法的應然與實然的差異對法律術語翻譯的影響研究
——以《著作權法》術語“獨創性”的英譯為例

鄭安文

(安徽工業大學外語學院，安徽馬鞍山 243000)

引 言

法的應然是指法應當是什么，而法的實然則是指法實際是什么。前者是法的理想狀態, 后者是法的現實狀態[1]。法的理想狀態與現實狀態之間并非完全吻合，差異是經常存在的。這種差異，在一定程度上會引起人們對于某些法律術語的誤讀，如果誤讀延伸到法律翻譯領域，則會影響譯者對相關條文的理解，繼而導致法律譯文的不一致，損害到法律翻譯的準確性。因此，就這個問題展開探討對提高法律翻譯的質量而言，是很有意義的。本文嘗試以《著作權法》術語“獨創性”的英譯為例，從應然與實然的層面，基于術語研究的共時性理論對該術語的概念內涵及其英譯做出分析與評論，希望借此引起人們對于這個問題的重視。

一 法的應然與實然

法的應然與實然問題源自于法制史上的自然法理論。該理論認為，在實在法之上，存在超越實在法的自然法，自然法統領實在法；自然法是永恒的、絕對的，是人的理性可以認識的。因此，無論后來自然法理論如何發展和變化，應然問題和實然問題始終是其核心問題之一[2]。這種二元結構也是西方法律文化所特有的。它是“自然法”(理想法、正義法、應然法)與“實在法”(現實法、國家法、實然法)對立觀念的法哲學概括[3]。

在邏輯層面，我們認為，所謂“應然”是價值陳述，屬價值判斷中的規范判斷，在語言形式上表現為以“應當(應該)”或“不應當(不應該)”為聯系詞的句子，而“實然”，則是指對事實的陳述，是關于事實的判斷，在語言形式上表現為以“是”或“不是”為聯系詞的句子[4]。具體到法律領域里，“應然”體現在法律條文中，處于靜止狀態，往往表達了立法者強烈的價值取向。而“實然”則是關注法的實效，即具有法律效力的制定法在社會生活中被執行、適用、遵守的實際情況。

由于經濟、政治、文化等有可能影響法律實施效果的諸多因素的不均衡發展，“應然”的法與“實然”的法之間并不總是吻合的，差異常常存在，有時，我們甚至可以看到二者之間某種程度的背離。

二 “獨創性”的概念分析

《著作權法》術語“獨創性”(也作“原創性”)可以被視為《著作權法》最重要的術語。這一點，我們可以從國內外有關著作權保護的相關規定得到佐證。在國際上，“只有具備獨創性的作品才能受到法律保護是為世界各國普遍接受的一個基本原則”[5]。中國法律也做了類似的規定，如《中華人民共和國著作權法實施條例》第2條明確規定：“著作權法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”

然而，各國著作權法對于如何界定“獨創性”的概念內涵，卻有著不同的解讀，正如聯合國教科文組織編著的《版權法導論》所指出的：原創性的含義是什么沒有一致的看法，也沒有一致的標準(There is no unanimity with regard to what originality means, nor universally agreed upon standards)[6]。較具代表性的觀點有三種：第一種是早期英國版權法的觀點，即只要作品并非抄襲，而是作者獨立完成的，該作品就被認為具有了獨創性。第二種觀點是反映德法等大陸法系國家在這個問題上的立場，該觀點除了堅持第一種觀點所要求的獨立創作之外，還要求所創作的作品必須具有一定的創作高度，缺少創作高度的作品將不被認定為具有獨創性(德國著作權法)。法國著作權法則將其表述為：作品應當體現出作者的個性。第三種是美國版權法的觀點，這種觀點其實是對前兩種觀點的折衷。美國屬于英美法系，其版權制度脫胎于英國法。在作品獨創性的認定上，美國法最初遵循的是所謂的“額頭流汗原則”(sweat of the brow)，意即：只要一件作品是由作者獨立完成的，它就具有獨創性。如《美國著作權法》第一章術語定義部分明確界定了“創作”的含義：作品創作完成，是指該作品首次被固定在復制件或者錄音制品上(A work is “created” when it is fixed in a copy or phonorecord for the first time)。顯然，這里的create并不包含“創造性”“新穎性”等與價值判斷有關的元素，而僅涉及創作行為是否已經完成這個事實判斷。美國法與早期英國法在“獨創性”標準的判斷上基本是一致的。但自1991年Feist一案后，美國法院提出作品應當具有最低限度的創造性要求，增加創造性要求顯然又是對大陸法的借鑒。

自1709年，英國頒布的保護著作權的《安娜法案》算起，西方發達國家的知識產權制度已經走過了三百多年的歷程。在這三百年里，大陸法系與英美法系國家在大量的司法實踐的基礎之上，取精用宏、相互借鑒，逐漸建立起了相對合理、完善的知識產權保護制度。相比之下，中國大陸地區的知識產權制度的歷史則顯得很短，只有三十多年的歷史。在這三十多年里，我國的知識產權制度從無到有，逐步確立，目前已經初具規模。在我國知識產權制度建立的過程中，我國立法機構大量移植了西方知識產權法中的法律制度以及包括“獨創性”在內的很多法律術語，使之成為我國知識產權制度的有機組成部分。

與此同時，與上述三種觀點相關的爭議同樣進入了我國的法學界。事實上，人們對著作權術語“獨創性”的概念內涵的不同解讀，恰恰反映了人們基于法的應然與實然的特點而對法的實施效果提出的不同要求和內心期待。

1. “獨創性”基于法的應然的概念分析

我們知道，任何法律在實際運用中都面臨解釋的問題，就如任何文本都需要讀者理解一樣。根據1982年《憲法》和1981年全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》等法律文件的規定，我國的法律的正式解釋大體上可以分為立法解釋、行政解釋和司法解釋[3]。但就術語“獨創性”的解釋而言，目前來自官方的正式解釋依然是一個空白。正如有學者指出的那樣：在中國版權制度中，獨創性是一個模糊的概念，這個問題不僅存在于學術研究中，也反映在現行的法律法規中[7]。

當法律概念模糊不清，影響到法律條文的適用時，人們傾向于從立法精神上來解釋條文，也就是從法的應然的角度對法律概念的內涵做出合理解讀。著作權法的立法初衷主要是保護著作權人的合法權利，除此之外，立法者還希望通過著作權保護的制度設計來激發更多的人投入到智力成果的創作之中，從而推動整個社會文化的發展。因此，從應然的角度分析，創造性顯然是 “獨創性”術語概念的應有之義。

2.“獨創性”基于法的實然的概念分析

有關“獨創性”的概念解讀雖然在法學理論界存在著較大的分歧，但是在司法實踐中，審判人員在適用該條款時，對于“獨創性”的解釋卻相當一致，通常都解讀為“獨立創作完成、非抄襲的”。也就是說，作品的獨創性不是指其內容，而是指其表現形式。這就意味著受著作權保護的作品并不要求在內容上具有“新穎性”“先進性”，只要作品是作者獨立完成的，即使該作品與其他作品內容相同，也不影響其獲得著作權[8]。顯然，這種理解與英美版權法的早期規定基本是一致的，同時也正好反映了我國著作權制度所處的初級階段在法律適用上的某些特點。

進入高中的學生，分數一定是達到了高中錄取分數線。嚴格意義上講，學生已經有了一定的知識儲備，已經掌握了一些基本的學習方法和學習技能，就數學學習而言，學生應當具備了學習高中數學基本知識的常識和能力。學生能學是教學的一個基本前提，相信學生能學，我們的教學就有了希望。

與西方國家相比，我國著作權制度起步較晚，第一部《著作權法》于1990年9月7日由七屆人大15次會議通過，并自1991年6月1日起正式實施。不僅如此，我國《著作權法》中的很多法律術語事實上是法律移植的結果。顯然，司法實踐中對這些概念的運用必須有一個由淺及深的磨合過程。

如前所述，基于法的應然性，司法工作人員在適用法律條文時，必須結合立法精神對某些現象做出一定程度的價值判斷。然而，價值判斷具有很強的主觀性，對同一個作品是否具有獨創性，不同的司法工作者很可能會有不同的判斷結論，客觀地說，這為法官在司法實踐中判定作品的獨創性帶來了困難也造成了判定標準的不穩定性和不統一性[5]。相較而言，如果對一個作品是否具有獨創性只做形式上的判斷，或者說只做事實判斷，那么結果就會比較統一，爭議也不會太大。基于這個原因，現階段在認定獨創性的司法實踐中，我國多采用的是獨立創作的觀點，不適用新穎性的標準[5]。司法實踐反映的是法的實然狀態，可以看出，在著作權“獨創性”概念的解釋上，人們基于法的應然與實然得出的結果并不一致。

三 “獨創性”的英譯分析

《著作權法》術語“獨創性”通常被英譯為“originality”，例如，國家版權局版權司編譯的《中華人民共和國著作權法律法規(中英文)》中，有關獨創性的表述出現在《著作權法實施條例》第二條：

著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。

其對應譯文為：

The term “works” as referred to in theCopyrightLawmeans intellectual creations with originality in the literary, artistic or scientific domain, insofar as they can be reproduced in a tangible form.

表1 “獨創性”概念本質特征

法律概念呈現出的這種應然與實然的二元差異，客觀上反映了我國的著作權法律制度尚不完善，公民著作權保護的法律意識不高的現狀。與之形成對比的是，英美等西方國家，經過三百多年的知識產權制度的建設，已經擁有了發達且完善的著作權保護制度，人們對于包括“獨創性”在內的法律術語的概念內涵的認知也日趨一致，該術語的概念特征在應然與實然層面的解讀也是吻合的。例如，周雅榮編著的《美國法律辭典》將“originality”解釋為：the quality of being creative and unique, 突出了概念中須具有“創造性且與眾不同”的特征。《韋氏法律詞典》在解釋“originality”時，雖然排除了“新穎性”，但依然強調“創造性”，其英文解釋如下：

Originality: the quality or fact of being the product of individual creation that warrants copyright protection for a particular work regardless of novelty.

上述兩種英文法律辭典有關“originality”的釋義，一方面分別用“unique”和“individual”等詞語涵蓋了漢語法律術語“獨創性”概念中的“獨立完成、非抄襲的”語義；另一方面，強調了“originality”應該是“具有創造性的”，換言之，并非所有“獨立完成、非抄襲的”的作品都可以受到著作權法的保護。

因此，如果我們將“獨創性”譯為“originality”，那么在法律實踐中，也可以說在法律的實然的層面，會產生漢語法律術語“獨創性”與英語法律術語“originality”的概念特征的不匹配，進而導致誤解，影響到中外法律的交流。

有人可能認為這并不是問題，因為很多發達國家(包括非英語國家)的著作權法的英譯本，在表達“獨創性”時，用的都是“originality”，因此可以把它視為一個約定俗成的通用法律術語。

然而，這恰恰也是問題的癥結所在。如前文所述，我國的知識產權制度起步較晚，無論是司法工作人員還是普通人，對于包括“獨創性”在內的知識產權術語的概念內涵必須要經歷一個由淺到深的認識過程。與歷經三百多年知識產權制度建設的西方國家相比，我們無論是在知識產權的制度建設層面還是在人們對于知識產權保護的法律意識層面均處于初級階段，這顯然是一個不爭的事實。當然，我們不能否認國內有些法學界人士對這個術語內涵的理解與西方法學界人士的理解是一致的，但就司法實踐而言，人們將“獨創性”解釋為“獨立創作的、非抄襲的”而排除了“創造性”的內涵，正是反映了對于這個術語概念的認知其實是存在著差異的。概念認知的差異繼而又會導致術語翻譯的差異。

另外，我們將中國的法律條文譯為英語，目標讀者顯然不是中國人，而是所有希望通過英語語言來了解中國法律的外國人。這些人通常都具有相當的法律教育背景，換言之，他們的頭腦中對于諸如“獨創性”之類的術語概念并非是空白。如果我們直接使用“originality”來翻譯“獨創性”，外國法律界人士通常會將“創造性”等元素納入其中，這無異于憑空增添了法條適用的條件，因為目前在我國，作品只需符合“獨立完成，非抄襲的”即可獲得著作權法的保護。

四 術語研究的共時性特點對

術語翻譯的啟示

如何來解決這個問題呢？術語研究中的共時性特點可以給我們一些啟示。現代術語學創立人歐根·維斯特曾指出：術語學要進行共時的語言研究[9]。術語研究的共時性特點是與術語學自身的特點密不可分的。術語不是孤立地研究某個概念，而是將這個概念放在特定學科的概念系統中進行研究。共時語言學恰恰就是把語言當作一個系統來研究，正如現代語言學創立人索緒爾指出的：“共時語言學研究同一個集體意識感覺到的各項存在并構成系統的要素間的邏輯關系和心理關系。歷時語言學相反地研究各項不是同一個集體意識所感到的相連續要素間的關系，這些要素一個代替一個，彼此間不構成系統。”[11]術語工作者創造術語正是為了滿足某個領域內的專業群體進行專業交流的需要。因此，在某個階段，專業人士對于某個術語的概念內涵的認識接近一致，那么這個術語就應該確立。

術語翻譯從某種意義上講，也是在創造術語，因此，遵循術語研究的共時性特點同樣是必要的。對于《著作權法》術語“獨創性”而言，現階段在司法實踐中，人們對于這個術語的概念內涵的認識是較為一致的，那就是：“獨立完成，非抄襲的”，大量涉及著作權獨創性認定的案件就是依據這個標準來裁判的，因而我們可以認為這已經成為法律界的某種共識。換言之，在現階段的中國司法實踐中，人們對術語“獨創性”的概念本質特征的認識是相對穩定的。基于此原因，我們可以大膽地將條文中的“獨創性”英譯由“with originality”改譯為“in non-copied fashion”或者“in non-imitated manner”。這種譯法可以讓英語文本的讀者十分準確地把握住我國《著作權法》中“獨創性”概念的本質特征，減少誤解，以便于在法律實踐中適用這個法條。雖然從法的應然的角度看，這種譯法有所欠缺，但它反映的卻是這個術語被人們認知的現實狀態。法律術語的精確性要求非常高，因此，如果我們將“獨創性”譯為“originality”，術語概念中增加了“創造性”這個與現狀并不相符的特征，事實上等于憑空增加了適用這個法條的條件，顯然是有違法律術語翻譯的精確性要求的。

法律術語的譯者在術語翻譯的過程中，應當基于法的實然而非應然的立場，對法律概念的本質特征進行描述。只有這樣，法律術語才能更好地服務于法律實踐活動，實現其專業的交際功能。事實上，術語的產生完全是出于實踐的需要。當然，術語概念并非一經形成就永恒不變。隨著我國法制建設的不斷進步，知識產權保護意識也會隨之提高，人們對于“獨創性”的概念內涵將會予以拓展，納入諸如“創造性”“新穎性”等成分，屆時“獨創性”再改譯為“originality”顯然是順理成章的事，因為概念機制的發展和認識過程的不間斷性使學科術語處于永恒的量變與質變的過程中。由于意義的重新分配，舊有術語的語義內涵會不斷發生變化[12]。