關(guān)于商業(yè)保理ABS計劃中應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險及防控路徑

摘 要：在運用ABS形式開展融資活動的過程中，商業(yè)保理可以有效盤活應(yīng)收賬款，加快商業(yè)保理資產(chǎn)證券化的發(fā)展速度。但由于我國目前缺乏完善的法律法規(guī)，加之受到其他現(xiàn)實因素的影響，導(dǎo)致目前商業(yè)保理ABS計劃中應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓還存在諸多法律風(fēng)險。在這一背景下，本文將通過對商業(yè)保理ABS計劃中應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓法律風(fēng)險進行簡要說明，并在此基礎(chǔ)上提出幾點有效的風(fēng)險防控路徑以供參考。

關(guān)鍵詞：商業(yè)保理ABS計劃；應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓；法律風(fēng)險；防控路徑

引言：本文通過對商業(yè)保理ABS計劃中應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓存在的法律風(fēng)險以及風(fēng)險防控路徑進行探究，一方面有助于人們準確掌握當前在商業(yè)保理ABS計劃中，應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)現(xiàn)狀尤其是潛在風(fēng)險，另一方面也可以為有效防范商業(yè)保理ABS計劃中應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的各項風(fēng)險，促進商業(yè)保理資產(chǎn)證券化發(fā)展提供重要的指導(dǎo)幫助。

一、商業(yè)保理ABS計劃中應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險

（一）未來應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓風(fēng)險

在實施商業(yè)保理ABS計劃的過程中，最為關(guān)鍵的便是應(yīng)收賬款現(xiàn)金流。在轉(zhuǎn)讓時如果在開始時，商業(yè)保理資產(chǎn)證券化中便已經(jīng)存在應(yīng)收賬款，則該應(yīng)收賬款即為現(xiàn)時應(yīng)收賬款。反之即為未來應(yīng)收賬款。根據(jù)我國合同法的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)將全部或部分合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人。但對于合同權(quán)利范圍卻并未在條款中予以明確，由于在社會的不斷發(fā)展下，各種資產(chǎn)均具有較強的流動性和使用加之，因此無論是需要立即即時進行轉(zhuǎn)讓的還是未發(fā)生應(yīng)收款，均需要被納入到未來應(yīng)收款范圍內(nèi)。從司法實踐的角度出發(fā)，通常因未來應(yīng)收賬款具有不確定性，導(dǎo)致其法律效力難以得到法官裁判的承認[1]。而目前商業(yè)保理中認為，根據(jù)雙方長期的交易習(xí)慣以及交易的持續(xù)性，可以對雙方交易中產(chǎn)生的未來應(yīng)收賬款的確定性進行推斷。而這也直接導(dǎo)致其與司法實踐出現(xiàn)相互矛盾的情況，直接影響實際轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款時對應(yīng)收賬款效力的判斷，由此產(chǎn)生相應(yīng)的法律風(fēng)險。

（二）禁止轉(zhuǎn)讓及其條款風(fēng)險

在商業(yè)保理證券化發(fā)展的過程中，一般情況下當商業(yè)保理公司在應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓方面與供應(yīng)商達成合意后，相應(yīng)優(yōu)質(zhì)應(yīng)收賬款將經(jīng)由商業(yè)保理公司形成資產(chǎn)池，而后再將其轉(zhuǎn)讓給SPV。但如果在基礎(chǔ)貿(mào)易合同當中，債務(wù)人同供應(yīng)商之間并未明確禁止轉(zhuǎn)讓條款，當商業(yè)保理公司完成實際應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓之后，利用補充協(xié)議以規(guī)定和禁止應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓。商業(yè)保理公司不知情時，進行這一債權(quán)的受讓后直接資產(chǎn)化處理應(yīng)收賬款。此時買方在實際付款過程中，則極有可能根據(jù)合同當中的禁止轉(zhuǎn)讓條款進行抗辯，從而拒絕履行其付款義務(wù)。由此產(chǎn)生的法律風(fēng)險若無法得到相應(yīng)防控，尤其是對應(yīng)收賬款禁止轉(zhuǎn)讓這一條款效力予以相應(yīng)明確，則勢必會影響商業(yè)保理ABS計劃中的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)的正常進行。

（三）應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知風(fēng)險

在我國合同法中，規(guī)定不得將獲取債務(wù)人同意作為債權(quán)轉(zhuǎn)讓條件，僅僅只需履行通知義務(wù)。但合同法中并未對通知的方式等予以相應(yīng)明確，因而也在很大程度上增加了商業(yè)保理ABS計劃中應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險。例如在合同法中雖然對債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知效力進行了相應(yīng)規(guī)定，但未能明確規(guī)定具體通知方式。在實際應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓中，為了有效控制通知成本費用，在債務(wù)人相對較多的商業(yè)保理ABS計劃中通常不涉及通知。此時債務(wù)人極有可能以未及時收到相應(yīng)通知進行抗辯，使得資產(chǎn)轉(zhuǎn)移無法生效。但如果一一通知各債務(wù)人，則商業(yè)保理資產(chǎn)證券化勢必面臨成本費用增加的現(xiàn)實問題。另外，隨著近些年市場中出現(xiàn)了各種具有較高隱蔽性的保理活動，即在轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款債權(quán)時，雖然在一定條件下，保理公司需履行告知債務(wù)人的義務(wù)，但在大部分情況下，轉(zhuǎn)讓事實可無需通知債務(wù)人。債務(wù)人只與保理商達成合意即可，無需直接公開具體轉(zhuǎn)讓行為。由于目前我國并未制定出完善的法律法規(guī)對此種隱蔽性保理活動當中存在的通知問題的效力進行明確規(guī)定，因此也使得商業(yè)保理ABS計劃中應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知存在巨大風(fēng)險。

二、防控商業(yè)保理ABS計劃中應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓法律風(fēng)險的路徑分析

（一）明確未來應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓效力

本文認為，在對商業(yè)保理ABS計劃中的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓法律風(fēng)險進行防控時，首先需要有效明確未來應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓效力。為此，我國可以在積極學(xué)習(xí)西方發(fā)達國家和地區(qū)在該方面的先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合具體國情，根據(jù)未來應(yīng)收賬款在市場中的具體占比，從法律層面上將未來應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓納入到保理業(yè)務(wù)范圍中，使得商業(yè)保理業(yè)務(wù)規(guī)模得以相應(yīng)擴大[2]。與此同時，對現(xiàn)實債權(quán)和未來應(yīng)收賬款進行相互區(qū)別，并確定統(tǒng)一的未來應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓流程。從市場準入層面來看，可在保理業(yè)務(wù)中專門設(shè)置相應(yīng)的準入門檻，使得所有開展的保理業(yè)務(wù)均具有相應(yīng)的法律基礎(chǔ)，從根本上控制未來資金鏈斷裂風(fēng)險。從市場監(jiān)管層面來看，應(yīng)要求及時公開未來應(yīng)收賬款內(nèi)容，采取多種媒介渠道及時公示使用在商業(yè)保理資產(chǎn)證券化中的未來應(yīng)收賬款，以便能夠有效降低投資風(fēng)險。

（二）規(guī)范適用禁止轉(zhuǎn)讓有關(guān)條款

筆者在分析日本、意大利等國家在規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓條款方面的情況，發(fā)現(xiàn)其普遍采用“善意第三人”規(guī)則，即受讓人依法享有相應(yīng)的應(yīng)收賬款權(quán)益。如日本專門在民法當中規(guī)定合同中，貿(mào)易雙方所簽訂的禁止轉(zhuǎn)讓條款效力禁止對抗第三人。此條款也同樣適用于簽訂在補充協(xié)議中的禁止轉(zhuǎn)讓條款。意大利則同樣在其民法典當中規(guī)定，債權(quán)人無論是否已經(jīng)獲得債務(wù)人同意，其均可以有償或是無償?shù)男问竭M行債權(quán)轉(zhuǎn)讓。但將債權(quán)不具備人身性質(zhì)作為限制條件。為此，我國也可以通過在建立資產(chǎn)證券化立法過程中，專門在商業(yè)保理章節(jié)中，就對于善意第三人而言的附禁止轉(zhuǎn)讓條款予以承認，使得在受讓人本身作為知情第三人的情況下，基于附禁止轉(zhuǎn)讓約定的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓不具備相應(yīng)的法律效力。只有在受讓人作為善意第三人的情況下，基于附禁止轉(zhuǎn)讓約定的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓才具有法律效力。一旦出現(xiàn)供應(yīng)商有違該條款的情況，需要立即依法追究債務(wù)人的違約責(zé)任。此外我國需允許附禁止轉(zhuǎn)讓條款的應(yīng)收賬款出質(zhì)，通過對融資活動中潛藏的風(fēng)險進行系統(tǒng)分析，并制定出相應(yīng)的風(fēng)險防控方案，以便能夠更加合理地引導(dǎo)和開展相關(guān)融資活動。而通過積極學(xué)習(xí)其他國家對資產(chǎn)證券化中對基礎(chǔ)保理資產(chǎn)比例進行明確規(guī)定，也可以在很大程度上防范總保理資產(chǎn)當中，附禁止轉(zhuǎn)讓條款的應(yīng)收賬款占比過大時，產(chǎn)生的現(xiàn)金流回收風(fēng)險。

（三）統(tǒng)一應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知規(guī)定

針對現(xiàn)階段商業(yè)保理應(yīng)收賬款資本運作情況可知，資金池中涉及的債務(wù)人數(shù)量往往較多，雖然對其進行一一通知可以有效加強信息在債務(wù)人中的流通，降低商業(yè)保理ABS計劃中的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓尤其是其在通知方面存在的法律風(fēng)險，但勢必存在增加交易成本的情況，從而極大地影響商業(yè)效益實現(xiàn)最大化的根本目標。因此本文認為，需要在保留商業(yè)保理自身特殊性的基礎(chǔ)上，在相關(guān)法律法規(guī)中統(tǒng)一明確通知的效果，即債務(wù)人能夠真實掌握應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓情況，而非只對具體通知形式進行嚴格限制。在我國持續(xù)加強信息化建設(shè)的背景下，我國可以通過積極運用現(xiàn)有的應(yīng)收賬款質(zhì)押登記系統(tǒng)，專門構(gòu)建適用于整體資產(chǎn)證證券化中資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的登記系統(tǒng)。要求所有登記操作均需要經(jīng)由該登記系統(tǒng)，并利用這一系統(tǒng)直接完成債權(quán)轉(zhuǎn)讓的集中通知[3]。發(fā)起人將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至SPV后需要經(jīng)由系統(tǒng)統(tǒng)一完成相關(guān)登記操作，并將所有登記步驟逐一公示。此時這一登記行為即可產(chǎn)生對抗效力，在完成登機后，對債務(wù)人進行通知的義務(wù)即可被免除。在條件允許的情況下，通過依照國家相關(guān)規(guī)定利用官方公告統(tǒng)一公布也可以在達到通知債務(wù)人效果的同時，有效控制通知成本費用，使得交易效率得以大幅提高。而針對當前存在較多爭議和風(fēng)險因素的隱蔽性保理活動，本文認為由于在隱蔽性保理當中，一般通知即在進行應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓時已經(jīng)告知通知人，同延遲通知之間具有明顯區(qū)別。但這一區(qū)別只具體表現(xiàn)在時間上，債權(quán)讓與事實不發(fā)生改變，債務(wù)人的合法權(quán)益仍然得到相應(yīng)保障。基于此，我國在盡快建立健全關(guān)于資產(chǎn)證券化的相關(guān)法律法規(guī)時，也需要注重對隱蔽性保理以及延遲通知效力進行明確規(guī)定，要求隱蔽性保理中的延遲通知應(yīng)當與公開性保理中的一般通知所具有的法律效力相一致。否則，延遲通知效力無法得到法律承認，則容易使得債務(wù)人利用這一法律漏洞拒絕履行債務(wù)，從而直接損害受讓人合法利益并使得商業(yè)保理活動難以實現(xiàn)規(guī)范、正常開展。

結(jié)束語：綜上所述，在眼下商業(yè)保理ABS計劃中，應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓在未來應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓、禁止轉(zhuǎn)讓條款以及應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知等方面均存在相應(yīng)的風(fēng)險問題。因此我國需要在立足自身實際主動完善相關(guān)法律制度的同時，通過對未來應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓效力進行統(tǒng)一明確，并統(tǒng)一規(guī)范禁止轉(zhuǎn)讓相關(guān)條款和應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知規(guī)定。從而可以最大程度降低商業(yè)保理ABS計劃中應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓風(fēng)險，推動我國商業(yè)保理資產(chǎn)證券化真正實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻：

[1]許周民.商業(yè)保理公司風(fēng)險管理問題探析[J].企業(yè)科技與發(fā)展，2018（04）：250-251.

[2]鄭佳敏.商業(yè)保理中應(yīng)收賬款讓與之相關(guān)問題探析[J].時代法學(xué)，2018，16（01）：84-90.

[3]毛煜凱. 商業(yè)保理業(yè)務(wù)風(fēng)險控制研究[D].華東理工大學(xué)，2018.

作者簡介：

錢騫（1982—），女，廣東省深圳市，民族：漢，職稱：無，學(xué)歷：在讀碩士研究生。研究方向：商業(yè)保理資產(chǎn)證券化中保理資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律問題。