整體性視域下的先決犯罪研究*

黃陳辰

(中國政法大學刑事司法學院，北京 100088)

在我國《刑法》分則中，一部分犯罪的成立以他人的行為[注]雖然在贓物犯罪，例如洗錢罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中，對于本罪的行為人能否是上游犯罪行為人的問題還存在爭議，但目前學界主流觀點采取的是否定說，即認為本罪的行為人不包括上游犯罪人本身，故此處表述為本罪的成立以“他人”的行為構成犯罪為前提。張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社,2016.793.構成犯罪為前提，例如《刑法》第191條規定的“洗錢罪”的成立必須以他人實施毒品犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪等七類特殊的犯罪為前提，又如《刑法》第311條規定的“拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪”必須建立在他人實施間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪的基礎之上。由此可以看出，在這一類犯罪中實則存在兩種意義上的“犯罪”，其一是刑法分則條文本身所規定的犯罪，其二是作為前述犯罪成立條件的犯罪，因為《刑法》在相關法條中規定的是前者，故本文稱之為“本罪”，而又因后者具有前置性與先決性，是本罪成立的前提條件，故本文稱之為“先決犯罪”。目前學界對刑法分則各罪中先決犯罪的分別研究較多，但整體性考察卻付之闕如、鮮有論及，這種化整為零的研究思路確實能夠對各部分有所認識，但通常很難得出全面、深刻的見解[注][美]丹尼斯·舍伍德.系統思考[M].邱昭良,劉昕譯.北京:機械工業出版社,2008.4.，正因如此，對先決犯罪的理解在實踐中呈現出極其混亂的局面，其實際適用亦缺乏體系性與一致性，故本文欲從整體性視域出發，對先決犯罪的概念、認定、適用困境及完善思路進行研究，以期為填補這一學術空白拋磚引玉、奠定基礎。

一、先決犯罪概述

(一)先決犯罪的概念

概念是反映事物本質屬性或特有屬性的思維形式，是我們認識、討論和理解相關現象的尺度與基礎[注]朱霖,陸勁松.形式邏輯基礎[M].貴陽:貴州大學出版社,2017.23.。因此要研究先決犯罪則應先對其概念進行分析與界定，在對其概念有了明確的認識之后再探究其具體理解與適用的問題。要明確一個概念，既可以從內涵角度著手，也可以從外延角度著手，本文擬通過分析包含先決犯罪的法律條文來歸納總結出先決犯罪的相關屬性，再依據這些屬性揭示出其內涵，進而使先決犯罪的概念得以明確。在我國《刑法》分則條文中，具有先決犯罪的罪名除上述洗錢罪與拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪外，還包括掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、包庇、窩藏罪等，通過對這些罪名及相關法條的分析可以總結出先決犯罪具有以下屬性：

第一，判斷的前置性。判斷的前置性體現了先決犯罪之“先”，即在判斷行為人之行為是否成立本罪時，應首先判斷先決犯罪的成立與否，若先決犯罪成立，則得以繼續判斷行為人之行為是否符合其他構成要件要素及違法性、有責性階層的要求；若先決犯罪不成立，則行為人之行為因不具備本罪相關構成要件要素而不構成本罪，不必再進行其他方面的判斷。例如在涉及拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪的案件當中，首先應判斷他人是否實施了間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪，若他人僅實施一般的違法行為而并未構成上述犯罪，則拒不提供證據的行為不構成拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪，只有在他人實施了間諜犯罪、恐怖主義犯罪或極端主義犯罪的情況下才有繼續判斷行為人的行為是否符合“明知”“情節嚴重”等構成要件的必要。由此可見，先決犯罪成立與否的判斷先置于本罪的判斷之前，故先決犯罪具有判斷的前置性。

第二，構罪的必要性。構罪的必要性體現了先決犯罪之“決”，即先決犯罪是本罪成立的必要條件，其存在與否直接決定了本罪能否構成。先決犯罪這個屬性的最大作用在于將其與另一特殊情形區分開來，即某一犯罪的構成要件要素中既規定有“犯罪”又規定有“違法”，無論他人的行為構成“犯罪”抑或是“違法”，本罪均能夠成立，例如在《刑法》第345條第3款規定的“非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪”中，犯罪對象為“盜伐、濫伐的林木”，據此來看似乎本罪的成立必須以他人的行為構成盜伐林木罪或者濫伐林木罪為前提，但根據《刑法》第345條第1、2款的規定，盜伐林木罪與濫伐林木罪的成立均需被砍伐的林木達到“數額較大”的入罪標準，因此即使他人的行為不構成盜伐林木罪或濫伐林木罪而只是一般的違法行為，行為人若實施了非法收購、運輸的行為則在滿足“情節嚴重”的情況下亦成立本罪[注]根據2000年最高人民法院頒布的《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條、第6條、第11條的規定，盜伐林木“數額較大”以2至5立方米或者幼樹100至200株為起點，濫伐林木“數額較大”以10至20立方米或者幼樹500至1000株為起點，非法收購盜伐、濫伐的林木罪“情節嚴重”以20立方米或者幼樹1000株為起點。因此若他人盜伐、濫伐林木的數量達到“數額較大”的標準，構成盜伐林木罪或濫伐林木罪，行為人非法收購與運輸的行為只要滿足“情節嚴重”的條件，自然構成本罪；但即使他人盜伐、濫伐的數量未達到盜伐林木罪與濫伐林木罪的入罪標準，只要行為人非法收購、運輸的總數達到“情節嚴重”，亦構成本罪。例如：甲從乙、丙、丁三人處各收購其濫伐的林木8立方米，乙、丙、丁三人因濫伐林木量未達到入罪標準，因此均不構成濫伐林木罪，但甲總共非法收購的濫伐林木數量為24立方米，達到“情節嚴重”的標準，構成非法收購濫伐的林木罪。，在此種情形中，他人實施盜伐林木罪或濫伐林木罪并非行為人構成非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪的必要條件，因此其不屬于該罪的先決犯罪。

第三，設置的法定性。設置的法定性是對先決犯罪來源合法性的體現，即先決犯罪必須是由刑法所規定與設置的，而不能通過其他法律法規或司法解釋隨意進行增減。但需要注意的是，此處為“設置的法定性”而非“內容的法定性”，因此強調的是相對于其他法律法規、司法解釋而言，先決犯罪必須由刑法進行設置，而并非指必須在刑法條文中明文規定“實施……罪”“犯……罪”“有……犯罪行為”等字樣，故在刑法分則中除了明確規定上述字樣的明示先決犯罪外，還存在需要經過推導、分析才能得出的默示先決犯罪，例如在《刑法》第241條規定的“收買被拐賣的婦女、兒童罪”中，法條雖未明文規定該罪的成立必須以他人實施相關犯罪為前提，但從條文表述中可知該罪的犯罪對象為“被拐賣的婦女、兒童”，即《刑法》第240條規定的犯罪分子以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、接送、中轉的婦女、兒童[注]黎宏.刑法學各論[M].北京:法律出版社,2016.253.，由此可以推斷出要成立收買被拐賣的婦女、兒童罪，必須以他人實施拐賣婦女、兒童罪為前提，若他人的行為只是法律所認可的民間送養行為或構成詐騙罪的“放飛鴿”行為[注]根據2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺的《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》第17條的規定，不是出于非法獲利的目的，而是迫于生活困難或者受重男輕女思想的影響，私自將子女送與他人撫養，收取少量“營養費”“感謝費”的，屬于民間送養行為，不構成拐賣兒童罪。“放飛鴿”指的是行為人與涉案婦女串通，由行為人假裝將該婦女賣給他人，在拿到錢后再設法幫助該婦女逃脫的行為，因為在此種情況下行為人并未真正實施拐賣婦女的行為且其也沒有拐賣婦女的意圖，因此不構成拐賣婦女罪，而應根據具體案情將其行為認定為詐騙罪或其他犯罪。，那么行為人即使有所謂的收買行為，也不構成收買被拐賣的婦女、兒童罪，因此拐賣婦女、兒童罪是本罪的先決犯罪，且為默示先決犯罪。

通過對上述先決犯罪相關屬性、特征的歸納與分析，本文將先決犯罪定義為：由刑法所設置的，作為本罪成立之必要條件的犯罪種類。

(二)先決犯罪的認定

1.先決犯罪的認定標準

前述對先決犯罪屬性的歸納與概念的界定已經足以為其劃定出一條較為清晰的認定邊界，但需要注意的是，即使如此，在對其進行具體判斷的過程中仍存在著一些相對模糊的地帶，即幫助行為正犯化與先決犯罪間的關系問題，需要予以明確與澄清。

一般認為，幫助行為正犯化是指將共同犯罪形態中其他犯罪的幫助行為提升為實行行為，使其獨立成罪的一種立法模式[注]張小虎.犯罪實行行為之解析[J].政治與法律,2007,(2):99.，因此易產生一種觀點，即認為凡是屬于幫助行為正犯化情形的罪名，其成立均需要以原本共同犯罪中正犯的存在為前提，而該正犯所構成的犯罪即為本罪的先決犯罪，意即屬于幫助行為正犯化情形的罪名均包含先決犯罪。但需要注意的是，上述觀點是對幫助行為正犯化的一種誤解，實際上幫助行為正犯化包含兩個層次的含義，“廣義上來講，幫助行為的正犯化泛指刑法分則中所有幫助行為的入罪化，即對于違法、犯罪行為的幫助行為，通過新增罪名或者罪名修正的形式予以入罪化的一種立法模式；”[注]于沖.幫助行為正犯化的類型研究與入罪化思路[J].政法論壇,2016,(4):165.而從狹義上來理解，幫助行為正犯化指的是一般意義上幫助犯的正犯化，即上述“將共同犯罪形態中的其他犯罪的幫助行為提升為實行行為”的情形。廣義上的幫助行為正犯化因包括“對違法行為的幫助”[注]例如《刑法》第354條、第359條規定的“容留他人吸毒罪”與“容留賣淫罪”，吸毒與賣淫本身不構成犯罪，而只是一般的違法行為，但容留他人吸毒與賣淫的行為之社會危害性則達到了值得科處刑罰的程度，因此刑法分則對該種以容留形式為他人提供幫助的行為予以正犯化，將其規定為獨立的犯罪。，故與先決犯罪間沒有必然聯系。至于狹義的幫助行為正犯化，即幫助犯的正犯化，可以具體分為兩種情形：第一，幫助犯的絕對正犯化，即刑法條文將幫助犯提升為正犯，與其他正犯沒有任何區別，其成立不以之前共同犯罪形態中的實行行為存在為前提；第二，幫助犯的相對正犯化，即對于某一罪名而言，正犯不存在時，幫助行為能否被認定為實行行為不可一概而論，而應根據其獨立危害性的大小以及對正犯的依賴性程度進行具體判斷，例如《刑法》第358條第4款規定的“協助組織賣淫罪”，若他人的行為構成組織賣淫罪，那么協助的行為固然成立本罪，但若他人的行為不構成組織賣淫罪，協助的行為僅在其本身嚴重侵害了社會管理秩序且具有獨立可罰性時，仍然可以成立本罪[注]張明楷.論幫助信息網絡犯罪活動罪[J].政治與法律,2016,(2):4-5.。而無論是幫助犯的絕對正犯化還是相對正犯化，刑法之所以對其進行正犯化處理，正是因為幫助行為獨立危害性與可罰性的提升以及其對正犯依賴性的減弱，故正犯化后的犯罪為獨立的犯罪，其成立并不必須以正犯的存在為前提。

綜上所述，幫助行為正犯化是一種特殊的立法模式，其表明刑法對某些幫助行為的強調與重視，但并不必然導致正犯化后的犯罪中包含有先決犯罪，或者可以說，幫助行為正犯化與先決犯罪存在與否無關。

2.包含先決犯罪的條文梳理

在我國《刑法》分則中，包含有先決犯罪的條文主要有：

《刑法》第311條規定的拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪。本罪的罪狀為“明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在司法機關向其調查有關情況、收集有關證據時，拒絕提供，情節嚴重的……”因此行為人的行為要構成拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪，必須以他人行為構成間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪為前提，上述三類犯罪即為本罪的先決犯罪。

《刑法》第191條規定的洗錢罪、第312條規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、第349條規定的窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪。此三類犯罪的犯罪對象為“犯罪所得及其收益”或毒品犯罪中的“毒品”，故其成立均以他人構成相關犯罪為前提，而這些相關犯罪即為此三類犯罪的先決犯罪。需要注意的是，有部分學者認為上述三種犯罪中的“犯罪所得及其收益”可以理解為包括未達到相關數額標準的“違法所得及其收益”[注]黎宏.刑法學各論[M].北京:法律出版社,2016.412.，因此行為人要構成上述犯罪無須以他人實施相關上游犯罪為前提，故上述三種犯罪中并不包括先決犯罪。但目前學界的主流觀點仍主張“犯罪所得及其收益”不包括“違法所得及其收益”，例如張明楷教授認為，若上游行為只是違法行為，那么掩飾、隱瞞該行為所產生的所得及其收益則沒有妨害刑事司法活動，進而不構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪[注]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2016.1100.，馬克昌教授認為《刑法修正案(六)》取消了1997年《刑法》規定的“洗錢罪”中的“違法”字樣即已表明了“犯罪所得及其收益”不包括“違法所得及其收益”的立場[注]馬克昌.百罪通論[M].北京:北京大學出版社,2014.273.，王彥強博士認為在立法明文要求贓物犯罪的行為對象必須是“犯罪”所得及其收益且我國采取嚴格區分“犯罪與違法”二元制裁體系的情況下，主張“犯罪所得及其收益”包括“違法所得及其收益”的觀點顯然有超溢語義范圍、違反罪刑法定原則之嫌[注]王彥強.論上游犯罪罪量因素對贓物犯罪成立的影響[J].政治與法律,2017,(7):40.。本文贊同學界主流觀點，即“犯罪所得及其收益”不包括“違法所得及其收益”，據此可以推斷出，行為人要構成上述贓物犯罪必須以他人實施相關上游犯罪為前提，故相關上游犯罪即為上述贓物犯罪的先決犯罪。

《刑法》第241條規定的收買被拐賣的婦女、兒童罪、第416條規定的不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪。前者的犯罪對象為“被拐賣的婦女、兒童”，后者的犯罪對象為“被拐賣、綁架的婦女、兒童”，由此可以推斷出，行為人要構成上述犯罪必須以他人實施拐賣婦女、兒童罪為前提[注]對于此處不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪中的“綁架”是指向《刑法》第240條第1款第(五)項中以綁架的形式拐賣婦女、兒童的行為還是指向《刑法》第239條綁架罪中的綁架行為，在理論界尚有爭議，本文贊同前者，相關理由將在下文中予以闡述。，若他人并未構成拐賣婦女、兒童罪，而僅實施前述民間送養行為或“放飛鴿”的行為，則行為人即使有所謂的收買行為或者不解救行為，也不構成上述犯罪。因此拐賣婦女、兒童罪為收買被拐賣的婦女、兒童罪與不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪的先決犯罪。

《刑法》第310條規定的窩藏、包庇罪、第349條規定的包庇毒品分子罪、第355條規定的走私、販賣毒品罪、第417條規定的幫助分子逃避處罰罪。窩藏、包庇罪的犯罪對象為“犯罪的人”，包庇毒品分子罪的包庇對象、走私、販賣毒品罪中藥品的接受對象以及幫助分子逃避處罰罪的幫助對象均為“犯罪分子”。由此可知，行為人要構成上述犯罪必須以他人實施犯罪進而屬于“犯罪的人”或“犯罪分子”為前提，故上游犯罪為上述四罪的先決犯罪。但需要注意的是，窩藏、包庇罪中存在例外情況，即根據《刑法》第362條的規定，“旅館業、飲食服務業、文化娛樂業、出租汽車業等單位的人員，在公安機關查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風報信，情節嚴重的，”以窩藏包庇罪論處，此處的“違法犯罪分子”既包括犯罪的人，也包括違法的人[注]葉良芳.刑法分論[M].北京:法律出版社,2017.310.，因此即使他人僅實施一般違法行為，在這種情況下行為人亦能夠構成窩藏、包庇罪，故此類窩藏、包庇罪不包含先決犯罪，因而不屬于本文的研究內容。

《刑法》第414條規定的放縱制售偽劣商品犯罪行為罪。本罪的罪狀為“對生產、銷售偽劣商品犯罪行為負有追究責任的國家機關工作人員，徇私舞弊，不履行法律規定的追究職責，情節嚴重的……”雖此處的“犯罪行為”描述的是行為主體的職責范圍，但綜合該罪罪名來看可知，本罪的犯罪對象為制售偽劣商品犯罪行為，故本罪的成立以他人實施制售偽劣商品犯罪，即《刑法》分則第三章第一節規定的九個罪名為前提[注]莫洪憲,余書金.“兩法銜接”之瀆職犯罪法律適用難點探析[J].江漢論壇,2017,(10):127.，若他人并未實施制售偽劣商品的行為或雖制售偽劣商品而僅為一般違法行為，則行為人的行為不成立本罪，因此制售偽劣商品犯罪為放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的先決犯罪。

3.不能推導出先決犯罪的幾種特殊情形

在刑法分則條文中，有些罪名的構成要件雖含有“犯罪”等字樣，但其只是固定的語詞用法而并不單獨表示犯罪，或者雖表示犯罪但不能由其推導出本罪的成立必須以他人實施該犯罪為前提，因此此類犯罪中不包括先決犯罪，但因其易產生混淆，故本文在此處做一判別。

(1)構成要件中的“犯罪嫌疑人”不能推導出先決犯罪

在某些犯罪的構成要件中規定有“犯罪嫌疑人”等內容，此處雖含有“犯罪”二字，但其只是在“犯罪嫌疑人”一詞中的固定用法而已，并不單獨表示犯罪，且犯罪嫌疑人僅指在檢察機關向法院提起公訴以前受到刑事追訴的人[注]陳光中.刑事訴訟法[M].北京:北京大學出版社,2016.74.，其僅具有犯罪嫌疑而并不一定真正實施了犯罪，故由此不能推斷出包含“犯罪嫌疑人”字樣的犯罪必須以他人行為構成犯罪為前提。屬于這種情形的罪名有：《刑法》第247條規定的刑訊逼供罪與暴力取證罪、第316條規定的脫逃罪與劫奪被押解人員罪、第400條規定的私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪等。

(2)構成要件中的“違法犯罪”不能推導出先決犯罪

某些罪名的構成要件中規定有“違法犯罪”的內容，其具體包括“違法犯罪行為”“違法犯罪活動”“違法犯罪信息”“違法犯罪分子”等，如前所述，這些構成要件要素雖規定了“犯罪”，但其同時亦包含“違法”，因此行為人要構成本罪并不必須以他人實施犯罪為前提，他人僅實施一般違法行為亦可，故構成要件中的“違法犯罪”不能推導出該犯罪包含有先決犯罪。屬于這種情形的罪名有：《刑法》第285條第3款規定的提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪、第294條第3款規定的包庇、縱容黑社會性質組織罪、第287條之一規定的非法利用信息網絡罪、第362條規定的包庇罪等。

(3)其他規定有“犯罪”字樣但不能推導出先決犯罪的情形

例如《刑法》第295條傳授犯罪方法罪的罪狀為“傳授犯罪方法的……”此處的“犯罪方法”指的是犯罪的手段、經驗及技能[注]劉志偉,左堅衛.傳授犯罪方法罪中若干問題探究[J].河南省政法管理干部學院學報,2003,(2):88-89.，其并不能推導出先決犯罪，即行為人的行為要構成本罪并不以他人實施犯罪為前提，只要行為人實施了傳授的行為即可，至于被傳授者是否掌握、接受了犯罪方法以及是否利用行為人所傳授的犯罪方法實施犯罪均不影響本罪的成立。屬于這種情形的罪名有：《刑法》第107條規定的資助危害國家安全犯罪活動罪、第287條之二規定的幫助信息網絡犯罪活動罪[注]幫助信息網絡犯罪活動罪的規范屬性在理論界尚有爭議，本文采取目前的主流觀點，即認為其屬于幫助行為的正犯化，不以他人的行為構成相關網絡犯罪為成立前提，因此其不包含先決犯罪。等。

另外需要注意的是，除上述構成要件中出現“犯罪”等字樣的情形易與先決犯罪產生混淆外，其他某些犯罪中所規定的特殊要素也存在被誤認的可能，在具體判斷時需要仔細甄別。例如在《刑法》第167條規定的簽訂、履行合同失職被騙罪與第406條規定的國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪中，“詐騙”要素極易被誤認為行為人構成上述兩種犯罪需以他人實施詐騙犯罪為前提，但仔細分析后可以發現，詐騙罪的基本構造是“行為人實施詐騙行為——對方陷入錯誤認識——基于錯誤認識處分財產——行為人取得財產”[注]黎宏.刑法學各論[M].北京:法律出版社,2016.327.，而根據上述兩罪的罪狀表述，其成立僅要求行為人因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失或特別重大損失，而并不要求詐騙人因此獲得財產，故上述兩罪的成立并不以詐騙人構成詐騙罪為前提，因而“詐騙”要素不能推導出詐騙罪是簽訂、履行合同失職被騙罪與國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪的先決犯罪。屬于此類情形的還有《刑法》第345條第3款規定的非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪、第358條第4款規定的協助組織賣淫罪等。

二、先決犯罪的司法困境及解決

普通犯罪僅作為一種獨立的犯罪存在，而先決犯罪的角色定位卻具有雙重性，其既有自己獨立存在的意義，同時又是本罪成立的前提，這種身份上的二元性導致了其在司法適用中的復雜境遇以及對其理解的爭議與分歧。目前我國刑法學界對先決犯罪的研究思路主要是在各罪中進行分別探討，這種方式雖能夠解決單一罪名中先決犯罪的理解問題，但由于沒有全面統一的視角，故從總體上看仍缺乏體系性與一致性，因此應化零為整，從整體上對先決犯罪進行分析，以探求相應的解決之道，而這也正是本文的研究意義之所在。通過對各罪中有關先決犯罪的爭議進行歸納與梳理，可知其在司法適用中主要存在以下三點困境，而本文也從此三個方面分別提出了解決的對策與建議。

(一)先決犯罪的認定是否必須經過裁判

本罪的成立以他人行為構成先決犯罪為前提，但對于先決犯罪的認定是否必須經過法院審判，即是否只有從裁判結果來看行為人的行為被定罪處罰才意味著其構成先決犯罪，則存在爭議。部分學者認為先決犯罪與本罪在實體上形成共生關系，他人的行為只有進入刑事訴訟程序并經過法院審判才能被認定為構成先決犯罪，持此觀點的學者所提出的主要理由是，依據我國《刑事訴訟法》第12條的明文規定，“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪，”因此從符合程序正義的角度來說，在審判之前，不得認定他人的行為構成先決犯罪，否則有違無罪推定的原則，不利于他人權利的保障[注]李煒,嚴妍.掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪司法實踐若干疑難問題探析[J].福建警察學院學報,2010,(2):48-49.。但從刑法學界對洗錢罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、窩藏、包庇罪中先決犯罪的研究來看，目前的主流觀點認為只要有證據證明存在先決犯罪事實即可，至于其是否經過審判，則不影響本罪的成立[注]高銘暄,馬克昌.刑法學[M].北京:北京大學出版社,2017.560.。

本文贊同無須經過審判、只需證明犯罪事實存在的觀點。主要理由如下：第一，實踐中存在這樣的情況，即本罪的行為人已經被抓獲歸案而先決犯罪人尚處于在逃狀態，或者本罪事實清楚、證據充分但先決犯罪查處難度大、所需時間長、審判進度慢，因此從功利的角度而言，如果一律要求本罪必須等到先決犯罪審判完畢后才能處理，則既會導致對此類犯罪的打擊不力，又有害于被害人相關權益的保護，畢竟遲來的正義非正義[注]馬克昌.百罪通論[M].北京:北京大學出版社,2014.271.；第二，贊同先決犯罪認定無須經過審判的觀點并不違背無罪推定的原則，因為雖然先決犯罪與本罪之間具有密切聯系，但其各有不同的犯罪構成，應對其進行獨立評價，因此在本罪中，先決犯罪只是作為本罪的一個構成要件要素而存在，對其僅需要進行事實層面的判斷即可，而不用將其納入刑事訴訟程序中加以評判，故在本罪的認定中先決犯罪人也未被作為犯罪嫌疑人或被告人而加以追訴，因此不會對其產生不利的后果。概言之，僅對先決犯罪進行事實層面的判斷不會剝奪先決犯罪人在程序上享有的無罪推定的權利，在本罪中認定先決犯罪事實的存在也不會直接得出先決犯罪人的行為構成犯罪的結論，要對其定罪處罰仍需將其置于刑事追訴程序之中予以判斷，因而能夠確保程序正義[注]肖晚祥,蘇敏華.上游犯罪行為人尚未定罪，如何認定洗錢罪[J].人民司法,2008,(2):76.；第三，雖然存在本罪行為人被定罪后，先決犯罪人經過刑事訴訟程序被認定為無罪的情況，但可以通過相關的救濟程序予以解決，此即效率與公平間的博弈與平衡，屬于價值衡量的問題；第四，對于先決犯罪應該按照通俗的含義進行理解，而不是從規范意義上去評價，尤其是對于窩藏、包庇罪等妨害司法類犯罪而言，其社會危害性本身即在于對先決犯罪的偵查、起訴、審判等刑事司法活動的順利進行產生干擾和妨害，使得先決犯罪無法查明，若對于本罪的成立又要求先決犯罪必須經過審判，那么則會導致循環論證、追訴效率低下、對相關犯罪打擊不力的嚴重后果[注]黎宏.刑法學各論[M].北京:法律出版社,2016.412-413.；第五，從法益侵害的角度來看，對于妨害司法類犯罪，只要他人具有犯罪嫌疑，司法機關就會展開偵查等一系列刑事訴訟活動，而若行為人實施窩藏、包庇或者洗錢、掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益等行為，同樣會妨害司法活動的順利進行，從而構成本罪，但需要注意的是，在行為人已經確定、案件事實清楚、司法機關不可能展開刑事偵查或其他司法活動的情況下，即使行為人實施所謂的窩藏、包庇或者洗錢、掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益等行為，也不妨害司法活動，進而不構成本罪[注]例如甲嫖娼的事實清楚，公安機關不可能對此行為進行立案偵查，因此“窩藏”甲的行為不妨害司法活動，不構成窩藏罪。；第六，對于洗錢罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等贓物犯罪而言，相關司法解釋的內容也體現了先決犯罪的認定無需經過審判的觀點，例如2009年最高人民法院頒布的《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《贓物罪解釋》)第4條第1款規定，“刑法第191條、第312條、第349條規定的犯罪，應當以上游犯罪事實成立為認定前提，上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響刑法第191條、第312條、第349條規定的犯罪的審判，”又如2015年最高人民法院頒布的《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪解釋》)第8條第1款規定，“認定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實成立為前提，上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。”

同時應當看到，先決犯罪的認定無須經過審判、只需證明犯罪事實成立的觀點不僅在理論上具有充足的理由，在司法實踐中也得到相關案例的支持，例如在《刑法修正案(六)》以及《反洗錢法》施行后全國法院審理的第一起洗錢罪案例中，雖然實施上游詐騙犯罪的犯罪人“阿元”尚未被抓捕歸案，但上海市虹口區人民法院在依據相關證據證明存在信用卡詐騙犯罪事實的情況下，依法認定本案四名被告人構成洗錢罪[注]參見上海市虹口區人民法院(2007)虹刑初字第719號刑事判決書。。

(二)先決犯罪是否包括不法層面的犯罪

按照傳統學說的觀點，不負刑事責任的行為是不可能成立犯罪的，因此先決犯罪必須滿足構成要件符合性、違法性、有責性三個階層的要求，不包括不法層面的犯罪。正因如此，傳統學說認為，父母明知12周歲的兒子殺人而對其進行窩藏的行為不構成窩藏罪，因為12周歲的人不具有刑事責任能力，不能成為故意殺人罪的主體，因此不滿足窩藏罪中“犯罪的人”這一要求。

但上述結論不利于對相關犯罪的打擊與對被害人權利的保護，因此本文認為，先決犯罪應指廣義上的犯罪，即達到構成要件不法程度的行為，但其并不一定需要具有有責性，理由如下：

第一，如前所述，雖然先決犯罪與本罪關系緊密，但對二者應分別予以評價，不可混為一談。在對本罪的判斷中，整個刑事訴訟程序是圍繞本罪展開的，先決犯罪僅作為一類構成要件要素而存在，故此時只需證明他人的行為引起了法益侵害的結果且符合客觀犯罪要件即可，至于其是否應受刑罰處罰則不影響本罪的成立[注]黎宏.論“幫助信息網絡犯罪活動罪”的性質及其適用[J].法律適用,2017,(21):37.。

第二，對于贓物犯罪而言，“為無刑事責任能力者的危害行為掩飾、隱瞞贓物，對無責任能力者再次危害社會會起到誘導、鼓勵的作用，因而具有更大的社會危害性。對這種行為不進行嚴厲打擊，不利于預防犯罪，也不利于保護青少年的健康成長。”[注]馬克昌.百罪通論[M].北京:北京大學出版社,2014.996-997.因此，應認為即使他人的行為僅達到符合構成要件不法的程度，也不影響本罪的成立，并且在贓物犯罪中，先決犯罪包括不法層面犯罪的觀點也得到相關司法解釋的支持。例如《贓物罪解釋》第4條第2款規定，“上游犯罪事實可以確認，因行為人死亡等原因依法不予追究刑事責任的，不影響刑法第191條、第312條、第349條規定的犯罪的認定。”又如《掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪解釋》第8條第2款規定，“上游犯罪事實經查證屬實，但因行為人未達到刑事責任年齡等原因依法不予追究刑事責任的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。”

第三，對于妨害司法類犯罪而言，其侵害的法益為司法機關對先決犯罪進行偵查、起訴、審判的正常司法活動，而這一點不會因為先決犯罪是否滿足有責性的要求而有絲毫不同，只要存在犯罪事實，司法機關就會展開偵查、審理，而先決犯罪人是否具有刑事責任能力等有責性階層的問題也只有在司法機關進行調查后才能確定，在正式確定之前，司法活動仍會正常進行，因此行為人在這種情況下實施窩藏、包庇等行為仍然會對司法機關的正常活動造成妨害，進而應將此類行為認定為構成相關犯罪。

第四，對雙層犯罪概念的理論提倡與立法回應為“先決犯罪包括不法層面犯罪”的觀點提供可行性支持。在我國傳統刑法理論中，“犯罪”的概念一般被劃分為三種類型，即形式犯罪概念、實質犯罪概念與混合犯罪概念[注]楊俊.對現行犯罪概念的反思——兼論混合犯罪概念之提倡[J].浙江學刊,2014,(2):147-157.，但無論是哪一種類型，其都是整體意義上的犯罪概念，僅具有一個層面上的含義。隨著德日階層犯罪論體系在我國刑法領域逐漸被接受，一些學者開始主張從不同層面對“犯罪”的含義進行解釋，進而提出雙層的犯罪概念[注]黎宏.我國犯罪構成體系不必重構[J].法學研究,2006,(1):47-50.，即“不法意義上的犯罪”與“不法有責意義上的犯罪”，前者指的是行為僅滿足三階層體系中構成要件符合性與違法性階層即可構成犯罪，后者指的是行為必須滿足全部三個階層的要件才能構成犯罪[注]付立慶.違法意義上犯罪概念的實踐展開[J].清華法學,2017,(5):82-83.。同時應當看到，我國《刑法》中也有不少條文采取了雙層的犯罪概念，例如《刑法》第15條第2款規定，“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任，”此條中的“犯罪”即指不法意義上的犯罪，否則將會導致主觀心態的重復。正是因為我國刑法理論與立法實踐對雙層犯罪概念的接受，使得認為先決犯罪包括不法層面犯罪的觀點并未超出“犯罪”一詞可能具有的含義，因而并不違反罪刑法定原則的要求。

(三)先決犯罪的具體范圍如何

各個具體罪名當中先決犯罪的范圍互不相同，但通過整體分析可以發現其仍有規律可循：本罪中的相關構成要件要素對先決犯罪的規定在形式上主要可以分為三種模式，即僅規定“犯罪”一詞型、描述特定行為型與列明特定犯罪種類型。分述如下：

1.僅規定“犯罪”一詞型

此種模式指的是在構成要件要素中僅規定“犯罪”一詞以泛指一切犯罪，屬于此類的罪名主要有《刑法》第310條規定的包庇、窩藏罪、第312條規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、第417條規定的幫助犯罪分子逃避處罰罪。在這些犯罪中，構成要件要素對先決犯罪的規定沒有任何限制，故其可以指任何犯罪，例如在幫助犯罪分子逃避處罰罪中，有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，向任何犯罪的犯罪分子通風報信、提供便利，幫助其逃避處罰的，均構成本罪。

2.描述特定行為型

此種模式指的是相關構成要件要素規定特定的行為類型，進而由該行為推導出先決犯罪的范圍，例如《刑法》第349條規定的包庇毒品犯罪分子罪的罪狀表述為“包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子的……”，故由走私、販賣、運輸、制造的行為可以推斷出本罪的成立以他人構成《刑法》的347條所規定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪為前提[注]王燕飛.包庇毒品犯罪分子罪疑難問題探討[J].湖南大學學報(社會科學版),2008,(1):130.。屬于這種模式的罪名除上述包庇毒品犯罪分子罪外還有《刑法》第241條規定的收買被拐賣的婦女、兒童罪、第349條規定的窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪、第355條規定的走私、販賣毒品罪、第416條規定的不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪。在這一類罪名中，往往通過對特定行為的分析即能夠推導出先決犯罪的具體范圍，但也存在有分歧的地方，即對于不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪中“綁架”的理解，有觀點認為此處的“綁架”僅指《刑法》第240條第1款第5項所規定的行為類型，故本罪中先決犯罪的范圍僅包括拐賣婦女、兒童罪，但另一種觀點認為此處的“綁架”除第240條規定的情形外，還包括第239條綁架罪中的綁架行為，因此本罪中先決犯罪的范圍為拐賣婦女、兒童罪與綁架罪。對此問題本文贊同前一種觀點，因為若按后一種觀點進行理解，則會出現不協調的現象：在婦女、兒童被綁架時不解救的，構成本罪；在年滿14周歲的男子被綁架時不解救的，則成立其他罪名或無罪，這是極其不合理的[注]首先，不解救被綁架的年滿14周歲的男子的行為若無罪，毫無疑問是不合理、不均衡的；其次，此種行為若被認定為其他犯罪(如玩忽職守罪)，也是不合理的。因為(1)此處根據犯罪對象來區分不解救被綁架婦女、兒童罪與玩忽職守罪這兩個罪名缺乏依據，沒有理由將不解救被綁架的婦女、兒童的行為單獨規定為一個罪，因為在綁架罪中婦女、兒童相對于年滿14周歲的男子并沒有過多的特殊性。(2)兩罪的法定刑不相同，若按后一種觀點理解則可能出現量刑不一的情形。參見張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2016.1270.。

3.列明特定犯罪種類型

列明特定犯罪種類的模式指的是，相關構成要件要素通過規定先決犯罪的類型來確定先決犯罪的具體范圍，屬于此種情形的罪名有《刑法》第191條規定的洗錢罪、第311條規定的拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪以及第414條規定的放縱制售偽劣商品犯罪行為罪[注]雖拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪的罪狀表述為“間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為”，但因其并不是直接規定“間諜行為或者恐怖主義、極端主義行為”，而是仍落腳于“間諜犯罪、恐怖主義、極端主義犯罪”之上，因此要明確拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪先決犯罪的范圍，最重要的還是要先判斷上述兩類犯罪的含義，故此罪中構成要件要素對先決犯罪的規定模式屬于列明特定犯罪種類型，而非描述特定行為型。放縱制售偽劣商品犯罪行為罪亦是如此。，在此種模式中，一般根據特定犯罪種類就能夠對應到刑法分則中特定的罪名，例如制售偽劣商品犯罪等，但也存在一些容易產生分歧的地方，這些分歧主要集中于洗錢罪與拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪中的部分先決犯罪，以下進行詳細說明。

(1)洗錢罪

根據《刑法》第191條的規定，洗錢罪的先決犯罪(即其上游犯罪)包括毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪七類，其中認定存在爭議的主要是毒品犯罪與貪污賄賂犯罪，而剩下五類犯罪的范圍則相對確定。

黑社會性質的組織犯罪指的是《刑法》第294條規定的組織、領導、參加黑社會性質組織罪、入境發展黑社會組織罪、包庇、縱容黑社會性質組織罪以及黑社會性質組織所實施的其他犯罪，例如搶劫、詐騙、非法經營等；恐怖活動犯罪指的是具有恐怖主義性質的犯罪，例如具有恐怖主義性質的綁架、劫持航空器等犯罪；走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪指的是《刑法》第三章第二、四、五節所規定的犯罪。

對于毒品犯罪的范圍，一種觀點認為是《刑法》第六章第七節所規定的各種有關毒品的犯罪[注]趙秉志,李希慧.刑法各論[M].北京:中國人民大學出版社,2016.143.，而另一種觀點則認為，《刑法》第六章第七節所規定的犯罪中，不能產生犯罪所得的罪名，例如非法持有毒品罪、非法持有毒品原植物種子、幼苗罪不應該包含在洗錢罪的上游犯罪中[注]曹子丹,侯國云.中華人民共和國刑法精解[M].北京:中國政法大學出版社,1997.506-507.。本文贊同前一種觀點，因為后一種觀點中所列舉的犯罪并不一定不能產生犯罪所得，例如代他人保管毒品或毒品原植物種子、幼苗的行為仍然可以獲得相應的報酬，而這些報酬即為相關犯罪的犯罪所得[注]王作富.刑法分則實務研究(上)[M].北京:中國方正出版社,2013.489.。因此，此類犯罪仍然可以成為洗錢罪的上游犯罪，故毒品犯罪的范圍指的是《刑法》第六章第七節所規定的犯罪。

對于貪污賄賂犯罪的范圍，一種觀點認為是《刑法》第八章規定的各項犯罪[注]黎宏.刑法學各論[M].北京:法律出版社,2016.153.，而另一種觀點認為第八章之外的其他貪污賄賂類型的犯罪，例如《刑法》第163條規定的非國家工作人員受賄罪也應屬于洗錢罪上游犯罪中的貪污賄賂犯罪。本文贊同后一種觀點，因為洗錢罪的罪狀表述是“貪污賄賂犯罪”，而沒有直接采用《刑法》第八章的標題“貪污賄賂罪”。因此，不能將二者直接等同，且在我國對于洗錢罪的上游犯罪規定較窄的情況下，宜適當進行擴大解釋[注]陰建峰.論洗錢罪上游犯罪之再擴容[J].法學,2010,(12):78-79.，因此不應將其僅限于第八章規定的犯罪類型。

(2)拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪

拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪的罪狀表述為“明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在司法機關向其調查有關情況、收集有關證據時，拒絕提供……”，因此其先決犯罪類型為間諜犯罪、恐怖主義、極端主義犯罪。對恐怖主義、極端主義犯罪的范圍一般不存在爭議，其是指具有恐怖主義、極端主義性質的犯罪，例如以制造社會恐慌為目的的劫持航空器罪、綁架罪等。但對于間諜犯罪的范圍則存在不同的觀點，狹義的觀點認為此處的間諜犯罪僅指《刑法》第110條規定的間諜罪[注]王作富.刑法分則實務研究(下)[M].北京:中國方正出版社,2013.1227.；廣義的觀點認為除了間諜罪以外還包括《刑法》第111條規定的為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪[注]陳興良.刑法全書[M].北京:中國人民公安大學出版社,1997.1021.；最廣義的觀點認為此處的間諜罪是指《反間諜法》第38條規定的構成犯罪的行為[注]姚建龍.刑法學分論[M].北京:北京大學出版社,2016.386.。本文贊同廣義說，因為本罪規定的是“間諜犯罪”而沒有直接使用《刑法》第110條的“間諜罪”，故不可簡單將二者等同。另外，本罪的目的是為了查明具有境外背景的危害國家安全的活動，故對其先決犯罪的范圍不可過于限定，否則將導致本罪的設定失去意義，因此宜將本罪中的“間諜犯罪”理解為間諜罪和為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪。

三、先決犯罪的立法改進與完善

刑法研究具有兩個不同的面向和視角，即刑法立法論和刑法司法論(又稱刑法解釋論或刑法教義學)。立法論是以刑法應當如何制定的應然性為出發點，其理論追求是為刑法的完善提供指導，因此其往往涉及對刑法條文的批判與修改；而司法論則是以刑法應當如何理解的實然性為出發點，其根本目的是為刑法的適用提供理論依據，因此其往往涉及對刑法條文的解釋與補正[注]陳興良.刑法教義學的發展脈絡——紀念1997年刑法頒布二十周年[J].政治與法律,2017,(3):3.。雖然有學者主張在通過對刑法條文進行解釋即能夠實現刑法的任務與目的時，則無需對法條進行批判與修改[注]張明楷.也論刑法教義學的立場與馮軍教授商榷[J].中外法學,2014,(2):360.，但筆者認為針對目前的刑法規范固然應以解釋為主，不過從為下次刑法修正提供參考的角度而言，適當的立法建議亦有其存在的意義。因此，對我國《刑法》分則中先決犯罪的研究也應當從這兩方面分別展開，上文主要從司法論的角度出發，通過對相關條文中先決犯罪的解釋來解決其在適用中所存在的困境與問題，而下文將主要側重于立法論的視角，對先決犯罪的完善提出相關的立法建議。

(一)語詞表述應更加準確

從上述先決犯罪的司法適用困境中可以看出，相當一部分爭議的產生是由于法條中的具體語詞表述存在不明確的地方，因而導致理解上的分歧，例如對不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪中先決犯罪的具體范圍之所以產生爭議，即是因為該罪的構成要件要素中規定有“綁架”一詞且未做任何限定，而《刑法》第239條綁架罪與第240條拐賣婦女、兒童罪中均有“綁架”的行為方式，故導致對該罪中的“綁架”應如何理解產生了不同的觀點。因此，要避免對先決犯罪的范圍與含義產生誤解，最根本的方法在于語詞表述應更加準確，避免產生歧義。例如在上例中，既然綁架罪與拐賣婦女、兒童罪均具有“綁架”的行為方式，那么為保證對不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪中先決犯罪范圍的準確界定，無論立法者采取哪種觀點，都應該根據相應的觀點對相關構成要件要素進行有針對性與區別性的表述：若立法者主張本罪的先決犯罪僅為拐賣婦女、兒童罪，那么即應當去掉“綁架”一詞，僅表述為“被拐賣的婦女、兒童”；若立法者主張本罪的先決犯罪還包括綁架罪，那么應明確規定“對本法第239條、第240條中被拐賣、綁架的婦女、兒童負有解救職責的國家機關工作人員……”以消除理解上的分歧。

(二)對先決犯罪的指向應更加具體

上述構成要件要素規定先決犯罪的三種模式中，僅規定“犯罪”一詞型由于指向的明確性而使得其所規定的先決犯罪的具體范圍不存在任何爭議；但在描述特定行為型與列明特定犯罪種類型中，僅有部分行為或犯罪種類能夠清晰地指向具體犯罪，而另外部分則由于語詞本身的含混性與相關犯罪分類的模糊性導致對先決犯罪認定的分歧。因此要明確先決犯罪的具體范圍，則需要對此部分構成要件要素加以改進，并在之后的立法中盡量避免此種規定方式。首先，若先決犯罪包含一切犯罪種類，則直接在構成要件要素中規定“犯罪”一詞即可，無需做任何限制；其次，對于需指向特定犯罪的情形，在能夠指向特定法條的情況下盡可能采取此種模式，例如上文所述，將不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪的罪狀規定為“對本法第239條、第240條中被拐賣、綁架的婦女、兒童負有解救職責的國家機關工作人員……”，使得該罪的先決犯罪能夠直接指向刑法第239條、240條規定的犯罪，以消除分歧；再次，在無法指向特定法條的情況下應盡可能的使用具體的表述方式，例如放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的構成要件要素表述為“生產、銷售偽劣商品犯罪行為”，其雖為列明特定犯罪種類型模式，但清晰地指向了《刑法》第三章第一節所規定的相關犯罪；最后，對于某些特殊的犯罪，若實在無法通過立法改進的方式確定其先決犯罪的具體范圍，例如拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪中的“間諜犯罪”，則只能依靠刑法解釋對其含義予以明確。另外，有學者提出可以采取參見罪狀的方式對相關犯罪中先決犯罪的范圍進行確定，例如按照《反洗錢法》的規定來確定洗錢罪的上游犯罪等[注]謝常紅,游訓龍.我國洗錢罪原生罪的立法困境與對策探析[J].求索,2013,(10):189-190.。但筆者認為，參見罪狀需要參考其他法律法規的相關規定。然而其他法律的立法水平、明確性程度等具有很大的不確定性，加之《反洗錢法》屬于行政法律，其規制對象為一般違法行為，故不可當然的將其作為確定洗錢罪先決犯罪的依據，因此采取參見罪狀的觀點仍有待商榷。

四、結論

本文從整體性視角出發，在歸納、總結的基礎上對我國《刑法》中先決犯罪的認定及其司法困境、立法完善進行了分析與思考：在司法適用中，先決犯罪的認定只需證明犯罪事實存在即可，無需經過審判，且其包括不法層面的犯罪，同時，犯罪構成要件要素對先決犯罪的規定在形式上主要有僅規定“犯罪”一詞型、描述特定行為型、列明特定犯罪種類型三種模式，各罪中先決犯罪的范圍應分別予以認定；在立法改進上，構成要件要素的語詞表述應更加準確、對先決犯罪的指向應更加具體。這種分析方式突破了傳統研究中僅針對各罪先決犯罪進行考量的限制，有利于保持先決犯罪適用的體系性與一致性，進而再反過來指導對各罪中先決犯罪的分析與理解。但同時應當看到，本文只是對先決犯罪的初步研究，尤其是在立法建議方面稍顯單薄，因此，還需要進行更多、更加深入的研究與探討。