物流從業人員竊取貨物犯罪行為的認定
——兼論職務侵占罪

張勇旦

（上海市浦東新區人民檢察院，上海 201299）

隨著現代運輸業的不斷發展及電子商務的不斷繁榮，快遞行業以其獨有的特點迅速進入大眾的日常生活，物流行業已成為中國經濟發展的重要一環。但快遞員、裝卸工、分揀員等相關從業人員侵害貨物的違法犯罪行為也呈現多發、高發、頻發的狀態，較常見的為盜竊、職務侵占類案件。司法實踐中，對此類案件的認定、處罰卻有較大的爭議和不統一。同樣身份、事實、情節，或認定盜竊罪，或認定職務侵占罪，隨之帶來的刑罰也是有著天壤之別。

一、問題的提出——案例引發的爭議和問題

以下面幾個實際發生的案件為例：

1. 某快遞公司裝卸工陳某，利用裝卸貨物之機，盜取包裹中快遞公司各類名牌服裝，法院以盜竊罪對陳某作出判決。

2. 某速遞公司中轉站分揀員李某，利用分揀快件的便利，將某公司委托快遞的3枚戒指據為己有，法院以職務侵占罪判處李某有期徒刑六個月。

3. 某訴訟中引發巨大爭議的案件。某快遞公司分揀員楊某，在分揀工作中采取用大物件掩藏小物件的方式，讓快遞包裹躲過掃描，竊得一包裹（內有價值二千元的手機一部）。檢察機關以盜竊罪提起公訴，一審法院認定以盜竊罪，單處罰金三千元。檢察機關以量刑畸輕為由抗訴，中院二審改判無罪。二審終審認為，楊某作為快遞公司工作人員，利用經手本單位財物的職務之便，采取盜竊方法侵占本單位財物，其行為屬職務侵占性質，但因其侵占的財物價值未達定罪標準，依法不應以犯罪論處。

以上案例可以看出，司法實踐中，對于快遞企業從業人員竊取快件財物如何定罪存在同案不同判的情況，有的甚至引發檢法兩家巨大分歧，司法人員也深感困惑。而同案不同判必然損害當事人的權利，有違司法的公平公正。以上問題的關鍵就在于司法人員對盜竊罪和職務侵占罪兩者區別認定存在誤區，特別是對“認定利用職務上便利”的理解認識不統一。因而，有必要對職務侵占罪的構成要件展開探討，并結合快遞行業的性質與特點，統一認定標準，為類似案件的定性提供法律依據。

二、職務侵占罪中利用職務便利的認定

（一）盜竊罪與職務侵占罪的認定標準的差異

快遞、貨運等物流從業人員竊取貨物犯罪行為一般涉及盜竊罪和職務侵占罪。兩者之所以容易混淆，是因為在犯罪類型、犯罪故意、犯罪目的、犯罪行為方式上較為相似。犯罪類型上都屬于侵犯財產類犯罪；犯罪故意上都為直接故意；犯罪目的都具有非法占有的目的；犯罪行為方式上，職務侵占的方式也包括竊取的手段。但兩者區別亦很明顯：主體不同，職務侵占罪是特殊主體，盜竊罪是一般主體；犯罪對象不同，職務侵占罪侵犯本單位財物，盜竊罪侵犯公私財物；前提要求不同，職務侵占罪要求利用職務上的便利，而盜竊罪并無此要求。[1]此外，這兩罪的入罪起刑點相差巨大，往往導致罪與非罪的質的不同和實際刑罰的天差地別。以上海為例，盜竊罪起刑點為一千元，職務侵占罪起刑點為六萬元，整整相差60倍。如果行為人涉案59000元，認定盜竊罪將被判處基準刑有期徒刑三年六個月，而認定職務侵占的話，就是無罪。

從盜竊罪與職務侵占罪兩罪異同點來看，兩罪有本質區別，上述案件最大的爭議焦點就是行為人是否利用職務便利及如何認定職務便利。

（二）職務的概念

對于職務的定義，刑法中未作出明確規定。一種觀點認為，職務指的是職權，職權是指“職務范圍內的權力”，職務侵占罪的主體應限定為從事管理工作的人員。還有一種觀點認為，職務是一項由單位分配給行為人持續、反復從事的工作，即職務需具有持續性、穩定性的特點。如果是單位臨時一次性地委托行為人從事某項事務，行為人趁機實施侵占行為的，一般不宜認定為“利用職務上的便利”而實施的職務侵占罪，此類行為應認定為侵占罪[2]。根據《現代漢語詞典》的解釋，職務是指“職位規定應該擔任的工作”，從職務的基本含義來看，職務本身只是一種工作，其并非與職權的含義等同。因此，不能將職務侵占罪中的職務狹隘地理解為僅限于管理性活動，而是既應包括管理行為，也應包括普通業務行為。如果將職務單純地理解為“持續地、反復地從事某項事務”，則實踐中大量存在的行為人僅僅抓住或利用一次臨時性的工作“時機”侵占單位財物的行為就無法以職務侵占罪追究，那么這種情況與經常性從事該項工作且實施了相同行為的人就不能同罪同罰，受到相同的處理，顯然有違刑法的公平原則，也容易造成對犯罪分子的放縱，因而是不合理的。另外，從職務的基本含義來看，既包括經常性的工作，也應當包括臨時性的工作，甚至包括行為人受所在單位臨時性委派或授權所從事的工作，如受臨時派遣因公出差，其間虛報支出和以虛假票據報銷、平賬，騙取單位款項，當然應當以職務侵占罪論處。可見，職務侵占罪要求行為人“利用職務便利”即可，其實質就是“具有一定職務”，并不要求從事“職務”有多長期限或多少次數的限制。

（三）“職務上的便利”具體內容

我國《刑法》關于“利用職務上的便利”的涵義有多種理解。第一種指行為人利用在管理本單位經營、生產過程中所進行的領導、指揮、監督的職權；第二種是指利用自己主管、管理、經營、經手單位財物的便利條件。對于職務便利見諸法律規定的有最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》，其中“利用職務上的便利，是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件”。即按主管、管理、經手的行為方式分三種情況：（1）行為人對財物在一定范圍內具有審查、批準、調配、處置、使用、決策等“主管”的權利，例如公司的董事、經理等管理層人員，國家機關對于財物具有調撥處置決定權的干部等。（2）行為人是直接以管理和保管財物為工作內容或工作職責的“管理”權利。如單位的出納、會計、保管員、倉管員、材料看管員等，其工作的內容與職責就是對財物的保管與管理，因此財物因其職責要求必然置于其直接控制之下。（3）行為人在對財物加工、修理、裝配等過程中，對“經手”的財物具有直接控制與獨立支配的權利。[3]對于前二種情況一般沒有爭議，但對于第三種情況中的“經手”，卻有較大的爭議。案例三中分揀員的工作算不算是經手快遞件？有觀點認為案例三的分揀員這種純勞務性質的工作，只是在短時間內握有單位財物，或者僅僅從行為人手中“過一下”馬上又傳遞給他人，是“過手”而不是“經手”，不能認為行為人是在代表單位管理、經手財物。其不是利用職務便利，而是單純利用工作機會竊取他人占有的財物，實質與那些僅因工作關系形成接近單位財物等方便所構成的盜竊罪完全相同，不應當成立職務侵占罪。[4]筆者并不認同該觀點。所謂“經手”是指因工作需要在一定時間內控制單位的財物，包括因工作需要合法持有單位財物的便利。“經手”在字典里系經過某人的手或者親手辦理的意思。但在刑法意義上“經手”如何釋義，法律沒有明確規定，在司法實踐中亦存在爭議。如對于車間流水線中員工在其負責的環節對財物的加工過程是否屬于經手財物，商場售貨員對其銷售的貨物是否屬于經手，快遞分揀員在掃描分類快遞件時是否屬于經手等，這些具體問題經常困擾司法實踐。對此，我們應結合案件實際情況，從職務侵占罪有別于其他罪名的特殊性入手來理解“經手”。即“經手”是指行為人雖然不負有主管、管理、處置、處分本單位財物的職責，但因具體經辦、承辦事項的需要，領取、支出單位財物或臨時管理、持有、控制單位財物的職務活動。[5]對照案例三，分揀員顯然沒有處置快件的權力，但按照工作內容和要求，其事實上臨時持有、控制著快件，這和現場是否有監控、出門是否要檢查無關，因此應當認為其為經手快遞件，應當認定其系利用職務便利。

根據以上分析，職務侵占罪中的利用職務上的便利，是指公司、企業或其他單位的人員利用工作上擁有的主管、管理、經手本單位財物的權利，而不管其工作是公務活動還是勞務活動。此外，也需要明確，職務便利不包括“利用工作上的便利”。即如果行為人只具備易于接近公司、企業或其他單位財物等作案目標或熟悉作案環境，有利于順利實現作案等條件，則不應視為“職務上的便利”。

三、職務侵占罪的具體行為方式

除了職務便利的爭議直接影響物流從業人員竊取貨物行為的定性外，對職務侵占罪的手段行為的理解也直接決定定性為盜竊罪還是職務侵占罪。認為案例三分揀員的行為構成盜竊罪的觀點認為，職務侵占罪的手段只有侵占，不包括竊取和騙取。而分揀員的行為系秘密竊取公司財物，只能認定盜竊罪。對此應分析職務侵占罪的具體行為方式。

（一）職務侵占罪的手段行為

第一種觀點為少數學者的觀點，認為職務侵占罪的手段只有侵占即“侵吞”一種，不應包括盜竊、詐騙及其他非法方法[6]。其理由主要是：第一，《刑法》第271條在職務侵占罪的罪狀中只規定了非法占有行為，而未規定其他行為。因此，只能將非法占有理解為純粹的侵占，如果立法者需要將利用職務之便盜竊、詐騙或其他非法方法也作為本罪的客觀行為，應該在刑法中加以明確。既然未明確，就不應認為非法占有的手段也包括盜竊、詐騙等其他非法手段。第二，從法定刑上看，刑法對職務侵占罪規定的最高刑為十五年有期徒刑，而對盜竊罪、詐騙罪規定的最高刑則為無期徒刑。如果認為職務侵占罪的手段也包括盜竊、詐騙的話，顯然有違罪責刑相適應的原則。

第二種觀點為多數學者的觀點，認為職務侵占罪的手段除侵吞外，還同時包括盜竊、詐騙等其他非法手段。[7]其主要理由為：第一，之所以設立職務侵占罪，不僅僅是因為對于侵占私有企業財產缺乏刑法規定，而且是因為過去屬于貪污的部分行為，有必要從貪污罪中分離出去，歸入職務侵占罪。因此，貪污罪的手段也必然會成為侵占罪的手段。第二，如果說貪污的手段包括盜竊、騙取等多種手段，而侵占罪同樣是利用職務之便，如果其手段僅限于將合法持有變為非法占有一種，那么就會出現對公司、企業中的國家工作人員來說，采用不同手段定罪一樣，而對其中的非國家工作人員來說，卻因利用上述幾種不同手段而分別定不同罪名，顯然有違定罪原則的一致性。

（二）職務侵占罪的手段行為應包括侵占、盜竊和詐騙

比較來看，上述第二種觀點更為科學，更符合實際情況。

第一，在非法占有他人財物之前即已經持有他人的財物，包括我國在內的世界各國和地區的刑法及其理論公認為侵占類型的犯罪。這就意味著，不管行為人采用什么樣的手段，只要將其已經持有的他人財物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為。對于職務侵占罪來說，即使是采用秘密的“竊取”手段、隱瞞事實真相或虛構事實的“騙取”手段，也都是將原為自己持有的本單位財物轉變為自己非法占有，因而都屬于侵占行為的范疇，而與將自己原本并不持有的他人財物而非法占有的盜竊、詐騙行為有異。

第二，從貪污罪與職務侵占罪的立法演進過程看，1979年刑法中只規定了貪污罪，而未規定其他侵占犯罪，且貪污罪的主體僅限于國家工作人員。1995年2月28日全國人大常委會頒行了《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，其中通過設立公司、企業人員侵占罪，將集體經濟組織工作人員，受企業委托從事公務的人員，全民所有制企業、集體所有制企業的承包經營者等人員的貪污行為從貪污罪中分化出來，為公司、企業人員侵占罪所包容。現行刑法又在公司、企業人員侵占罪的基礎上設立職務侵占罪，進一步將基層群眾性自治組織中經手、管理公共財物的人員等人員利用職務上的便利，采用侵吞、盜竊、騙取等手段非法占有單位財物的行為從貪污罪中分離出來，而為職務侵占罪所包容。從貪污罪與職務侵占罪這一立法演進過程看，在刑法中，立法者已將相當一部分原為貪污罪的行為劃歸為職務侵占罪的范圍之內，并且對這些行為的方式未加任何限制，就應當認為其行為方式仍包括盜竊、侵吞、騙取等非法手段。而且從對職務侵占罪的行為方式的理解上看，最高司法機關的司法解釋及刑法理論的通行解釋也持此種見解。

第三，從科學定罪的要求上看。如果認為職務侵占罪的行為方式除了侵吞外，不包括盜竊、詐騙等非法手段，那么對采用盜竊、騙取等非法手段非法占有公司、企業或其他單位財物的，勢必以盜竊罪、詐騙罪等犯罪定罪處罰。但是，由于《刑法》第271條第2款規定了對國有公司、企業或其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或其他國有單位委派到非國有公司、企業和其他非國有單位中從事公務的人員利用職務上的便利非法占有本單位財物的應以貪污罪定罪，這就意味著同是采用侵吞、盜竊、騙取等手段非法占有本單位財物，對這部分人員定貪污罪，而對其他公司、企業或其他單位的人員卻分別定職務侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等，顯然不符合定罪的科學要求。

四、快遞、貨運等物流從業人員竊取貨物犯罪行為的認定

從2009年《郵政法》修訂施行后，提供寄遞服務的企業分為兩類主體，一類為郵政企業，一類為快遞企業。郵政企業從業人員，適用《刑法》中關于郵政工作人員的特別規定。因此，對于郵政企業從業人員，按照《刑法》第253條第2款的規定，無論是否利用職務便利，只要實施了私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報而竊取財物的行為，都依照盜竊罪定罪，并從重處罰。但《刑法》第253條第2款是專門針對具有特殊主體身份的郵政工作人員的立法，屬于特別規定。根據罪刑法定的原則，對于定罪的法律條款不可進行類推解釋，快遞企業從業人員無法適用《刑法》關于郵政工作人員的規定，只能按照一般公司、企業人員對待。經上述分析職務侵占罪的職務便利和職務侵占罪的行為手段后，筆者認為對于快遞、貨運等物流從業人員竊取貨物犯罪行為，應該視案件情況作如下認定：

1. 快遞、貨運等物流從業人在主管、保管、分揀、裝卸、運輸、收派快件過程中，對于快件均具有臨時控制權。此種臨時控制權，即是一種經手、控制財物的便利條件，應認定具有職務便利。有觀點認為分揀快件只是一種“過手”行為，而非“經手”行為，筆者認為是站不住腳的。因為臨時控制權只與狀態本身有關，而與控制時長無關。無論控制時間多短，均符合臨時控制狀態，均具有職務便利。

2. 從對被竊財物的控制狀態來區別認定。在盜竊罪中，竊取行為之前，財物在所有人控制之中，一旦被竊取，財物就會被控制在盜竊者手中，也就是說盜竊行為改變了財物原有的控制狀態。而職務侵占罪不同，職務侵占罪并不會改變財物的控制狀態，因為行為人在侵占財物之前，就已經對財物具備了一定的控制權。因此，快遞企業中的主管人員、保管員、分揀員、裝卸工、運輸員、收派員等，對于本人經手的快件，已經具有了臨時的控制權，如非法占為己有，并未改變快件的控制狀態，因此本質上是一種侵占而非盜竊。

3. 對于快遞企業中的保潔人員、工程人員等，如果實施了竊取快件的行為，應以盜竊罪定罪處罰。這些人員雖屬物流公司工作人員，但是只具有接近快件財物的便利，但并不具有管理、經手、控制快件的便利條件，并非職務上的便利而是工作上的便利。因此，對于此類主體實施盜竊快件行為的，應當以盜竊罪定罪處罰。