網絡刷單行為的定性以及刑法規制研究

孫珍杰

摘 要：對于網絡刷單行為的定性進行了研究。第一種為網絡刷單炒信行為，對于此，認為不構成非法經營罪。第二種為反向刷單炒信行為，對于此，認為構成破壞生產經營罪;不構成損害商業信譽、商品聲譽罪。針對上述行為，網絡刷單炒信行為沒有入刑的必要性與可行性。

關鍵詞：刷單炒信;非法經營罪;反向刷單;破壞生產經營罪

中圖分類號：D9 文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.06.074

伴隨科技的迅速發展，電子商務已成為主流。電商帶給人們日常消費的便捷，但大量的店鋪也使得人們在購物選擇時無所適從，因此通過對商家的信用等級給消費者的購物指路是網購平臺的一項重大制度設計。以“淘寶網”為例，賣家較高的信用評級不僅能夠提高消費者的信任度，而且能夠使得賣家在淘寶的搜索引擎優化系統中排名靠前。網絡刷單炒信行為極為普遍，極有可能觸犯刑法。杭州市余杭區法院將“零距網商聯盟”創始人李某某以非法經營罪判處有期徒刑五年六個月，對此，實務界和理論界存在著很大爭議。

1 “刷單炒信”是否構成非法經營罪？

1.1 “刷單炒信”行為定義

據報道，“零距網商聯盟”創始人李某某被杭州市余杭區法院以非法經營罪判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金人民幣九十二萬元。經法院審理查明，被告人李某某經營營利的方式是創建“零距網商聯盟”網站和利用YY語音聊天工具為刷單人員提供刷單炒信平臺。李某某確立刷單流程和規則，組織會員通過其建立的網站和語音聊天工具發布或接收刷單任務。刷單手在承接任務后，進行以與賣家之間的虛假交易并給予好評的方式賺取任務點。而賣家通過懸賞任務點吸引其他刷單手為自己刷單從而增加好評數目，進而提升自己淘寶店鋪的銷量和信譽。此外，被告人李某某還向會員銷售任務點以牟取利益。

刷單炒信行為是指在網絡交易平臺上，商家通過不正當的營銷手段，提高自身商品信譽，搜索引擎排行、店鋪信用等指標的行為。其流程一般為：首先，商家與刷單手進行聯系達成合作協議;其次，刷單手在該店鋪下訂單;再次，由商家通過提前發出網絡紅包、寄空包等行為完成交易;最后，刷單手收貨后給“好評”。顯然此行為不符合刑法第225條前三項的行為，只能是在第四項的范圍內進行討論。筆者會在下文進一步分析。

1.2 是否違反國家規定

關于“違反國家規定”，我國刑法第96條對此進行了規定，根據該規定國家規定有兩類，第一是全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，第二是國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。本案中法官認定李某某的行為構成犯罪所援引的規定主要有兩個：一是《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》中第三條關于利用互聯網進行虛假宣傳的規定，依照法院的裁判邏輯，其認為被告人李某某組織人員刷單炒信的行為是引導刷單手在淘寶網上對商品、服務做出虛假宣傳，并以此牟利的行為，且被告人李某某系犯意的提出、引發者，因此符合上述規定，應當依照刑法有關規定追究刑事責任。然筆者認為，從此并不能得出行為人違反國家規定的結論。理由如下：其一此規定為提示性規定，因此需要按照提示性規定的規則進行解釋;其二在刑法的眾多條文中，僅有虛假廣告罪涉及到虛假宣傳，因此即使李某某“刷單炒信”的行為有可能構成犯罪，也僅有可能是虛假廣告罪，而非非法經營罪（與“虛假廣告罪”相關的內容，筆者會在下文集中分析）。二是違反國務院頒布的《互聯網信息服務管理辦法》第七條關于從事經營性互聯網信息服務應當辦理增值電信業務許可證的規定，據此，法院認為被告人李某某通過創建網絡平臺牟利，屬于提供經營性互聯網信息服務，因此需要需要取得互聯網信息服務增值電信業務經營許可證，但李某某并未取得該許可證，因此法院認為李某某構成非法經營罪。但筆者認為，由于“零距網商聯盟”網站不具備獲得增值電信業務經營許可的條件，因此李某某從事這一行為并沒有取得互聯網信息服務增值電信業務經營許可證的可能性，而不是李某某主觀上不去取得此經營許可證。因此，筆者認為行為人并未違反上述兩個法律法規中的相關規定。退一步論證，即使本案中李某某的行為違反該國家規定構成非法經營罪，也無法佐證媒體對于“刷單炒信入刑”鋪天蓋地的宣傳。理由在于，從本案判決以及筆者上述的分析中可以看出，李某某被判處觸犯非法經營罪的真正原因是非法創建網絡平臺，而非組織刷單炒信的行為。“刷單炒信”行為本身并未違反國家規定，而是“利用網絡而未取得許可證”刷單炒信的手段觸犯了國家規定。換言之，若在線下或者通過第三方平臺來組織刷單炒信，目前的刑法似乎不能夠有效規制。

那么，“刷單炒信”行為是否違反了其他的國家規定？筆者在上文曾提到過“虛假廣告罪”，以下筆者將簡要分析。虛假廣告罪的構成要件有兩點：一是主體為廣告主，廣告經營者或廣告發布者;二是虛假宣傳行為。筆者對于構成要件一的理解是：廣告主是指經注冊許可的廣告主，廣告經營者或廣告發布者。故筆者認為普通的刷單手并不符合此標準。但，對于刷單炒信這一行為而言，僅有少部分是通過刷單提高排名榜排位，而對商品描述是真實的情況存在，大部分仍是虛假宣傳，故符合虛假宣傳行為。但由于構成要件一不符合，因此“刷單炒信”行為并未構成虛假廣告罪。此外，同時筆者檢索了《消費者權益保護法》和案發前的《反不正當競爭法》，也并未發現有符合此行為的款項。但根據上述分析，這些規定均非能裝進“刷單炒信”的“盒子”。

綜上所述，通過筆者分析，單純的刷單炒信行為不構成非法經營罪和虛假廣告罪。自刷單炒信第一案起，互聯網媒體鋪天蓋地炒作“刷單炒信入刑”，實際上這種說法是并不符合實際和法理的。這是被蒙上了面紗的報道，上述“刷單炒信行為”還不能用刑法予以規制。

1.3 其他非法經營行為

筆者在本部分所指“其他非法經營行為”是指刑法第225條第四項中規定的“嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。如上文所述，本案中被告人李某某通過創建網站和利用YY語音聊天工具建立刷單炒信平臺進行牟利。此行為顯然不適用非法經營罪的前三項，只可能違反了第四項。而根據刑法理論中兜底條款解釋的規則，兜底條款中的“其他行為”必須是和前三條相當的行為，才能夠被解釋進兜底條款中。因此，考察刑法第225條規定的前三項，“未經許可經營商品”、“買賣許可證或者批準文件”、“未經批準經營特許業務型”這三種類型的犯罪，存在共同點，即涉及市場準入、行政許可，因而只有涉及市場準入，行政許可的行為才能被評價為嚴重擾亂市場秩序。在本案中，李某某的行為并未涉及經營證等的買賣，它和前三項的行為性質不相符合，因此不能被認定為是“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。

此外，2011年最高人民法院發布的《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》，在該通知的第二條中對于各級法院如何判斷“國家規定”進行了詳細的規定和指示，要求各級法院在審理案件的過程中若對該問題存在模糊和無法判斷的情形時，需逐級請示最高法院。本案中“刷單炒信”的認定無疑存在爭議且對日后的司法實踐有重大影響，在此情況下，此種行為性質的認定權應當歸于最高法院，而從本案的報道來看，并未見有任何請示行為，此種做法也是欠妥的。

綜合以上分析，筆者認為李某某的刷單炒信行為并未構成非法經營罪。

2 反向刷單炒信與破壞生產經營罪

隨著網絡經營方式的不斷發展，網絡訂單鋪天蓋地，除了上述提到的正向刷單炒信行為，還出現了一種新的刷單炒信行為即反向刷單炒信行為。在此筆者結合案例對新的刷單炒信行為進行簡要的分析。

2.1 案例引入

反向刷單炒信行為是指商家通過惡意差評等行為對同類網店實施影響其正常經營的行為。本案中則是商家雇傭刷單手通過惡意好評使淘寶平臺誤認為該網店在進行刷單炒信行為，從而對其進行處罰，影響其正常經營，實踐中該類反向刷單行為常被以破壞生產經營罪論處。例如，南京市雨花臺區人民法院審結的“董某、謝某破壞生產經營罪”一案。2014年4月，行為人董某為在競爭中獲得優勢，雇傭被告人謝某，多次以同一賬號大量購買南京某高科技公司的淘寶網店鋪商品，大量購買導致該科技公司的店鋪被淘寶認定為“虛假交易刷銷量”，并對其處以搜索降權的處罰，導致消費者在數日內無法在淘寶網搜索欄搜索到該科技公司淘寶店鋪的商品，嚴重影響該公司正常運營，產生的經濟損失共計人民幣159844.29元。對于以上事實法院認為，被告人董某、謝某的目的是打擊競爭對手，以“多次大量購買商品”的方式破壞該科技公司的生產經營，二人的行為已構成破壞生產經營罪。

2.2 破壞生產經營罪分析

該案判決后，這種“反向刷單妨害業務”的行為是否能被解釋為刑法二百七十六條中的“以其他方法”引起了學者的關注和討論。有學者認為本案中的行為構成此罪，有學者認為不構成此罪。持肯定說的學者認為應遵循目的解釋的原則解釋條款中的“以其他方法破壞生產經營”，且行為人的行為已破壞了該公司的正常生產經營活動，由于我國沒有規定妨害業務罪，在信息時代應當對破壞生產經營罪進行客觀和擴張解釋，妨害也是一種破壞行為;持否定說的學者則認為以計算機妨害業務的行為雖然嚴重侵害了業務者從事業務活動自由，妨礙了經濟發展，但對此類行為以破壞生產經營等罪論處，不符合罪刑法定原則。實際上，這兩種觀點的分歧主要在于對“其他方法破壞生產經營”的解釋的分歧。就這個問題而言，筆者認為兩個行為人的行為符合破壞生產經營罪的構成要件。理由如下：首先，根據行為人的目的來看，行為人是出于打擊競爭對手的目的，符合破壞生產經營罪的目的要求;其次，根據兜底條款的解釋規則，條款中列出的兩種行為實際上都是對生產力的破壞，該科技公司是以淘寶網店經營為生的，搜索權對于該公司來說是非常重要的，對搜索權的破壞實際上對公司的生產力造成了破壞。董某、謝某二人的行為使得此公司損失人民幣159844.29元，屬于情節嚴重的行為，故筆者認為二人構成破壞生產經營罪。

2.3 損害商業信譽、商品聲譽罪分析

筆者在查閱資料的過程中注意到，在法院對本案進行論證之時還存在另一種論證思路，即考慮反向刷單是否構成損害商業信譽、商品聲譽罪。損害商業信譽、商品聲譽罪構成要件有兩點：一是捏造散布;二是使得他人的商業信譽、商品聲譽受到損害。所謂捏造，是指虛構、編造不符合真相或并不存在的事實。本案中行為人通過反向刷單行為，故意捏造出該科技公司進行刷單炒信的假象。所謂散布，是指不特定或者多數人知悉或者可能知悉行為人所捏造的虛偽事實。在本案中，實際只有淘寶網站管理員等少數人知道行為人捏造的所謂的“刷單炒信行為”，消費者只是發現無法搜索到該科技公司的信息而并不知道真正原因。雖就其責任形式而言行為人是故意而為之，對該科技公司公司的確造成了巨大的損失，但由于沒有造成侵害他人商業信譽和商品聲譽的后果。因此，綜上所述，只能認定行為人的行為并未構成損害商業信譽、商品聲譽罪。

實踐中還存在惡意刷單給店鋪差評的反向刷單情形，在此類案件中，行為人通過刷單捏造被害商家商譽降低的虛假事實，并且這種商譽降低的虛假事實能夠被不特定或者多數的淘寶網網友所獲悉，從而打消在該商家購買商品的想法，給商家帶來預期損失。筆者認為當損失達到刑法規定的數量時，即可構成損害商業信譽、商品聲譽罪。

因此，反向刷單是否構成犯罪，構成何種犯罪，在實踐中需要進行個案分析判斷。至于有論者提到《日本刑法》等多國刑法都規定了妨害業務罪或者其他罪名，我國刑法是否適宜做出這樣的規定，則是立法論上的問題。

3 刷單是否應當入刑

3.1 必要性

在當今電子商務快速發展的時期，網絡刷單炒信行為已極為普遍，究竟該行為是否有必要入刑，是一個值得討論的問題。在此，筆者認為，刷單炒信行為還沒有必要予以刑法規制。

首先，刷單炒信行為之所以會發生，主要原因在于電商平臺的管理體系不夠完善。如今隨著網絡以及人工智能的飛速發展，電商平臺完全可以通過完善自己的平臺管理機制來對刷單炒信行為予以抑制。例如，最近亞馬遜公司就通過人工智能對評論進行甄別，從而改變評論權重，盡量避免呈現刷單行為提供的虛假信息。其次，刑法的最后手段性原則要求我們不到萬不得已不得輕易動用刑法。刷單炒信行為是可以通過一些行政法規來予以制止的，沒有必要動用刑法。

3.2 可行性

網絡刷單行為在當今社會其實是非常普遍的，刷單手的身份各異，人數眾多，且絕大多數不是以刷單為業。單就一個個體的行為來看，若要一一追究責任，其耗費的刑罰資源遠遠高于刷單行為所造成的社會資源損失。退一步來說，即使刷單行為的入刑表決通過，到該法條完全生成并正式啟用仍需要很長的時間，甚至三五年。如今的網絡飛速發展，到那時網絡刷單行為又是否還存在呢？

綜上所述，筆者認為網絡刷單行為沒有必要性也沒有入刑的可行性。

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