論同罪余罪自首的刑法規范

阮興文

（云南行政學院 云南 昆明 650111）

刑法確立自首制度，是各國刑法獎勵政策的理性選擇，具有十分重要的司法實踐價值。我國也不例外。我國《刑法》第六十七條對自首制度作出了明文規定。結合司法實踐經驗和需要，我國“兩高”先后出臺了相關司法解釋。自首制度的確立和完善，是我國社會法治文明化水平不斷發展的結晶，符合刑法向輕型化、人性化和現代化方向發展的國際大趨勢。然而，目前我國對自首制度的理論研究和司法實踐還存在較大爭議，尤其是同罪余罪的自首問題亟待加強研究。

一、同罪余罪及其自首之辨

所謂同罪余罪，是指司法機關在處理行為人相關犯罪，還有未被司法機關發現、掌握或者處理的本人其他同種罪行。從該定義可知，同罪余罪至少具有如下基本法律特征：一是已被處理與未被處理的犯罪屬于同種具體犯罪。這里的同種犯罪不是指類罪，而是指狹義的具體罪名的同罪，即刑法典分則部分規定的各種具體罪名，譬如貪污罪、受賄罪或者盜竊罪等。二是同罪余罪是本人實施的一次（含本數）以上同種具體犯罪中已處理部分以外的剩余未處理部分犯罪。一種情形是行為人僅實施了一次犯罪，其中部分犯罪被司法機關發現、掌握并處理，剩余部分未被發現。如某人一次受賄500萬，司法機關只發現、掌握和處理了200萬，剩余300萬沒有被發現。另一種情形是行為人數次犯同種罪行，司法機關只發現、掌握和處理了其中幾次，剩余幾次未被發現。如某人受賄10次，司法機關只發現、掌握和處理了其中的5次，剩余5次未被發現。三是同罪余罪可能是行為人實施的多種犯罪同時并存的同罪余罪。如某人同時犯有貪污罪、受賄罪等，并且同時存在第二種情形中描述的犯罪情形。

目前，對于同罪余罪的自首，學界和司法部門存在較大爭議，莫衷一是，尤其是“兩高”的司法解釋，明確否定同罪余罪成立自首。如《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱法釋〔1998〕8號《解釋》）規定，“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。”又如《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》（以下簡稱法發〔2009〕13號《意見》）規定，“犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的，”以自首論。[1][2]由此可見，“兩高”司法解釋都是間接否定犯罪分子供述同種罪行成立自首的。

筆者認為，一概否認同罪余罪成立自首的做法是不明智的。由于得不到自首認定的獎勵性待遇，只會使犯罪分子千方百計極力掩蓋自己的同罪余罪而不愿意主動供述。如果犯有同罪余罪的犯罪分子長時期不被發現和處理，對社會穩定來說無疑是一大不安全隱患。這與我國《刑法》設立自首制度的立法本意也是背道而馳的，更不能很好地發揮刑法預防與懲罰犯罪的價值功能。因此依法認定同罪余罪可以成立自首明顯利大于弊，重新檢視我國自首制度將是一種必然的選擇。

二、對刑法自首制度的再認識

我國《刑法》第六十七條規定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”

根據該條規定，我國《刑法》的自首分為一般自首和以自首論的特別自首。對于一般自首需要同時滿足兩個要件：一是自動投案。何為自動投案？對此目前我國相關司法解釋作出了有利于當事人的較寬松規定，即只要是出于本人的自愿主動、甚至是家屬親友的規勸而前往投案的都成立，至于司法機關是否已掌握犯罪嫌疑人或者其犯罪事實并不影響自動投案的成立。如上文法釋〔1998〕8號《解釋》第一條第一項所規定，所謂自動投案，是指嫌疑人或者犯罪事實尚未被司法機關發覺，或者雖被已經被發覺，但是嫌疑人尚未受到訊問，也未被采取相應強制措施時，積極主動向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。嫌疑人向城鄉基層組織、所在單位或者其他有關負責人員投案的；嫌疑人因傷、因病或者為了減輕犯罪后果而先行委托他人代為投案，或者先以打電話等方式投案的；司法機關尚未發覺其罪行，僅因形跡可疑而被司法機關或者有關組織教育、盤問后，主動交代自己犯罪事實的；嫌疑人犯罪后逃跑，但在被司法機關通緝、追捕過程中主動投案的；經查實嫌疑人確已準備前去投案，或者正在前去投案途中而被公安機關捕獲的，也應當視為是自動投案。另外，并非是出于嫌疑人的主動，而是經親友規勸、陪同去投案的；或者公安機關通知嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將嫌疑人送去投案的，也應當視為是自動投案。

又如上文法發〔2009〕13號《意見》第一條所規定，犯罪事實或者嫌疑人尚未被辦案機關掌握，或者雖然已經掌握，但是嫌疑人尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布采取調查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，也是自動投案。另外，嫌疑人向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的，也應當視為是自動投案。

二是如實供述自己的罪行。這里強調的是要如實供述自己的主要犯罪事實，至于供述的是同罪還是異罪并不在本條規定的應有含義之內。換言之，按照法律理解和適用需要滿足周延性的解釋標準，自己的犯罪當然應當包括同罪與異罪。因此只要投案者如實供述出自己的主要犯罪事實，不論其供述的是同罪還是異罪，就完全符合本條款規定的應有含義而成立自首。

對于以自首論的特別自首則只需要具備一個條件即可，即如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行。特別自首強調的是如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行。如果司法機關已經掌握了他的其他犯罪事實，則已經沒有自首的法律價值了。因為在特別自首的情形下，其人身已處在司法機關的掌控之中，并且犯罪事實已被司法機關掌握，即使其不如實供述自己的犯罪事實，司法機關也能根據偵查或者調查掌握的證據完成對其犯罪的指控和刑事責任的追究。因此在特別自首中，當事人如實供述的應當是司法機關還未掌握的本人其他罪行。與前款解釋同理，本人其他罪行當然也應當包括本人所實施的同罪與異罪。

另外，為了進一步鼓勵犯罪分子自首，上文法發[2009]13號《意見》第一條第四款明文規定：即使沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。因此，從“兩高”司法解釋的規定精神看，也是欲最大化地發揮自首制度的激勵和獎勵功能。

但是，目前“兩高”司法解釋將“本人其他罪行”解釋為本人其他不同種罪行，明顯屬于變相縮小解釋，有悖司法解釋的權限規定，且也不符合法律條文文義解釋的標準和要求。根據《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》之規定，其一，凡是屬于法律本身需要明確界限范圍或者補充規定的，應當由全國人民代表大會常務委員會進行立法解釋。其二，凡是屬于人民法院審判工作中具體應用法律的相關問題，應當由最高人民法院進行解司法釋；凡是屬于人民檢察院檢察工作中具體應用法律的相關問題，應當由最高人民檢察院進行司法解釋。如果“兩高”的司法解釋有原則性分歧的，應當報請全國人民代表大會常務委員會解釋或者作出決定。其三，如不屬于審判和檢察工作中其他法律的具體應用問題，應當由國務院及主管部門進行行政解釋。由此可見，“兩高”只能就審判和檢察工作中具體應用法律問題作出相應司法解釋，無權就法律條文本身需要進一步明確界限或作補充作出任何解釋。我國《刑法》第六十七條規定的“本人其他罪行”，明顯屬于需要明確界限和作出補充規定的立法內容，只有全國人民代表大會常委委員會有權解釋。

事與愿違，目前“兩高”關于自首的司法解釋恰恰不利于自首制度應有激勵價值功能的有效發揮。其中的道理很簡單，因為在特別自首的情形下，司法機關雖然已經掌握了其部分犯罪事實，并且可以順利完成對其犯罪的指控和刑事責任的追究。但是對于司法機關還未掌握的其他罪行的指控和追究則是無從談起的。如果《刑法》的立法本意是將“本人其他罪行”限定為其他不同種罪行，那等于說，你即使是供述了自己的同罪余罪也是白說，不僅不能認定為自首，反而要從嚴加重刑罰。那么作為一個有理性思維的正常人來說，誰還會主動去供述自己的同罪余罪呢？這與鼓勵犯罪分子不要供述自己的同罪余罪別無兩樣。至此，這種解釋完全背離了我國《刑法》設定自首制度鼓勵犯罪分子自首的應有法律價值。因此，“本人其他罪行”應當解釋為包括本人的同罪余罪和異罪余罪。唯有如此，該款刑法規范的應有鼓勵價值才能正常發揮作用。

三、否定同罪余罪成立自首有悖法律基本原則

目前“兩高”司法解否定同罪余罪成立自首，不僅有悖我國《刑法》設立自首制度的宗旨和本意，也根本違反了刑法罪刑法定基本原則和法律保留與法律優先的立法基本原則，完全不利于刑法自首制度積極價值功能的有效發揮。

罪刑法定基本原則的本質內涵是，“無法律則無刑罰，無犯罪則無刑罰，無法律規定的刑罰則無犯罪。”[3]是否構成自首，直接關乎犯罪分子的定罪量刑，關乎犯罪分子的基本人身自由甚至生命權，因此涉及自首的任何內涵和外延只能由《刑法》才能規定，并且只能按照《刑法》條文的已有規定作出合法性解釋，而不是任意做出縮小或者擴大解釋。反之，任何這樣的縮小或者擴大解釋都是不符合自首的內涵和外延的，最終也是有悖罪刑法定基本原則而無效的。

根據我國《立法法》關于法律保留和法律優先的立法基本原則規定：“下列事項只能制定法律：（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰。”“本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。”“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。”刑罰的自首制度當然屬于法律保留和法律優先的范疇，所以只能由《刑法》作出規范，任何超出刑法規范的立法和司法解釋都是違反該基本原則規定而無效的。

因此，“兩高”司法解釋否定同罪余罪成立自首，明顯是對《刑法》自首制度的任意曲解，不是嚴格貫徹執行刑法規定的司法行為，也遠遠超出了司法解釋本身的規定權限范圍。在刑事司法實踐中，司法機關應當對該解釋規定依法排除適用，并及時修改有關自首制度的相關司法解釋條文。

四、同罪余罪自首的刑法規范

“懲前毖后治病救人”，歷來是我國刑事政策的基本指導思想。我國《刑法》設立自首制度的價值意義在于給犯罪后愿意悔過的人提供改過的機會，也是實現刑法預防與懲治犯罪和貫徹寬嚴相濟刑事政策的有效舉措。在刑事司法實踐中，自首制度本身具有的極大激勵和獎勵功能，促使犯罪分子棄惡從善，主動選擇自首，積極接受法律的審判，這不僅有利于案件的及時偵破和有效懲罰犯罪，也為犯罪分析提供了改過自新、重新做人的機會，而且將會大大節約寶貴的司法資源，尤其是在“一對一”的賄賂性犯罪中，當沒有其他證據線索時，當事人的自首往往成為案件得以偵破的唯一突破口。因此，根據我國《刑法》關于自首制度的立法要義，對于同罪余罪的供述，只要其符合《刑法》關于自首的立法規定，同樣應當依法認定為自首，包括成立一般自首和以自首論的特別自首。

根據一般自首的自動投案和如實供述自己的罪行兩個構成要件，只要當事人的行為滿足這兩個構成要件，依法就應當認定其行為成立一般自首。具體情形包括但不限于：犯罪分子被執行刑罰期滿后，以及被判處緩刑、假釋、保外就醫等情形后，又自動投案，如實供述自己的同罪余罪的，都應當依法認定其成立一般自首，并按照一般自首的規定量刑處罰。根據特別自首的如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的條件要求，只要當事人的同罪余罪還未被司法機關掌握，其自愿主動向司法機關如實供述出其同罪余罪的，依法就應當認定其成立特別自首，并按照特別自首的規定量刑處罰。

目前，針對職務犯罪，我國預防和懲治腐敗的法律制度做出了重大調整，特別是國家監察制度的確立和國家《監察法》的制定出臺，用新的留置調查措施替代了原先的“兩規”、“兩指”調查措施，如被調查人在調查期間積極主動配合調查，真誠認罪悔罪，并積極退贓減少和避免損失的，同樣可以得到與《刑法》自首制度規定一樣的處罰待遇。如《中華人民共和國監察法》第三十一條規定：“涉嫌職務犯罪的被調查人主動認罪認罰，有下列情形之一的，監察機關經領導人員集體研究，并報上一級監察機關批準，可以在移送人民檢察院時提出從寬處罰的建議：（一）自動投案，真誠悔罪悔過的；（二）積極配合調查工作，如實供述監察機關還未掌握的違法犯罪行為的；（三）積極退贓，減少損失的；（四）具有重大立功表現或者案件涉及國家重大利益等情形的。”另外，2018年10月26日表決通過的十三屆全國人大常委會《關于修改刑事訴訟法的決定》，完善了刑訴法與監察法的銜接機制，進一步完善了刑事案件認罪認罰從寬制度。

因此，隨著我國反腐敗實踐的深入推進和國家監察體制改革的與時俱進，寬嚴相濟的刑事政策應當得到進一步發展和體現，《刑法》自首制度也應當得到正確理解和全面適用，尤其是關于自首制度的相關司法解釋應當及時修改完善，做出符合立法精神和客觀實際需求的回應。

綜上所述，同罪余罪的自首內容，本應是我國《刑法》第六十七條關于自首刑法規范的題中應有之意，“兩高”應當依法全面正確做出合乎刑法規定精神的解釋，而不是作出任意縮小或者擴大其內涵和外延的解釋。因此為了充分體現罪刑法定原則和自首制度的激勵和獎勵功能，實現量刑的科學性、合理性和法治化，對于同罪余罪的自首問題，無論是一般自首還是特別自首，在具體量刑時，均應當予以確認和體現，以充分體現我國《刑法》自首制度的極大價值功能。