家庭暴力的法律規制探討

楊小蕾

摘 要：現行法對家庭暴力的定義在逐漸進步，但仍有不足之處。家庭暴力是由社會、文化和法治等多方面的原因導致的，對其進行法律規制有重要意義。目前，憲法、婚姻法、刑法以及反家庭暴力法均對家庭暴力進行了法律規制，但仍存在受害者舉證難、“以暴制暴”刑事責任過重、人身安全保護令實施不力、婚內侵權損害可救濟性存疑等困境，應當考察現有制度公平性，對不足之處進行細化規定。

關鍵詞：家庭暴力;證明責任;人身安全保護令;正當防衛;婚內侵權

中圖分類號：D9 文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.06.072

1 家庭暴力概述

1.1 家庭暴力的定義

《婚姻法解釋（一）》第1條將“家庭暴力”定義為“行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為”。《反家庭暴力法》第2條將其規定為“家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。”相比之下，后者是在前者基礎上進行的修改，列舉范圍從對身體的傷害方式擴大到對身心的傷害方式。此外，依照后者，只要有“侵害行為”就足以成立家庭暴力，不再要求“造成一定傷害后果”。

筆者認為，后者擴大了家庭暴力的內涵，從結果控制轉變為行為控制，有助于“治本”，還明確列舉了精神層面家庭暴力的典型樣態，有助于實務操作。但該定義仍不夠完整，未能考慮到經濟暴力等新樣態。例如，有報道稱，大學教授一輩子被妻女經濟控制，65歲才第一次進銀行。

1.2 家庭暴力的成因

（1）社會原因：首先，女性、兒童通常是經濟、體力上的弱者，容易被欺凌。第二，家庭是相對獨立的社會單元，家庭暴力既普遍又隱蔽，難以受到他人關注、輿論監督，因此施害者氣焰囂張。第三，施害者受到原生家庭習慣影響，導致其對家庭理解扭曲，傾向于用暴力解決家庭問題。

（2）文化原因：首先，中國長期存在著男尊女卑的男權社會傳統，在有些地區，人們會用打老婆、打小孩的方式彰顯男子氣概。第二，受到“家丑不可外揚”文化的影響，受害者容易對家庭暴力保持沉默，變相助長施暴者威風。

（3）法治原因：首先，施暴者對家庭暴力的法律后果認知不足，普法工作任重道遠。第二，法律工作者對家暴問題關注不夠，常常將其當作家務事處理，惡化了受害者的處境。

1.3 法律規制家庭暴力的意義

（1）必要性。受害者是弱勢群體，缺乏反抗能力，難以運用私力救濟實現公正。法律是以國家強制力作為后盾，有必要出場規制家庭暴力行為。

（2）有利于保護人權。《憲法》第33條第3款規定：“國家尊重和保障人權。”生命權、健康權、身體權是人權的當然內涵，而家暴會危及受害者身心健康，例如遭受毆打造成傷痕、瘀青乃至住院，遭受謾罵導致心情低落乃至心理疾病。法律規制有利于減少暴力，保障人權。

（3）有利于建設和諧家庭與和諧社會。家庭暴力易破壞家庭，家庭其他成員易缺少家庭關愛而缺乏家庭概念，或對家庭暴力產生陰影，且易效仿暴力行為。而家庭是社會生活的基本單元，家庭和諧是社會和諧的前提。俗話說，“家和萬事興”，只有家庭和諧，整個社會才會和諧發展。

2 家庭暴力的法律規制現狀

目前，我國已經初步建立了反家庭暴力的法律框架。其中，既有作為國家根本大法的憲法，也有婚姻法、刑法等具體部門法，也包括近年來我國專門制定的反家庭暴力法。

2.1 憲法

《憲法》諸多條文都具有反對家庭暴力的內涵。例如，《憲法》第33條規定：“國家尊重和保障人權。”健康、自由、有尊嚴的家庭生活是人權的應有之義，家庭暴力則侵害了人權。第37條、第38條分別規定了公民的“人身自由”、“人格尊嚴”不受侵犯，而家庭暴力往往對此加以踐踏。第48條規定了男女平等原則，家庭暴力顯然違反了該原則。第49條直接規定了“禁止虐待老人、婦女和兒童。”

2.2 婚姻法

《婚姻法》中許多條文直接規定了反對家庭暴力的內容。其中，既有一般的法律原則，如第3條;也有具體的法律規則，如第32條將“實施家庭暴力”作為離婚的法定情形之一，第43條規定了居委會、村委會、所在單位的勸阻、調解義務、公安機關的制止義務以及施暴人的行政責任，第45條、第46條分別規定了施暴人的刑事責任和民事責任。

2.3 刑法

《刑法》沒有直接將家庭暴力規定為犯罪，但如果家暴造成嚴重后果，則可能觸犯以下罪名：（1）故意殺人罪。例如，施暴方故意對家庭成員實施殺害行為。（2）過失致人死亡罪。例如，施暴者故意傷害家庭成員，由于疏忽大意或過于自信導致受害人死亡。（3）故意傷害罪。例如，施暴者故意傷害家庭成員的身體。（4）非法拘禁罪。例如，施暴者將受害人控制在家中，禁止其出入房間等。（5）侮辱、誹謗罪。例如，施暴者對家庭成員實施經常性謾罵、恐嚇等行為，或捏造事實對其進行誹謗。（6）虐待罪。《婚姻法解釋（一）》中將“持續性、經常性的家庭暴力”規定為虐待。若施暴者的行為符合該種情形，則可以該罪論處。

2.4 反家庭暴力法

《反家庭暴力法》是我國專門規制家庭暴力的單行法，于2016年3月1日生效。該法規定了對預防、處置家庭暴力負有責任的單位，以及處理家庭暴力的原則、程序、救濟方式等內容。綜觀全篇，該法亮點之一在于新設了人身安全保護令制度，這回應了我國反家庭暴力工作的現實需求。

3 反家庭暴力的法律困境與解決之道

3.1 受害者舉證難

有法官認為，實務中有時“雖然客觀上可能存在家暴，但缺乏證據予以證明”。筆者認為，受害者舉證難的主要原因有：（1）家庭暴力具有隱蔽性，發生場合通常是與外界相對隔絕的住宅，缺乏他人在場，導致證人證言證據缺失。（2）家庭暴力具有突發性，通常是一方一時沖動導致，受害人作為弱勢方，難以有所準備而存留直接證據。

筆者認為，該問題有如下解決之道：（1）鼓勵法院依職權調取證據。《民事訴訟法》第64條第2款規定：“當事人因客觀原因不能自行收集的證據，或法院認為審理案件需要的證據人民法院應當調查收集。”在家暴案件中，考慮到受害人的弱勢處境，法院應積極依職權調取證據，以查明案件真相。（2）設置舉證責任倒置規則。證明責任是指“應當由當事人對其主張的事實提供證據并予以證明。”但是，當提出主張的人處于弱勢地位，明顯舉證能力不足時，法律通常會規定將舉證責任進行倒置，即由對方對相關事實不存在加以證明，否則即應承擔不利后果。例如，《侵權責任法》第66條規定，在環境污染侵權案件中，對因果關系實行舉證責任倒置。在家暴案件中，同樣存在著受害人舉證能力不足的問題，此時可由受害人進行初步證明，然后根據案件具體情況實行舉證責任倒置。

3.2 “以暴制暴”刑事責任過重

有些受害人因為不堪忍受長期的家庭暴力，會采取“以暴制暴”行動，造成施暴者傷亡。在這些案件中，法庭會判決“以暴制暴者”承擔重罪責任，但社會輿論往往對他們充滿同情。例如，在記者柴靜的采訪中，一位女士不堪忍受多次家庭暴力，當她感受到丈夫有不殺死她絕不罷休的欲望時，她臨時決意反抗，殺死丈夫，被判處無期徒刑。這難謂公平。

《刑法》第20條第1款規定了正當防衛，學說上通常認為其有五個要件，即對象條件、時機條件、目的條件、起因條件、限度條件。在“以暴制暴”案件中，最難判斷的是時機條件，即如何判斷不法侵害正在進行。倘若受害人“制暴”時，并未遭受即時的暴力，即使此前她已遭受多次暴力，似也難以符合時機條件。但這種解釋結果與樸素的正義觀念是相背離的。

筆者認為，應運用整體的觀點加以解釋，即認為過去長期發生的家庭暴力構成了受害人的基本生存環境，因而不法侵害長期處于“正在進行”的狀態。此外，如果立法暫時難以改變，對于“以暴制暴”致死案件，可認系“情節較輕”，進而援引《刑法》第232條規定的“情節較輕，處三年以上十年以下有期徒刑”進行裁判。但目前立法上解釋空間較大，容易造成同案不同判的結果。筆者建議，應通過立法或司法解釋規定將長期遭受家庭暴力作為減輕或免除責任事由。

3.3 人身安全保護令實施不力

據統計，《反家庭暴力法》施行兩周年以來，北京法院共發出145份人身安全保護令。而2016年至2017年兩年間北京法院作出一審判決的離婚案件中，當事人反映有家庭暴力情節的有1867份。可見人身安全保護令實際發放數量有限，實施力度有待提升。其背后原因是，法律規定過于原則化，導致實踐中的認定工作出現爭議。

筆者建議，在具體認定“家庭暴力或者面臨家庭暴力的現實危險”時，應制定司法解釋加以細化。在舉證方面，可參照前文建議適當減輕受害人的證明責任。此外，亦有人主張“家庭暴力的認定是否考慮次數、持續時間、嚴重程度，是否考慮雙方的感情現狀等”，筆者認為可將這些因素納入家庭暴力的判定方法，總結經驗后提升為司法解釋。

3.4 婚內侵權損害的可救濟性

《婚姻法解釋（一）》第29條第2、3款規定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。”“在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”有人認為，這徹底否認了婚內侵權責任的存在。也有人認為，在婚內受害方無權就家暴、虐待行為尋求損害賠償，但其他婚內侵權行為仍可救濟。

筆者認為，上述理解均易導致結果不公，應當對婚內家庭暴力造成的損害予以救濟。首先，法律保護人格權，不能因締結婚姻關系而降低對其保護程度;其次，純粹依靠道德、輿論力量無法實現救濟，倘若施暴方敬畏道德，就不會實施家庭暴力了。對此，立法仍有不明之處，應當通過修法或制定司法解釋進一步支持此類救濟的正當性。

4 結論

家庭暴力是一種常見的社會現象，對此我國已經初步形成法律規制框架，但實踐中仍存在諸多困境，如受害者舉證難、“以暴制暴”刑事責任過重、人身安全保護令實施不力、婚內侵權損害可救濟性等問題。筆者認為，應當具體分析當前制度的公平性，考察其是否足以保護家庭暴力中的弱勢群體，倘若制度上存在缺陷或模糊之處，則應總結實踐經驗，通過立法或司法解釋進行細化規定，以資公平。

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