nèi),申請(qǐng)者數(shù)量是去年的7倍。[6]

法律移植是否成功不僅僅在于被移植法律本身的優(yōu)劣，或者是否只是機(jī)械化的執(zhí)行,而是在于能否依據(jù)國內(nèi)環(huán)境為引入的外來物種提供成長(zhǎng)土壤。不同國家的國情和法律傳統(tǒng)或者市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)習(xí)慣的不同都對(duì)寬恕制度的運(yùn)行有一定影響,但是具體規(guī)則卻有趨同的傾向。一方面由于美國幾次對(duì)寬恕制度創(chuàng)新性的修改經(jīng)驗(yàn),其次根植于美國競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)的先進(jìn)程度,帶來了其它移植國家理論上對(duì)寬恕制度風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)見。可以說,每一次理論上的交互和司法實(shí)踐之經(jīng)驗(yàn),都是該制度從國際化到本土化的累積。

三、我國反壟斷法寬恕制度之法律移植的趨勢(shì)

我國于2008年開始實(shí)行反壟斷法,與此同時(shí)在法條中試探性地移植了寬恕制度的內(nèi)容。有學(xué)者把法律移植的模式以動(dòng)機(jī)作為分類,[7]其中筆者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)實(shí)用型和理性推動(dòng)型的法律移植模式可以解釋我國引入寬恕制度的內(nèi)在原因。

(一)經(jīng)濟(jì)實(shí)用型的法律移植

經(jīng)濟(jì)實(shí)用型的法律移植,指的是通過模仿成熟法制國家的立法模式,可以直接降低立法成本,不需要大量實(shí)踐調(diào)查和學(xué)理考證,拿他山之石為我所益用。1992年以后,中國逐步向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡,隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展,也逐漸出現(xiàn)了危及市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的核心卡特爾。中國立法機(jī)構(gòu)和法律專家面對(duì)全新的情況,解決的捷徑就是直接針對(duì)國內(nèi)需要進(jìn)行必要的法律移植——比如1993年12月實(shí)施的《反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、2008年通過的《反壟斷法》。此時(shí)正是好的時(shí)機(jī),在過去十年世界范圍內(nèi)的寬恕制度應(yīng)用非常廣泛且勢(shì)頭良好,已經(jīng)瓦解了之前難以想象多的卡特爾團(tuán)體數(shù)量。可以說,作為后發(fā)國家,我們不需要再重走發(fā)達(dá)國家走過的彎路,也不需要等待市場(chǎng)機(jī)制真正成熟到自動(dòng)生成類似于“寬恕制度”這樣的法律成果。國家的反壟斷法有條件、也適時(shí)地站在他人的肩膀上,通過法律移植實(shí)現(xiàn)一定程度上的法制進(jìn)步。當(dāng)然,把源自西方在百年競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境中成長(zhǎng)下的寬恕制度中國化,是立法執(zhí)法機(jī)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者正在努力推進(jìn)的工作。

(二)理性推動(dòng)型的法律移植

理性推動(dòng)型的法律移植,指的是立法者理性的選擇出最具優(yōu)勢(shì)的外國法進(jìn)行移植。從前述可知,美國反壟斷法中的寬恕制度在世界范圍內(nèi)的開創(chuàng)性地位,也是各國首先考慮的移植對(duì)象。當(dāng)世界主要立法先進(jìn)國家引入寬恕制度并取得驕人成績(jī)時(shí),自我國反壟斷法誕生,立法者則已經(jīng)慎重地將寬恕制度正式列入法規(guī)。

四、結(jié)語

不可否認(rèn),寬恕制度的中國化依然水平較低、適用性不強(qiáng),主要原因還是受到政治體制改革滯后和配套措施不完備的拘束。但是從整體趨勢(shì)來看,以寬恕制度為代表的西方外來制度正在與國情相適應(yīng),正在磨合階段。長(zhǎng)久以來,通過長(zhǎng)期異質(zhì)法律文明之間法律移植,客觀上確實(shí)推動(dòng)了社會(huì)的轉(zhuǎn)型。從歷史上的“中學(xué)為體,西學(xué)為用”,到現(xiàn)在的在堅(jiān)持中國特色社會(huì)主義法制建設(shè)的基礎(chǔ)上,因地制宜地對(duì)外來制度進(jìn)行移植。正如立法者沒有僅僅專注寬恕制度的功能性和濫觴適用,而是進(jìn)行選擇性移植和試探性移植。改革中的中國提供了對(duì)移植外來法律制度的開放性和果決心,而長(zhǎng)期的實(shí)事求是解決問題的思路又提醒著立法者應(yīng)該在問題中逆向促進(jìn)寬恕制度的改進(jìn)。保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)和維護(hù)市場(chǎng)秩序,引入必要的域外制度是中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展至今的必然選擇。