論醉酒型危險駕駛罪排除但書出罪

楊適應

(安徽省潁上縣人民檢察院,安徽 阜陽 236200)

2011年《中華人民共和國刑法修正案(八)》第二十二條增設危險駕駛罪,該罪正如其罪名很“危險”,之所以如是說,主要是指該罪的酒駕情形“太危險了”。2017年5月1日最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見(二)(試行)》(下文稱《指導意見》)規定對于犯罪情節輕微,危害不大的危險駕駛行為,不予定罪處罰。顯然指導意見意圖以刑法中的但書來出罪。一些省高院和省檢察院根據該《指導意見》的規定陸續制定了各自的規定,均認為危險駕駛罪可以援引但書出罪。筆者接觸的多名刑庭法官坦言,《指導意見》違背了立法者設置危險駕駛罪的初衷,更違背其心中關于該罪的價值判斷。那么刑法總則中的但書到底具有什么功能呢?

一、《刑法》中但書的規定及其功能

《刑法》第十三條是關于犯罪定義的表述,對我國社會上形形色色的犯罪作了科學概括,是我們認定犯罪,區分罪與非罪,此罪與彼罪的基本依據。前半段是犯罪的正文,后半段“但是情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”，即但書的規定是對犯罪定義的補充。無論理論界還是實務界，對《刑法》總則第十三條后半段但書規定對刑法分則條文的解釋、適用具有出罪功能,都是肯定的。儲槐植教授堅持但書的出罪功能,主張先形式地判斷行為符合構成要件,再實質地判斷符合構成要件的行為不具有應受刑罰處罰的社會危害性,進而直接根據但書宣告行為無罪。[1]事實上,但書中的情節顯著輕微,應該在主客觀方面都指向不法和責任。一個行為顯著輕微,在客觀的不法上也輕,主觀的責任上也輕，因此認定其不構成犯罪,換言之此時但書具有出罪的功能。

二、醉酒型危險駕駛罪排除但書適用的理由

1.危險駕駛罪屬于抽象危險犯,抽象危險犯不允許反正推翻。所謂“抽象的危險犯是指一種典型的危險的舉止行為被作為犯罪而處于刑罰之下,不需要在具體案件中出現一種危險的結果。這就是說防止具體的危險和侵害,僅僅是立法的動機,而不是使這種具體的危險和侵害的存在成為行為構成的條件?！盵2]“在抽象的危險犯中,一個行為具有典型的危險性是對這個行為進行懲罰的原因,在具體案件中的刑事可罰性并不取決于一種危險的真正出現?！盵3]換言之,即使一個被立法者認為有危險的行為,在實際上并未引起危險狀態,依然是應當處罰的,因為危險犯中的危險是行為的危險而非結果的危險。行為的危險即是危險犯,結果的危險則是實害犯,二者是相對的。

抽象的危險犯是立法者推定只要行為人實施了符合刑法規范的行為就推定危險存在,實施行為時抽象的危險即存在,即行為與危險同時存在。一個符合道路交通法規定的駕駛行為處于被允許的危險范圍之內,一旦醉酒后實施了駕駛行為,即應一律被刑法所禁止、所否定、所處罰?！吨笇б庖姟氛J為危害不大的,不予定罪處罰;犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免除刑事處罰。此處的危害不大及情節輕微是指醉酒危險駕駛行為的抽象危險的有無及其程度,“抽象危險的有無及程度是立法者的判斷,法官在具體案件中只需要判斷構成要件所描述的行為是否出現即可,無需認定有無危險的出現”。[4]換言之,法官只要能夠肯定醉酒后的危險駕駛行為存在,立法者假定的危險就絕不再是想象的或是臆斷的,就可以認定對任何醉酒后駕駛行為的個案中立法上假定的危險是存在的,該符合刑法分則關于醉酒后的駕駛行為具備可罰的實質違法性。

如上所述,醉酒駕駛行為的危險是否存在,不需要法官判斷。因此,醉酒后駕駛車輛的行為是否應納入刑法打擊的范疇,僅應以行為人是否在達到醉酒狀態時駕駛車輛為準。行為人駕駛車輛時靜脈血液中乙醇含量達到80mg/100ml及以上的行為,即構成犯罪。對于犯罪成立與否,決不能因其它條件而援引但書出罪。因為如前所述,“抽象危險犯是指立法上假定特定的行為方式出現,危險狀態即伴隨而生;具體個案縱然不生危險,亦不許反正推翻”。[5]

2.以但書出罪不符合該罪的立法目的。“目的是整個法的創造者”。[6]每一條法律規則的產生都源自于一種目的,即一種事實上的動機。因此,兩高對刑法條文的解釋及司法工作者對條文的理解及適用,都應當符合該法條的立法目的。以但書規定的“情節顯著輕微危害不大”作為醉酒危險駕駛行為出罪的依據,不符合立法者增設危險駕駛罪的立法目的。另外,“法律規范是立法對需要調整的生活關系和利益沖突所進行規范化的、具有約束力的利益評價”。[7]以但書規定的“情節顯著輕微危害不大”作為醉酒危險駕駛行為出罪的依據,亦不符合立法者對醉酒后實施駕車行為可能侵犯潛在的公共安全利益的評價。

全國人大常委會關于《刑法修正案(八)(草案)》的說明指出:“加強對民生的保護,對一些嚴重損害廣大人民群眾利益的行為,加大懲處力度,原來由行政管理手段或者民事手段調整的違法行為,建議規定為犯罪。主要是醉酒駕車、飆車等危險駕駛的犯罪……等?！币陨险f明立法機關增設危險駕駛罪的目的是用刑罰規制并處罰醉酒駕車及飆車的行為。更為重要的是,在立法機關第三次審議《刑法修正案(八)(草案)》時,就有委員建議進一步明確“醉酒”的概念,還有委員提出對醉酒駕駛機動車一律追究刑事責任可能涉及面過寬,建議增加“情節嚴重”等限制條件。但是,當時公安部及國務院辦公室等部門充分研究上述建議后仍然認為,醉酒駕駛的標準很明確,與一般酒后駕車的界限是清晰的,并且已經執行多年,在實踐中沒有出現重大問題。將在道路上醉酒駕駛機動車這種具有較大社會危險性的行為規定為犯罪,納入刑法制裁的范圍是必要的,如果再增設“情節嚴重”等限制條件,具體執行中難以把握,也不利于預防和懲處這類犯罪行為,建議維持草案。最終通過的《刑法修正案(八)》不僅沒有增加“情節嚴重”等限制條件,反而為了防止產生歧義,特意修改了草案中該條文表述的順序，在《刑法修正案(八)(草案)》中“在道路上醉酒駕駛機動車的,或者在道路上駕駛機動車追逐競駛,情節惡劣的”這一表述的順序調整為“在道路上駕駛機動車追逐競駛,情節惡劣的,或者在道路上醉酒駕駛機動車的”,顯然立法者為了防止在實踐中將情節惡劣作為對醉酒駕駛和追逐競駛的情節要求,以避免醉酒駕駛需要達到情節惡劣才入罪的誤解。考查立法者增設危險駕駛罪的立法本意,很顯然,只要符合條文的規定,就不應再認為屬于但書規定的“情節顯著輕微危害不大”的情形。

3.考查域外的立法例,也不宜根據但書規定將醉酒型危險駕駛罪出罪。日本《刑法》中關于危險駕駛罪除了《刑法》第二百零八條之二第一款規定的危險駕駛致死亡罪,二百一十一條第二款規定了駕車過失致死傷罪之外,[8]還在《道路交通法》中規定了適用范圍及其廣泛的諸多涉及危險駕駛的罪名。不僅懲罰醉酒駕駛,而且懲罰酒后駕駛,更懲罰因吸食毒品及過度疲勞等原因所致的各種危險駕駛行為。更為重要的是,除了懲罰飲酒后駕駛者本人,對于為駕駛者提供車輛、提供酒類、勸酒及要求共乘者,都要判處刑罰。日本《道路交通法》第一百一十七條規定了酒后駕駛罪和醉酒駕駛罪,該條之4第2號規定,如果行為人在駕駛時每毫升血液里的酒精濃度達到0.3毫克以上,就成立酒后駕駛罪,要被處以1年以下的懲役或者30萬日元以下的罰金;該條之2第1號規定,如果行為人在駕駛時由于酒精的影響而處于不能正常駕駛的狀態,就成立醉酒駕駛罪,要被處以3年以下的懲役或者50萬日元以下的罰金。[9]雖然我國酒駕入刑已經七個年頭,但酒后駕車發生嚴重交通事故的悲劇仍時常見于諸報端及電視,酒后駕車的問題仍然十分嚴重,因此“對本來已經由血液里的酒精濃度大于或者等于80mg/100ml這一血液酒精含量值所嚴格限定的醉酒型危險駕駛罪,已完全沒有必要再根據‘情節顯著輕微危害不大’這一標準進行出罪化?！盵10]

我國臺灣地區《刑法》第一百八十五條規定了危險駕駛動力交通工具罪，規定服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物,不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者,處2年以下有期徒刑、拘役或科或并科20萬以下罰金;因而致人于死者,處1年以上7年以下有期徒刑;致人重傷者,處6個月以上5年以下有期徒刑?？梢娕_灣地區的危險駕駛動力交通工具罪,不僅指醉酒駕駛行為,還包括服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物。而我國大陸的危險駕駛罪僅規定了醉酒駕駛及飆車情節嚴重的行為。從行為方式上來看,我國大陸刑法對在道路上危害他人人身、財產及公共安全的行為保護的還遠遠不夠,打擊的范圍過窄。臺灣地區的刑法規定酒精濃度呼氣達0.55mg/L,相當于血液中酒精含量0.11%以上,遠低于我國大陸的標準,而且臺灣地區關于醉酒駕駛機動車的行為沒有出罪的規定。另外,德國《刑法》第三百一十六條規定的危險駕駛罪也沒有其它任何附加的條件,只要行為符合構成要件均構成犯罪。

4.在道路上醉酒駕駛機動車的行為,已經是被但書過濾后的危害行為,不存在再適用但書的余地。《刑法修正案(八)》明確規定“在道路上醉酒駕駛機動車的”構成危險駕駛罪,就是立法者認為醉酒駕車不是“情節顯著輕微危害不大”的行為。從筆者上文的論述可見,刑法關于危險駕駛罪的條文規定是在充分考慮“但書”規定后形成的。換言之,立法者在設計《刑法》第一百三十三條之一時,已經注意到刑法總論“但書”的規定,最終將本罪的處罰范圍限定為在道路上醉酒駕駛機動車輛,沒有設置“情節嚴重”的限制條件。因為按照現行規定,血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml為醉酒狀態,駕駛車輛的則構成犯罪。至于情節顯著輕微應該是血液中的酒精含量沒有達到80mg/100ml。只要達到或者超過了80mg/100ml,行為人的行為就應該按照犯罪來處理。

三、風險社會需要重新審視但書的出罪功能

1.風險社會倒逼刑法干預前置。日新月異的科技發展給人類的生活帶來了便利,但也存在著風險。我們在享受汽車帶來的便利同時,也必須容忍它潛在的風險。駕駛汽車是一個有風險的行為,但是只要行為人的駕駛行為符合道路交通法的規定,即便造成風險,也是社會能夠容忍的風險,即便造成損害結果,亦是社會可能容忍的損害結果。但是如果違規、違法駕駛,這個風險就是法所不容許的,行為人的行為就應納入刑法范疇。酒后駕駛本身就是一個違規違法的、制造法所不容許的有風險的行為,但是并不是酒后駕駛一律構成犯罪,《刑法修正案(八)》《道路交通安全法》對酒后駕駛行為作了不同情況的區分。酒后駕駛,血液中酒精含量的濃度在20mg-80mg/100ml之間,該行為即行政違法行為,應當給予行政處罰。制造法所不允許的風險的不法行為,從刑法的角度來說,如果僅僅是在這個范圍內,那么即屬于刑法但書規定的情節顯著輕微危害不大,不作為犯罪處理。如果血液中酒精含量的濃度達到或超過80mg/100ml,那么行為人的駕駛行為即是犯罪行為。眾所周知,酒精攝入人體越多,人大腦的意識及反應能力、肢體的控制能力會越弱,相應的行為人在駕駛汽車時,危險在不斷的升高。刑法必須把那種對公共安全具有潛在風險且該風險不斷升高的行為規定為犯罪而予以打擊,因為它的不法程度更高,不法的內涵更豐富,已經是一個對公共安全具有嚴重社會危害性的不法行為。

危險駕駛罪不法的內涵即對公共交通的抽象危險,刑法設置此罪名是要保護公共安全,根據規范保護目的對已經認定的行為事實進行規范性的過濾、目的性的擴張和干預的提前,從而很輕易的即能判斷醉酒駕駛的行為確實制造了法所不容許的對公共安全的抽象危險。刑法是時代的一面鏡子,應該敏銳的反映著社會的各種變化。我們欲借助它充分保護社會法益就必須適應社會發展的變化,刑法的干預應該前置,應該是擴張的。特別是面對諸如醉酒駕駛等現代社會日益常見的風險時,我們要不斷地前置起點、擴張范圍加大刑法的干預力度?，F代社會的刑法不僅是在危害后果發生后對犯罪行為打擊的一種被動的反應,而且更重要的是要事前積極干預。

2.重新審視但書的出罪功能。行為人實施的違法行為是否符合刑法分則的構成要件,有的需要定性,有的需要定量,有的二者兼需，犯罪的定義就是立法定性加定量?！缎谭ā房倓t第十三條后半段規定的但書具有規制違法行為是否構罪的定量的功能。根據但書規定,立法者在設置刑法分則的構成要件時,要考慮是否需要把那些確實值得處罰的行為規定為犯罪。司法者理解及適用分則的每一條構成要件時,不僅需要判斷行為人實施的違法行為是否符合法條關于該違法行為定性的類型特征,還需要具體認定該違法行為是否達到了法定的情節、法定的后果或者法定的數額等體現定量要求的入罪標準。因為立法者在設置每一類型化的構成要件時,根據行為人實施不同行為類型的性質,侵害法益及方式的不同,侵害法益時行為人主觀心態的不同,把數額較大、情節惡劣、后果嚴重等定量的要素規定為犯罪構成的要件。要判斷行為構成犯罪一定是該行為符合分則條文規定的構成要件關于定性的描述,同時還需達到罪量的標準,才具有刑事可罰性。

刑法分則中有大量條文沒有在罪狀中規定罪量要素,比如有些犯罪,立法者在法條罪狀描述中只對行為構成犯罪的類型進行了定性的描述,沒有在該法條中明文規定罪量要素。同時行政法也規范性地用同樣的語言類型化地規定了該行為是行政不法行為。在這種情況下,學者們認為可以援引但書出罪。而對于出罪的路徑則在學者中形成了兩種截然相反的觀點。如前文筆者所述,以儲槐植教授為代表的學者主張先判斷行為符合犯罪構成,然后再用但書規定的情節顯著輕微危害不大出罪。以張明楷教授為代表的學者則主張司法機關只能根據刑法規定的犯罪成立條件認定行為是否成立犯罪,而不是直接以社會危害性大小作為認定犯罪的根據。如果行為符合犯罪成立條件,卻又根據《刑法》第十三條但書宣告無罪,必然會使刑法規定的犯罪成立條件喪失應有的意義,也違反了《刑法》第十三條關于犯罪的定義。

張教授的觀點是對構成要件進行實質化判斷,在實質化判斷的過程中,根據但書規定判斷行為是否符合構成要件。以引誘、容留、介紹賣淫為例,同一個行為分別符合行政法上的不法和刑事法上的不法,在這種情況下,不能當然得出符合引誘、容留、介紹賣淫的原則上就是犯罪,或者說原則上就是行政違法行為。此時,要基于整個法秩序的統一性及刑法的最后手段性的法益保護機能來綜合判斷,要對符合構成要件的行為作限縮解釋,雖然屬于行政法上的不法行為,但不法程度明顯升高,因而值得科處刑罰的情況。對于無明文規定罪量要素的法條,應當根據行為是否達到法條規定的構成要件來判斷行為是否符合構成要件,進而判斷犯罪是否成立。從這個角度來說,筆者認為張教授的觀點較為合理。

但筆者并不贊同張教授關于在界定犯罪構成時根據但書對構成要件進行實質化判斷。根據目前認定犯罪的四要件通說,犯罪構成四要件是認定犯罪并定罪的唯一根據。在四要件體系中,只要一個人行為符合犯罪構成四要件,那么毫無疑問得出合乎邏輯的結論即構成犯罪。不能一方面認定其構成犯罪,然后再以但書規定的犯罪情節輕微危害不大出罪,這顯然是違反邏輯的,更是違反罪刑法定原則的。因為理論通說認為四要件是認定犯罪的唯一根據,行為既然符合四要件,那就不可能再適用但書。

筆者認為《刑法》總則第十三條但書僅是提示性的規定,這種提示的規定是提示后來的立法者在設置新的構成要件時應將那些情節顯著輕微的行為排除在犯罪之外，同樣也提示司法機關在對刑法條文作出解釋時將哪些行為認定為情節顯著輕微危害不大。立法者在設置新的構成要件時,要以該提示性規定來判斷一個不法行為其危害程度是否升高到確需用構成要件將其規定為犯罪的類型化,從而對其科處刑罰。同理,兩高作出的司法解釋亦應如此, 而不能在判斷行為符合構成要件之后,再以但書出罪。

筆者贊同但書的出罪功能,但認為應該重新審視但書的出罪功能,該功能只能由立法機關和有司法解釋權的兩高來發揮。其出罪功能將在立法機關設置犯罪行為類型時和司法機關解釋條文時予以預設,不應由司法工作者在個案中判斷行為是否符合犯罪構成時,用但書進行評價,將符合但書規定的行為排除在犯罪之外,亦或是在階層的犯罪論中用但書對行為進行過濾。正如貝卡利亞所言:“法官對每個刑事案件都應進行一種完整三段論式邏輯推理。大前提是一般法律,小前提是行為是否符合法律,結論是自由或者刑罰”。[11]當一部法典業已厘定,就應該逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。[12]以醉酒危險駕駛行為為例,行為人駕駛車輛時靜脈酒精含量達到80mg/100ml及以上,司法人員通過以上三段論的邏輯推理后就會得出行為人的行為構成犯罪,而這整個過程絕對要排除但書的適用,否則就是違反了罪刑法定原則。

另外,兩高在出臺規范性文件時若認為那些不法行為其危害程度尚未升高到需將其解釋為符合構成要件的行為類型時,應明確列舉不符合構成要件的行為方式,決不能再以情節輕微危害不大不認為是犯罪出罪。如筆者前文所言但書本身就是一種提示性的規定,不能再用這一提示性的規定循環提示,否則下級司法機關及司法者仍是無從適用。

四、結語

筆者認為,但書具有出罪的刑事政策功能,正如李斯特所言“刑事政策是刑罰不可逾越的鴻溝”,立法者設置刑法分則的構成要件、兩高解釋構成要件,仍離不開但書發揮著刑事政策的指引機能。但是司法工作者在運用刑罰打擊犯罪時,只需根據犯罪構成四要件理論或三階層理論去認定犯罪,而無需考慮但書的規定。因為立法者在設置醉酒型危險駕駛這一犯罪行為類型時已經暗含但書的規定，只要在道路上醉酒駕駛機動的事實存在,犯罪即告成立,不存在可以免除責任的情形。司法工作者無需再去評價行為是否符合但書的規定,這是酒駕入刑的應有之意,完全是適當的,符合罪刑法定。筆者建議,今后兩高出臺任何的規范性文件均應以打擊犯罪,引導公民正確的行為導向為目的,而不能輕易將符合刑法分則構成要件的行為援引但書出罪,這樣既不能為全體國民提供安全的保障,又損害了刑法的權威。