論企業名稱權和商標權沖突的法律適用*

張 曄,蔡永民

(江南大學法學院，江蘇 無錫 214122)

一、 問題的提出

商標權和企業名稱權是市場主體的兩項重要標識性權利，對企業、消費者以及市場管理者都有重要意義[注]四川法院2016年十大知識產權典型案例(上)[EB/OL].(2017-05-10)[2018-02-03].http://www.pss-system.gov.cn/sipopublicsearch/portal/showUIContentDetail-showContentDetail.shtml?params=991CFE73D4DF553253D44E119219BF31366856FF4B1522262 FA5BBC8CD3E57403028E34AB967B99CDCFB272F518A8C70B3661BAC73B8DD41FBC4383BA1AF5C40950678780552CBB55F475EB3A8B2 DEE751E02730C0574CD913D0A260E6A53C45.。根據我國《商標法》第8條規定，商標[注]本文所研究的商標僅指由《商標法》保護的享有商標專用權的注冊商標。是指“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志”。境外對于“商標”的定義也都大同小異，都著眼于商標的本質，即識別特定來源、區別其他商品或服務的標志。

相比較之下，企業名稱的概念及范圍比較模糊。有學者認為，企業名稱是企業具有標識意義的商業標志的統稱，如孔祥俊在《反不正當競爭法原理》一書中提到的，“廣義的企業名稱還應包括企業名稱的字號、簡稱、縮略語、代號、圖形標志、外文名稱等稱謂。”據此，商標權和企業名稱權的沖突是指商標權和廣義的企業名稱權的沖突。也有學者認為，字號(或商號)[注]大多數學者認為，商號是字號的同義詞，而且只是組成企業名稱的一個元素。在宿遲主編的《商標與商號的權利沖突問題研究》一書就認為，在當前意義上，字號與商號之間已無區別，均系英文 trade name的對譯詞，亦有譯作廠商名稱的。是企業名稱中最能彰顯其區別功能的核心組成部分，因此商標權與企業名稱權沖突實質上是商標權與字號權(或商號權)的沖突[注]在司法實踐中多以商標權與商號權(或字號權)的沖突為主，如華立儀表集團股份有限公司訴上海華立儀器儀表有限公司等不正當競爭糾紛案中，一審判決認為“所謂商標與企業名稱的沖突，實際上就是企業名稱字號中的文字與商標的文字的沖突。”。本文采廣義的企業名稱含義。

2013年至今，商標權和企業名稱權沖突案件共有51個，約占2003年以來所有此類沖突案件的45%[注]數據來源于北大法寶。。可見近五年來，隨著社會對商業信譽的日益重視，商標權和企業名稱權沖突案件急劇增加，愈發暴露出立法的滯后和司法的混亂。在所有這些沖突案件中，由于法律法規對商標的規定較為明確和完善，使用商標的行為侵犯企業名稱權的情況很少且司法上也逐步形成了一套裁判規范，使得沖突能得到合理的解決。因此，二者的沖突表現形式主要是企業名稱侵犯商標，包括在先企業名稱侵犯商標和在后企業名稱侵犯商標，發生的比例大約為1∶3。

企業名稱侵犯商標的行為中最典型最常見的是將他人的注冊商標作為企業名稱中的字號使用。隨著社會的發展，“傍名牌”“搭便車”的手法越來越多樣和隱蔽，如使用與他人注冊商標相似的企業名稱，并突出使用其中相同部分[注]如安佑生物科技集團股份有限公司與自貢聯合飼料有限公司、深圳安佑康牧科技有限公司商標權侵權糾紛案。，將他人注冊商標作為企業名稱在境外注冊，但進入內地生產、銷售相同商品等，導致沖突案件的擴大化和復雜化。如果這些通過企業名稱侵犯商標的侵權案件不能得到妥善處理，不僅不利于商標權的保護，而且將會形成示范效應，引發越來越多的侵權糾紛，這無疑將破壞市場競爭秩序，進而阻礙社會經濟的發展。因此，本文從對商標權的保護出發，探討企業名稱和注冊商標相同或相近似時是否構成商標侵權，并且運用科學方法探求符合立法目的的法律解釋與司法適用。

二、 企業名稱權和商標權沖突解決的立法、司法現狀

(一) 企業名稱權和商標權沖突解決的立法現狀

1.現行規定

2001年《商標法》未將企業名稱和注冊商標相同或近似的情形納入商標法的保護范疇，隨后在2002年《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱2002年司法解釋)的第1條第1款[注]下列行為屬于商標法第52條第5項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為：(一)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的。中將與使用他人相同或近似的商標作為字號，并且符合“相似性”和“混淆可能性”的行為納入《商標法》第52條第5項規定的商標侵權行為中，依據《商標法》的相關規定進行處理。2013年《商標法》新增了第58條[注]將他人注冊商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理。規定，又開始將他人商標作為字號的行為與反不正當競爭法掛鉤，其理由是，新增第58條的立法目的主要在于將企業字號與商標的權利沖突問題交由反不正當競爭法規制。第58條規定的行為本質上屬于不正當競爭行為，其規定是為了與反不正當競爭法相銜接[注]《中華人民共和國商標法解讀》編寫組.中華人民共和國商標法解讀[M].北京：中國法制出版社，2013：121.。

在2017年的《中華人民共和國反不正當競爭法》修訂草案第一次、第二次審議稿中，都對商標法新增的第58條作出了回應。即都在第6條[注]《反不正當競爭法》修訂草案第一次審議稿中，第6條規定：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易：(四)將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾。”《反不正當競爭法》修訂草案第二次審議稿中，第6條規定：“經營者不得從事下列混淆行為，導致引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：(四)將他人商標作為企業名稱中的字號使用。”中明確了將他人商標作為字號使用的行為可能構成不正當競爭，從而與商標法進行銜接。但在2017年10月31日提交全國人民代表大會常務委員會的修訂草案第三次審議稿以及最終通過的《反不正當競爭法》中，第6條的內容均刪去了“將他人商標作為企業名稱中的字號使用”的內容，并且相關的審議結果報告和修改意見報告中也均未對此變動作出解釋。

立法的不明確給企業名稱權和商標權沖突的行為的認定和法律適用留下了討論的空間：將他人注冊商標作為企業名稱中的字號使用、誤導公眾的行為是僅認定為不正當競爭行為，用反不正當競爭法來處理，還是既可以認定為商標侵權行為，又可以認定為不正當競爭行為，因而既可以用商標法來處理，又可以用反不正當競爭法處理？

有學者認為，新增第58條作為引致規范條文將條文規定的行為引向反不正當競爭法的保護。因此，應當將他人商標作為字號使用的行為認定為《反不正當競爭法》第6條第1款的情形或者納入第4款的兜底條款中，構成不正當競爭行為，因此僅適用《反不正當競爭法》。也有學者認為，“對商標的商標法保護與反不正當競爭法保護加以區分，這種區分并不足取，容易造成混亂，并且認為，對于商業標志的保護，商標法與反不正當競爭法嚴格區分的時代已經過去了。”[注]李順德.知識產權法學[J].中國法律年鑒，2014.因此，將他人商標作為企業名稱中的字號使用的行為既可以認定為商標侵權行為，又可以認定為不正當競爭行為，因而既可以用商標法來處理，又可以用反不正當競爭法處理。

這一爭論的根本在于商標侵權行為和不正當競爭行為的界限在哪，商標法和反不正當競爭法的關系如何。學界主要存在補充說和并列說兩種學說。在補充說中，“兜底法”[注]反不正當競爭法因其涉獵面廣，又被稱為“兜底法”。和“冰山海水關系”[注]反不正當競爭法與商標法之間的關系猶如冰山與海洋，冰山漂浮于海洋，商標法依附于反不正當競爭法。的說法和觀念流傳甚廣，其主張為商標法優先于反不正當競爭法適用，反不正當競爭法為商標法提供兜底性保護。反不正當競爭法之所以能夠提供補充保護，其原因在于不正當競爭行為的認定“不以商標的注冊為要件，即使商標權不成立或成立有瑕疵，也能構成不正當競爭。”[注]參見[日]滿田重昭.知的財産法における位置づけ[M].青林書院，1997.11-12.24-27.轉引自鄭友德、萬志前.論商標法和反不正當競爭法對商標權益的平行保護[J].法商研究，2009，(6)：94.而持并列說的學者認為，商標法和反不正當競爭法并非優先適用和補充適用的關系，“二者在各自的保護范圍內獨立發揮作用，共同保護了與知識產權有關的利益關系。”[注]孫山.未注冊商標法律保護的邏輯基礎與規范設計[J].甘肅政法學院學報，2015,(2)：68.

(二) 企業名稱權和商標權沖突解決的司法現狀

本文收集的司法案例的數據來自于“北大法寶”數據庫。在數據庫中，以“商標權和企業名稱權”作為檢索關鍵詞，通過高級檢索、全文檢索和精確匹配的方式，獲取符合要求的一審判決書。從本文選取的129起案件來看，去除與“將他人注冊商標作為企業名稱中的字號使用”無關的案件60件，無判決理由的案件1件，證據不足未進行實體審查的案件2件外，選取的案件還剩66件。其中，涉及構成商標侵權或不正當競爭的案件共有47件，占全部案件的70.1%，屬于在先字號正當使用、不構成混淆等不構成商標侵權或不正當競爭以及因不構成上述情形而導致二者關系認定不清的案件共有19件，占全部案件的29.9%。本文選取47件涉及構成商標侵權或不正當競爭的案件中說理較為清晰的案件共37件。

從這些判決中可以發現，法院多以“將他人注冊商標作為企業名稱中的字號突出使用”(以下簡稱“突出使用”)和“將他人注冊商標作為企業名稱中的字號規范使用”(以下簡稱“規范使用”)分別作為認定商標侵權行為和不正當競爭行為的標準。在37個案件中，判決認為“突出使用”僅認定為商標侵權行為的有10件，2013年商標法修訂前后的比例為8∶2；認為“突出使用”既認定為商標侵權行為又認定為不正當競爭行為的有8件，2013年商標法修訂前后的比例為3∶5；認為“規范使用”僅認定為不正當競爭行為的有7件，2013年商標法修訂前后的比例為6∶1；認為“規范使用”既認定為商標侵權行為又認定為不正當競爭行為的有2件，2013年商標法修訂前后的比例為2∶0。

從以上數據來看，對于“突出使用”的行為，2013年商標法修訂前僅認定為商標侵權行為的有8件，既認定為商標侵權行為又認定為不正當競爭行為的有3件；2013年商標法修訂后僅認定為商標侵權行為的有2件，既認定為商標侵權行為又認定為不正當競爭行為的有5件。這說明，首先，對于“突出使用”的行為，僅認定為商標侵權行為的判決減少，既認定為商標侵權行為又認定為不正當競爭行為的判決增加，這表明商標法新增的第58條在司法實踐中多是作為補充條款，為“突出使用”的行為提供商標法和反不正當競爭法的雙重保護。其次，在商標法修改前后，法院對于“突出使用”的行為究竟該認定為商標侵權行為還是既可以認定為商標侵權行為又可以認定為不正當競爭行為的問題，仍未形成統一的觀點。

對于“規范使用”的行為，2013年商標法修訂前既認定為商標侵權行為又認定為不正當競爭行為的有2件，2013年商標法修訂后如此認定的有0件。這說明在2013年商標法第58條規定出現以前，還有少數法院認為規范使用的行為構成商標侵權行為，2013年以后就不再被認定為商標侵權行為，而僅僅認定為不正當競爭行為。這一變化體現出在司法實踐中，法院確實依據第58條規定的規范使用行為與突出使用行為作了明確的區分：將他人商標作為字號“突出使用”的認定為商標侵權行為，“規范使用”的則認定為不正當競爭行為。

在法律依據上，2013年商標法修訂以前的25個案件中[注]數據表明，對于在后商標侵犯在先企業名稱的，當在后商標和在先企業名稱相同時，依據《反不正當競爭法》第5條第3項侵犯企業名稱權的行為的規定認定構成不正當競爭行為，在后商標和在先企業名稱相似時，依據《反不正當競爭法》第2條第1款的基本原則認定構成不正當競爭行為。，法院判決多傾向于依據2002年司法解釋第1條第1項認定構成商標侵權行為。2013年商標法修訂以后的12個案件中，法院多傾向于依據2013年《商標法》第58條認定構成不正當競爭行為。

三、企業名稱權和商標權沖突解決的比較法研究

(一)境外商標法與反不正當競爭法

1.德國商標法與反不正當競爭法

德國《商標和其他標志保護法》(以下簡稱“德國商標法”)在第14條[注]德國《商標和其他標志保護法(商標法)》[EB/OL].(2011-03-08)[2018-01-16].http://china.findlaw.cn/chanquan/zccqfg/qtzccqf/29144.html.中明確禁止其他市場主體在商業活動中、“在同種或類似商品或服務上，使用與該商標相同或近似的任何標志，并且在相關公眾中存在混淆的可能”。根據該規定，將他人商標作為企業名稱的字號在同種或類似商品或服務上使用并造成混淆的滿足商標侵權行為的構成要件。

除了第14條規定的適用外，德國商標法在第2條也明確規定，依商標法保護商標、商業標志并不排除適用其他規定。如，根據德國《反不正當競爭法》第5條中第2款規定：“與商品或服務銷售方式(包括比較廣告)相聯系的商業行為，若會引起同競爭者的商品或服務、商標或其他識別標志之混淆危險，亦是誤導性商業行為。”[注]喻玲譯.德國反不正當競爭法[J].中國科技法學年刊，2008,(1)：323.該條款規定了誤導性商業行為的構成要件，其核心是存在混淆可能性。因此，上述商標侵權行為同時也可以認定為“誤導性商業行為”，屬于不正當競爭行為、適用反不正當競爭法。

2.臺灣商標法與公平交易法

臺灣地區1930年《商標法》在第70條列出了構成商標侵權行為的情形，其中第2項：“明知為他人著名之注冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。”明確把“將他人知名商標作為企業名稱中的字號”的行為認定為商標侵權行為。

并且，在1991年的《公平交易法》第22條[注]“事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為：一、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。二、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，於同一或類似之服務為相同或近似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。”(公平交易法[EB/OL].(1991-02-04)[2018-04-16].http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=twd&Gid=6fb193d4302ef553e1e10a9b3181bde8bdfb&keyword=%E5%85%AC%E5%B9%B3%E4%BA%A4%E6%98%93%E6%B3%95&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0.)中也明確表明，使用他人著名的商業標志，在相同或近似商品、服務上，為相同或近似的使用，引起混淆的，構成不公平競爭。但是在最后一款又規定：“前項姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品或服務之表徵，依法注冊取得商標權者，不適用之。”即，構成不公平競爭的前提是該使用行為的對象是未取得商標權的商業標志，使用他人注冊商標盡管滿足不公平競爭的構成要件也不適用公平交易法，僅僅適用商標法的規定。

3.英國商標法與仿冒法

英國《商標法》第10條規定了注冊商標的侵權行為，其中第1、2項是對典型的混淆型商標侵權行為的規定，與我國商標法第57條第1、2項的規定基本一致。但在第3項規定中[注]“一個人侵犯了某注冊商標，如果他在貿易過程中在相關的商品或服務上使用了一個標記，該標記(a)與該注冊商標相同或近似，而且，該商標在英國享有一定聲譽，如沒有正當理由，該標記的使用會不公平地利用該商標的顯著性或聲譽，或對該顯著性或聲譽產生有害的影響。 ”(英國商標法[EB/OL].(1938-04-13)[2018-04-16].http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=iel&Gid=5bf8481a8615863834eb378038124b04bdfb&keyword=%e5%95%86%e6%a0%87%e6%b3%95&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0.)，對于享有聲譽的商標提供了更廣泛的保護，將無正當理由的不公平利用行為并且導致了損害該享有聲譽商標的顯著性或聲譽的結果也列為商標侵權行為。

仿冒法起源于英國，仿冒法的規則與反不正當競爭法的內容相對應，因此通常被認為是英美法系的反不正當競爭法[注]李艷.論英國商標法與反不正當競爭法的關系[J].知識產權，2011,(1)：110.。仿冒行為強調通過欺詐行為損害商譽，即通過證明存在商譽、虛假表示和損害三要件進而認定構成仿冒行為。

英國商標法與仿冒法的關系經歷了從累加關系向平行關系的變化。英國1938 年《商標法》第2條與 1994 年《商標法》第2條第2款都明確規定了商標法的任何內容都不妨礙經營者使用有關仿冒的法律提起訴訟，獲得救濟。這一規定表明，侵犯商標的行為在滿足仿冒行為的規定時，同樣可以適用仿冒法，1903 年的Faulderv.Rushton案就是對注冊商標提起仿冒訴訟的典型案例。到了2003年，英國上訴法院在審理Inter Lotto (UK) Ltd v Camelot Group plc案的過程中對商標法與仿冒法的平行關系進行了詳細闡述[注]李艷.論英國商標法與反不正當競爭法的關系[J].知識產權，2011,(1)：110.依據此“平行關系”說，商標法與仿冒法相互平行，商標法不影響仿冒法的原則，二者在各自的范圍內發揮作用。，明確了“商標法上的權利不能成為仿冒訴訟的抗辯理由”，因此認定仿冒法與商標法應在適用上獨立、分離。

(二)經驗借鑒

德國商標法將商業標志納入商標法的保護體系中，因此企業名稱、商標都是商標法的調整對象，具有同等的地位，二者相互間的沖突問題都適用商標法的規范。并且，商標法也明確表明不排除適用其他規定，因此，對企業名稱權和商標權的沖突可以適用的法律依據、解決途徑是比較多的，對商業標識權利的保護是最為全面的，這一立法模式是值得我國進行借鑒的。

臺灣地區的商標法對使用他人知名注冊商標導致混淆的行為一律認定為商標侵權行為，依據商標法加以保護。而對于使用他人著名的商業標志引起混淆的，構成不公平競爭，適用反不正當競爭法。表明臺灣地區對商標和商業標志、商標法和反不正當競爭法進行明確區分的態度。并且從二者的行為構成看來，對使用他人著名的商業標識的不公平競爭的認定明顯嚴格于使用他人注冊商標的商標侵權的認定，表明立法上對商標的強保護和寬保護。這有助于從保護客體上對商標法和反不正當競爭法進行區分。

英國商標侵權行為和仿冒行為的構成要件較為相似，因此早期商標法和仿冒法的關系是同時適用、相互補充的，但是司法實踐中問題的出現及解決促進了商標法和仿冒法的分離，說明商標法和仿冒法在交叉部分以外，是并行的獨立的兩部法律，從累加到平行的關系變化是必然趨勢。

四、企業名稱權和商標權沖突解決的建議

(一)法律適用

在探討商標法和反不正當競爭法的關系之前，首先需要明確的是二者的交叉重疊是必然的。因為混淆可能性作為商標侵權和反不正當競爭的基石，既是商標侵權行為的認定標準，也是一類不正當競爭行為的要件，因此從構成上看，商標侵權行為和不正當競爭行為二者必然存在交叉部分。并且，商標法和反不正當競爭法都有著保障消費者、經營者利益，促進市場經濟健康發展的立法目的。因此，正如鄭成思所言：“由于反不正當競爭保護與商標保護在市場上的必然聯系，要想把《反不正當競爭法》與《商標法》各自制定得徑渭分明，毫無交叉或重疊，既不可能，也無必要，這只在完全脫離實際的‘法理’中才會見得到。”[注]鄭成思.必要與不必要界定——我國《反不正當競爭法》與《商標法》的交叉與重疊[J].國際貿易，1998,(7)：40.

但是，這并不意味著“補充關系說”商標法優先適用、反不正當競爭法提供兜底性保護的論斷是合理的，以及司法判決中可以據此進行同時適用的模糊認定和簡單處理。因為商標法和反不正當競爭法在保護客體、適用范圍和保護手段等方面具有明顯的區別，是獨立、并列的兩部法律。從保護客體上看，商標法保護的是注冊商標、部分未注冊商標和馳名商標的商標權利，反不正當競爭法保護的是有一定影響的商品名稱、包裝、企業名稱等商業標識權益；從適用范圍上看，反不正當競爭法適用于存在競爭關系的經營者之間，以存在競爭關系為前提，而商標法則不需要以此為前提；從保護手段上看，商標法從維權角度出發，側重于從正面規定商標權人的積極權利，反不正當競爭法多從禁止的角度、消極地對權益進行保護。基于此，商標法與反不正當競爭法有重合也有不同，不能簡單地認定為特殊與一般的關系，二者在各自的范圍內共同保護與知識產權有關的權益，因此在法律適用上應當加以區分。

其次，從立法過程來看，1993年《反不正當競爭法》第5條第1項規定的“假冒他人的注冊商標”的內容與1993年的《商標法》第38條第1項假冒他人注冊商標的規定相銜接，為假冒注冊商標的行為提供商標法和反不正當競爭法的雙重保護。但是在2017年的《反不正當競爭法》第6條中刪除了1993年《反不正當競爭法》第5條第1項的規定，因此對構成商標侵權的行為將不再適用新《反不正當競爭法》，而只適用《商標法》[注]黃璞琳.新《反不正當競爭法》與《商標法》在仿冒混淆方面的銜接問題淺析[J].中華商標，2018,(2)：43.，劃清了二者的界限和關系。將假冒他人注冊商標的行為劃歸商標法調整，這一變化表明，我國立法趨向于采用臺灣地區對商標法和反不正當競爭法進行明確區分的態度，即屬于商標混淆問題的一律歸屬于商標法，商標以外的商業標識才由反不正當競爭法進行調整。而這一區分也是“并列關系說”的立論基礎，這進一步表明了，立法上對于商標法與反不正當競爭法二者關系的態度，由“補充說”轉向“并列說”的發展，與英國商標法與仿冒法關系的發展趨勢相似。

因此，將他人商標作為企業名稱中的字號使用的行為，應當依據其行為的性質進行判斷，侵犯商標權的，適用商標法；侵犯商業標識權益、構成不正當競爭的，適用反不正當競爭法，二者不存在商標法作為特殊法優先適用或者反不正當競爭法提供補充保護的關系。

(二)行為認定

在前述數據分析中表明，法院在判決中通常將“突出使用”與“規范使用”作為區別商標侵權和不正當競爭行為的標準。符合2002年司法解釋第1條第1項的“突出使用”則認定構成商標侵權行為、適用商標法；滿足2013年《商標法》第58條的“規范使用”則認定構成不正當競爭行為、適用反不正當競爭法。但是，“突出使用”和“規范使用”從文義上看僅僅具有程度上的區別，如果單純依據這兩個內涵并不明確且程度難以判斷的詞語而人為地將實質上相同的字號侵犯商標的行為劃分到兩部不同的法律規制范圍內，不僅理論上站不住腳、缺乏說服力，而且在實際操作中的困難會引起司法適用上的混亂。因此需要拋開純粹的字面差異，從商標侵權行為和不正當競爭行為的本質入手、加以區分。

根據《商標法》的規定[注]在相同或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，構成商標侵權。，我國商標侵權行為以“相似性”[注]是指在相同或者相似商品上使用相同或者相似商標。與“混淆可能性”結合作為認定標準。“相似性”表明商標權以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。商品和商標的對應關系實質上反映的是商品和經營者的聯系，指示了商品的特定來源，是商標本質的體現，因此屬于商標法的保護范疇。而超出這一對應關系外，便超出商標權的權利范圍，商標法不予保護。而“混淆可能性”屬于消費者的精神范疇，各國通常要求原告提供證據來證明將其客觀化[注]如美國法官安德森提出了八個判斷存在混淆的因素，對原告提供的證據符合其中的一個或幾個因素即可判定侵犯商標權。。我國新《反不正當競爭法》將商業標識混淆行為的構成要件統一為：引起市場混淆的結果性要件和商業標識具有一定影響的前提條件[注]孔祥俊.新修訂反不正當競爭法釋評(下)[EB/OL].(2017-11-04)[2018-04-20].http://blog.sina.com.cn/s/blog_471ca21d0102y29l.html.，該前提條件也是導致市場混淆所必須具備的條件，因此此類不正當競爭行為的核心是足以誤導消費者的混淆行為。通過商標侵權和不正當競爭構成要件的對比可以看出，二者的區別在于“相似性”要件，或者說是“相似性”要件背后所蘊含的商標識別功能。對于學說和實踐中出現的將“商標性使用”作為區分標準，一方面其具體內涵、判斷標準、法律地位等都未明確，容易造成混亂，另一方面對原有的“相似性”標準進行解釋便足以涵蓋“商標性使用”的含義，無需再另造新詞，使認定標準復雜化。

同理，區別將他人商標作為企業名稱中的字號構成商標侵權或者不正當競爭的也是“相似性”要件。“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用”的行為，其實質是利用他人商標的聲譽、惡意將他人商標登記為字號并結合商品進行使用，混淆商品的來源，破壞商品和經營者之間的聯系，以達到搭便車的目的，滿足我國商標侵權行為“相似性”與“混淆可能性”結合的侵權認定標準，因此屬于商標侵權。而“將他人注冊商標作為企業名稱中的字號使用”僅僅屬于字號的單獨使用行為，并且不論字號在先或在后，只是在使用過程中未盡到加以區別、避免混淆的義務，違背了商業誠信，因此構成不正當競爭。德國商標法對商標、字號等商業標識都提供平等的商標法保護，因此商業標識的混淆行為既構成商標侵權也構成不正當競爭。而我國對字號等商業標識權益并未上升到商標權的法律地位，因此，對字號的使用只能依據《反不正當競爭法》進行調整，但是如果對字號的使用發揮了商標的識別作用，侵犯了商標專用權，就由《商標法》進行調整。

綜上，對于將他人商標作為企業名稱的字號使用，滿足“相似性”與“混淆可能性”的行為，認定為商標侵權行為；反之，則不是商標侵權行為，但構成不正當競爭的，認定為不正當競爭行為。

(三)立法建議

1.將商標作為商業標識使用的商標侵權行為進行統一規定

結合2014年《商標法實施條例》第76條[注]在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于商標法第57條第2項規定的侵犯注冊商標專用權的行為。的規定可以看出，將與他人的注冊商標相同或者近似的文字、標志作為企業字號、商品名稱等商業標識的，只要滿足了“相似性”與“混淆可能性”的標準，均構成商標侵權行為。因此，2002年司法解釋的第1條第1項在條文的表述上，可以刪去“突出使用”一詞，與實施條例保持一致，避免司法適用上圍繞“突出使用”與“規范使用”兩個界限不明確的詞語展開的論證。或者，立法上可以將此類行為統一其構成要件規定在司法解釋中，如“將與他人的注冊商標相同或者近似的文字、標志作為企業字號、商品名稱等商業標識使用，誤導公眾的，屬于商標法第57條第2項規定的侵犯注冊商標專用權的行為。”并且，順應立法上商標法與反不正當競爭法并列的發展趨勢，對于將商標作為商業標識使用的商標侵權行為，明確排除反不正當競爭法的適用余地。

2.明確將商標作為字號使用的不正當競爭行為的轉致規定

關于2013年《商標法》新增第58條的作用，司法實踐中多將其作為2002年司法解釋的兜底補充條文。在構成商標侵權、適用商標法保護的時候，可以提供反不正當競爭法的補充保護，在不構成商標侵權時，可以提供反不正當競爭法的兜底保護。但是這一做法的問題在于：一方面，反不正當競爭法的兜底保護必然伴隨著不正當競爭行為認定上的寬泛化，進而淡化了不正當競爭行為的認定意義；另一方面，反不正當競爭法的擴張適用干涉了本應專屬于商標法保護的法律關系，“把本不該保護的情形當成合法權益進行保護，把本屬自由競爭的領域當成了不正當競爭”[注]孔祥俊.新修訂反不正當競爭法釋評(下)[EB/OL].(2017-11-04)[2018-04-20].http://blog.sina.com.cn/s/blog_471ca21d0102y29l.html.，不當地擴張了反不正當競爭法的適用范圍。

基于此，2013年《商標法》新增第58條的規定并非作為2002年司法解釋的兜底補充條文，而是作為規定在《商標法》中的轉致條文，明確把不構成商標侵權但是符合不正當競爭要件的“將商標作為字號使用”的行為轉致適用《反不正當競爭法》的規定。因此，《反不正當競爭法》中還是應當有銜接規定，進一步明確將商標作為字號使用的不正當競爭行為的構成要件。